违约金的理论争议与实践问题（上）

【出处】《北京仲裁》2009年第1期
【关键词】违约金；理论争议；实践问题
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、惩罚性违约金与赔偿性违约金：二分法的困惑

　　在1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)之前，我国有过三个合同法，最早的是1981年的《中华人民共和国经济合同法》，该法第35条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。”[1]这一规定被有的学者解释为是继受前苏联民法的精神，将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性违约金。[2]这样的规定与我们《合同法》第114条有很大的不同，体现出立法思想的转变。这种转变与其说是立法者的自觉，不如说是一种必然。我们从计划经济转变为市场经济，立法思想必然发生一些变化。《合同法》第114条的规定给我们带来了困惑：怎样理解违约金？违约金有哪些类型？违约金是什么效力？对这些问题的不同理解导致了规则的不同。我们先谈定性的问题。

　　(一)《合同法》起草阶段的学说见解

　　1.主导见解

　　(1)梁慧星先生

　　依梁慧星先生早在1982年发表的论文中的见解，惩罚性违约金，即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金，则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。[3]

　　(2)崔建远先生

　　崔建远先生认为，基本上以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准来区分，而惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了：受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了：受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。[4]认为违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金，这是德国法系的衡量标准。[5]

　　两位先生均系《合同法》的重要起草成员，基本上可以代表《合同法》起草阶段的主导见解。这两位先生都是我的老师，他们的观点形塑了学生阶段的我对违约金的理解。

　　2.其他见解

　　另外，在我国还有一类见解，其对“惩罚性”的理解是基于违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。”[6]“在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。”[7]而基于这类对于“惩罚性”的理解，人们则会发觉存在一种悖论：违约愈严重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性质，愈多补偿作用。[8]

　　这类见解颇为常见，但却不宜作为判断违约金性质的标准。原因在于，这类见解对于“惩罚性”的理解纯粹是基于结果：违约金超过了损失，它就体现出了惩罚性，否则，就是赔偿性的。按照这样的标准，对于合同中约定的违约金，在违约行为造成损害后果之前，我们无从知道它是赔偿性的还是惩罚性的。既然自始无法定性，也就无法自始确定可供适用的规则，这是这种判断违约金性质的“结果论”的最大缺点。我们不采纳这种观点，而是采纳“目的论”，违约金的性质，应当根据当事人的主观用意、目的做出判断，而不是从违约的结果加以判断。一个用来填补违约损失的违约金，其数额完全有可能比实际损失高一些，这个地方可能体现了惩罚，但是结果上的惩罚色彩并不影响我们对于违约金条款性质的认定，我们不必也不能等到结果发生后再对于违约金的性质做出判断，因为经济秩序需要从一开始就明确对于违约金可以适用的规则。我们可以从当事人的主观用意、目的中做出判断，这样，即使是赔偿性违约金，并不排除有可能在实际结果上有惩罚的效果。

　　(二)《合同法》施行后的解释及其问题

　　1.解释

　　在主流见解主导下起草出来的《合同法》第114条，在《合同法》施行后应该说是按照主导性见解进行解释。第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这里违约金与实际履行并用了，因而这种违约金就是惩罚性的。第2款规定当违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整。这自然是将违约金作为对损害的填补。第1款将违约金与约定损失赔偿额的计算方法一并规定，自然也是将违约金作为对损害的填补。这样，就可以将前两款理解为赔偿性的违约金，将第三款针对迟延履行约定的违约金理解为是惩罚性违约金。这也符合《合同法》起草者在违约金问题上“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的初衷。

　　2.问题

　　(1)非违约方在请求违约金后是否还可以继续请求迟延赔偿？

　　迟延赔偿是什么呢？过去我们不太区分，我们只强调因为违约造成的损害要给与赔偿，我们有时候区分因违约造成的损害，分析它是“直接损失”还是“间接损失”。但随着我们对于损害赔偿研究的深入，我们发现因违约造成的损害有很多类型，包括因迟延造成的损害，这个损害应该可以请求赔偿。问题就出现了：请求支付违约金后，能否继续要求迟延损害的赔偿？人们的直觉往往会促使其作出一种回答：“不能”。为什么呢？因为违约金已经填补了损害。我们接着就会面临这样的诘问：这种违约金到底是对于违约行为的惩罚还是对因违约造成的损失的填补呢？如果它是对损害的填补，则是赔偿性违约金；如果它仅仅是一笔额外的金钱给付，则是惩罚性违约金。按照这种直觉作出的答案，那么这种违约金是不是对于迟延损害赔偿的赔偿额预定(赔偿性违约金)？得出这样的结论就与我们的出发点(针对履行迟延约定的违约金是惩罚性违约金)相矛盾了，我们从惩罚性的违约金定性出发，而结论却被引到了赔偿性违约金上，理论上就出现了问题。

　　(2)立法专门针对迟延履行规定惩罚性违约金，其立法政策是什么？为何对其他严重的违约行为不规定惩罚性违约金？

　　违反合同的违约行为有迟延履行、不能履行、拒绝履行、不完全履行等多种，为什么立法者单独针对迟延履行规定惩罚性违约金？这种立法政策的合理性是什么呢？与履行迟延相比，拒绝履行或履行不能的严重程度可能更甚，为什么不惩罚其他的那几种类型呢？这是《合同法》出台后我们在解释论上遇到的困惑。

　　上述困惑促使我们思考，问题出在什么地方？是不是我们在出发点就犯了错误？到底什么是惩罚性违约金和赔偿性违约金？带着这些疑问，我开始翻阅资料。我首先从中文文献中寻找这些概念的渊源，具体包括20世纪30年代胡长清先生的论述、40年代梅仲协先生的论述、50年代史尚宽先生的论述、60年代郑玉波先生的论述以及70年代孙森焱先生的论述，通过这种知识考古学的梳理，我发现这些前辈学者在界定惩罚性违约金和赔偿性违约金时的思想和我们不太一致，他们的思想是———赔偿性违约金就是赔偿额的预定，惩罚性违约金是一种额外的给付。惩罚性违约金就是除了违约金这笔金钱给付以外，其他的因为债务不履行所可能发生的责任一概不受影响，你还可以请求继续履行债务，或请求替代履行的损害赔偿(学理称为“填补赔偿”)。他们并没有把惩罚性违约金限定在迟延履行场合，他们所提的是债务不履行，而债务不履行可以有种种形态。所以从这个地方我们可以获得一个基本的认识：惩罚性违约金实际上并不是仅仅在迟延履行场合才可以有，而是针对所有的违约形态都可以有。崔建远老师对我的梳理提出疑问，认为我仅仅梳理中文文献、翻阅的是大陆和我国台湾地区学者的著述，有悖于我以往写作时作大量比较法特别是比较外国法的惯常做法，所以对我的上述结论抱怀疑态度。2008年11月我们几位清华大学法学院的民法教师到日本访问，在京都遇到了中田邦博教授，崔老师特别就此问题向他求证。在此过程中，我在旁边没有插话，以避引导之嫌。最后我们得知，日本学者也认为，惩罚性违约金不仅仅局限在延迟履行的违约情形下。

　　目前我个人的理解是，惩罚性违约金就是一笔额外的金钱(物也可以，在我国台湾地区叫准违约金)，在发生违约场合，违约方给付违约金后，另外的责任该怎么承担还怎么承担，不受影响。赔偿性违约金一旦给付，一般而言，债权人就不能再要求损害赔偿和继续履行，因为违约金替代了后两者。从这一立场出发，我们分析原《经济合同法》第35条，该条允许违约金、损害赔偿和继续履行并用，因而，我们可以说这种违约金是惩罚性的。当时的学理以及立法受前苏联的影响很大，前苏联民法学理区分企业之间的合同，适用特别的立法；而自然人之间的合同，或自然人与企业之间的合同，适用民法典的规定。这个区分的用意是强调企业之间的合同是落实国家经济计划，是保障合同履行的，把违约金称为“卢布监督”。前苏联的立法很有意思，把违约金规定在债的担保方式中，最能体现这种功能的是惩罚性违约金，不履行就要给违约金，然后还要履行。我们的定金与惩罚性违约金有相似之处，我们当时受苏联的影响。现在《合同法》对于违约金的规定就不同了，不再强调实际履行是合同法的原则，而是由当事人自主约定。《合同法》第107条把违约责任的选择权交给了当事人。

　　在实务中遇到违约金，首先应该确定违约金的性质，确定它是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，这是因为二者的法律效果存在重大差异。以下我们看几个违约金条款，分析一下其性质。第一个例子：

　　出卖人应当在2006年10月31日前，将具备“该商品房经验收合格”条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但遇“非因出卖人过错，出卖人执行政府政策、法规等强制性文件或行政命令”的，出卖人可据实予以延期。除上述特殊情况外，出卖人如逾期超过30日，自最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，房地产公司按已付房价款日万分之五支付违约金。

　　显然这是针对迟延履行约定的违约金，这恰恰符合《合同法》第114条第3款的规定。原来我将它理解为惩罚性违约金，但在解释时遇到了问题，现在应该理解为因迟延履行造成的赔偿额的约定，是赔偿性违约金。因而，当事人不能再要求对因迟延履行造成的损害进行赔偿，也符合当事人的思想观念。当事人没有再要求对迟延履行的部分进行赔偿，所以将这一部分损失理解成为包括在违约金之中了，换句话说，如果当事人没有明确说，我们原则上把它推定为赔偿性违约金，违约金中包含了对损害的填补。这也符合立法“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的精神。除非当事人明确约定了是惩罚性的，否则将其理解为赔偿性的。在这个例子中我们可以把它理解为赔偿性违约金。从另外一个角度看，《合同法》第114条三款规定全部是关于赔偿性违约金的，那么，《合同法》中惩罚性违约金在哪里？找不到了。这是否意味着法律不允许呢？不能这样说。因为《合同法》第4条规定了合同自愿原则，或者称为合同自由。惩罚性违约金虽然在《合同法》中没有明确表现出来，但是法律并不禁止当事人去约定。

　　下面是第二个例子：

　　在租赁期限内如一方违约，除赔偿守约方实际损失外还需支付违约金120万元人民币，但因不可抗力造成的不能履行除外。如在合同签订30日内，出租人不能出示对合同项下租赁物的所有权证证明，视为出租人违约。

　　那么这是一个什么性质的违约金呢？这就是一个惩罚性违约金。因为这里的违约金是在赔偿损失之外的一笔额外金钱给付。

　　下面是第三个例子：

　　出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理……买受人不退房，出卖人按已付房价款的5%向买受人支付违约金。

　　这是什么性质的呢？这是针对履行迟延约定的赔偿性违约金，因为找不出额外给付的意思，我们把它理解为赔偿性的。这样我们对实务中的违约金条款就可以有一个基本的判断。

　　违约金的性质宜从当事人的意思当中探求，而当事人的意思，不仅可以从合同约定中反映出来，也可以从其诉讼请求中反映出来。比如在“武汉天恒置业有限责任公司与武汉建工第三建筑有限公司”案中，[9]最高人民法院认为：“天恒公司提出的诉讼请求是要求武建三公司承担延误工期的违约责任，而没有单独就这一部分损失提出赔偿。也就是说，这一部分损失是包括在违约金之中的。”

　　最近我在思考一个问题：可否有一种混合的违约金？既有填补损害的目的，又集合了某种威慑目的。由此，调整违约金原则上是不可以的。我们知道，买卖空调的合同实际上常含有安装的服务，这里的合同严格地讲是一种混合合同，而混合合同的常态化折射出典型合同的局限性。但是，典型合同之所以必要，在于帮助我们认识合同的特点，把握其实质。违约金的两分法，是否也存在类似的问题。

　　二、违约金的规范目的与构成要件

　　(一)规范目的

　　违约金条款的规范目的因事而异，论其要者，大致包括：

　　1.激励债务履行

　　事先说清楚不履行有什么后果，前苏联的做法就是当成债务担保，我国不同。

　　2.避免举证困难

　　有时因违反合同会造成什么样的损失很难说，事先达成协议，避免将来违反合同后再对损害举证。

　　3.预先限定责任

　　所有的合同都是事先的计划，现在就确定了将来的责任，对最糟糕的情况事先就有个判断，可以预先确定责任，这在一定意义上也是对于责任的限定。

　　(二)构成要件

　　违约金责任的构成要件：

　　1.存在有效的合同关系

　　合同无效，条款也就无效；若是主从合同的话，主合同无效，从合同无效。

　　2.存在违约行为

　　存在违约行为，形形色色，是不是违约金所要适用的违约行为，需要具体分析和判断。

　　3.过错

　　过错是否是构成要件？即如果对于损害发生没有过错，是否承担责任？这个问题有分歧。《合同法》通过后不久，我曾就此问题分别求教于梁慧星教师和崔建远老师。梁老师称过错不是要件；崔老师认为过错是要件。结论截然不同，困惑自然产生。后来我们作了进一步的探讨，获得了一个比较清晰的认识——是否以过错为要件，这要区分以下四种情形：(1)如果当事人明确约定了违约金以过错为要件，遵照其约定；(2)惩罚性违约金是对于违约行为的惩罚，是有过错的违约，应该强调以过错为要件；(3)《合同法》“分则”中规定了一些合同类型是过错责任的，如保管合同、委托合同等，这些合同中的违约金也应当是以过错为要件的。(4)除此之外其他的合同类型，原则上我们不必强调以过错为要件。

　　4.损害

　　要不要以损害为构成要件？首先要说惩罚性违约金就是一笔额外的给付，一旦违约了，就充足了其违约金的构成要件，所以，对于惩罚性违约金不以损害为必要，对此没有异议。对于赔偿性违约金呢？要不要证明损害的存在(即使不要证明该损害的大小)？我觉得不要，违约金的目的就是为了避免举证的困难。如果现在还要证明损害，就违反了双方订立违约金的目的。所以，对于赔偿性的也不要求损害存在。




【作者简介】
韩世远，清华大学法学院教授，博士生导师。


【注释】
[1]根据这一规定，学者认为，在我国，违约金既有制裁性质，也有补偿的性质。在不同的情况下，它的性质有不同的体现：一方违约，如果没有给另一方造成损失，其违约金属于制度性违约金；如果给另一方造成了损失，其损失数额大于或等于违约金数额的，其违约金属于补偿性违约金；损失数额小于违约金数额的，违约金兼有制裁和补偿的两种性质。参见苏惠祥主编：《经济合同法学》，辽宁人民出版社1990年版，第206页。
[2]参见崔建远：“整体·基点·度”，载崔建远主编：《民法9人行》第2卷，金桥文化出版(香港)有限公司2004年版，第139页。
[3]梁慧星：“论合同责任”，载《学习与探索》1982年第1期；王家福、谢怀栻等：《合同法》(梁慧星执笔)，中国社会科学出版社1986年版，第489页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第259页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔)，法律出版社1991年版，第250页。
[4]参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第228页;崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第268-269页。
[5]参见崔建远：“整体·基点·度”，载崔建远主编：《民法9人行》第2卷，金桥文化出版(香港)有限公司2004年版，第143页。
[6]参见王利明：《违约责任论》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第566页。王利明先生本人并不赞同这种观点。大致可归入此类见解的包括：王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第235页。该书认为惩罚性违约金是对违约的一方的惩罚，对其具体表现形式有不同的说法，大体有三种，所引者为其中的第三种。苏惠祥主编：《经济合同法学》，辽宁人民出版社1990年版，第206页。
[7]杨立新：“中国合同责任研究”(上)，载《河南政法管理干部学院学报》2000年第1期。
[8]参见陈学明：“惩罚性违约金的比较研究”(上)，载《比较法研究》1989年第3-4期，第50页。
[9]最高人民法院民事判决书“(2004)民一终字第112号”，资料来源：《北大法意》数据库。