破产管理人知识产权实务

                                                         ——山东龙头律师事务所  冯克法             

    《破产法》规定，管理人由人民法院于受理破产申请时指定，并于办理破产企业注销登记完毕的次日终止执行职务（存在诉讼或者仲裁未决情况的除外），其间破产人【1】的一切法律事务和财产、营业等非法律事务，均有管理人负责管理。作为破产人财产重要组成部分的知识产权，由于客体的无形性，其运用、管理、保护和变现有着自身的特点，和有形资产存在明显不同，而《破产法》只在第69条和第112条提及知识产权【2】，破产程序中的太多涉及知识产权的问题都没有具体的法律规定，而学界对破产程序中的知识产权也鲜有论及。因此探讨破产管理中的知识产权事务，既具有重要的现实意义，也具有重大的理论价值。      
    一、探讨破产管理人知识产权实务的重要意义      
     （一）重视破产程序中的知识产权是实施国家知识产权战略的需要    
    2008年6月5日，国务院发布了《国家知识产权战略纲要》，提出了“到2020年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家”的战略目标，重要内容就是“知识产权法治环境进一步完善，市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强，知识产权意识深入人心，自主知识产权的水平和拥有量能够有效支撑创新型国家建设，知识产权制度对经济发展、文化繁荣和社会建设的促进作用充分显现。”首先，破产事务涉及个人、企业、政府、社会各方面利益，相关知识产权事务的处置是否科学合理，直接关乎各方利益，自然备受社会各界的格外关注。特别是广大普通职工，平时对知识产权缺乏感性认识，认为知识产权遥不可及，与自己没有关系，知识产权意识难以建立，在破产程序中会认识到知识产权其实和自身利益息息相关，自然会增强知识产权意识。其次，破产管理人作为社会中介机构或相关部门工作人员，通过破产程序中对知识产权的学习、运用、管理和保护，可以提高法治观念，规范、提高、完善知识产权服务、运用和管理水平；同时也为管理人提供了一个真实案例，是一次提高管理人知识产权综合服务能力的培训过程，有种于加强知识产权人才队伍建设。      
    （二）重视破产程序中的知识产权是适应人民法院加强知识产权审判工作的需要       最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》，要求采取有力措施，充分发挥知识产权司法保护的职能作用，提高知识产权司法保障能力，保障全社会的创造活力和创新能力。该意见虽未单独提及破产程序中如何保护知识产权问题，但我国各级法院基本上都将破产案件归属知识产权庭审理，充分说明了各级法院对破产案件中知识产权业务的高度重视，管理人只有迅速提高知识产权管理和保护水平，增强知识产权综合业务能力，才能切实保障案件各方当事人的合法权益，也才能适应人民法院全面加强知识产权审判工作的需要。        
     （三）重视破产程序中的知识产权是管理人依法履行职责的需要    
     首先，破产管理人责任重大。破产管理工作处处涉及职工、债务人、债权人和股东利益，问题敏感，焦点集中，破产引发的系列问题往往成为影响当地稳定的一个重大社会问题，历来受到各级党委、政府的高度重视。管理人接受指定后全面接管破产人的法律事务和财产、营业事务，使自己处于矛盾的焦点，工作稍有不慎，不仅会造成工作被动，而且可能影响稳定大局，因而《破产法》规定管理人不仅需要勤勉尽责，忠实执行职务，还在程序上规定了管理人应当向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督，保证实现破产管理的程序公正、效率及时和均衡保护。    
    其次，知识产权事务日益成为破产管理的重要内容。资产清算是破产管理的关键和核心所在，清点、登记、评估、处置破产人资产是管理人的主要工作内容。破产人财产不仅包括货币资金、存货、固定资产等有形资产，也包括以知识产权为主体的无形资产，而且随着知识产权权利意识的普及和提高，知识产权在企业资产的份额会越来越高。知识产权是国家赋予知识产品的垄断性权利，包括专利、商标商号、著作权、商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计、网络域名、地理标志等多种权利类型，任何一个企业都必然存在知识产权，不少企业还可能是企业资产的重要组成部分，个别企业甚至还会是企业资产的主要组成部分，破产事务中的相关知识产权问题正日益成为管理人的重要甚至主要工作内容。    
     再次，破产实务中知识产权管理严重缺位。我国知识产权制度建立还不到三十年，公众的知识产权意识尚未建立，知识产权创造、利用、管理和保护人才严重缺乏，无论是政府机关，还是可作为管理人的社会中介机构，普遍缺乏知识产权专业人才，使得破产管理实务涉及的很多知识产权问题无法获得合理解决，管理人无法正确履行职责，造成很多破产人的无形资产被贱卖或无偿送人，严重损害了职工、债权人、股东等多方当事人的合法权益。破产人的知识产权流失，已经成为破产清算中存在的一个严重问题。      

    二、破产管理人知识产权实务的特点      
    学界对知识产权的研究，除了知识产权权利属性和知识产权制度本身，更多的是从如何培育竞争力的角度将知识产权作为一种战略资源或模式来研究其创造、利用、管理和保护。而破产阶段的知识产权实务，则更多着眼于企业进入破产还债程序后如何将知识产权作为破产人财产对其进行变现以清偿债务。因而，这一阶段的知识产权管理有其自身特点：    
    1、变现目的性。同企业正常经营期间的知识产权管理是为了培育和提高竞争力、扩大企业垄断优势不同，破产阶段的知识产权管理是为了使现有的知识产权获得最大价值的变现而对其进行适当的管理，无论对知识产权的权利本身还是对相关人员的管理，都是从这一目的出发。    
    2、管理阶段性。管理人对破产人的知识产权管理，自接受指定日开始，到破产人注销登记完毕的次日止（存在诉讼或者仲裁未决情况的除外），存在明确的阶段性，同普通意义上的知识产权管理完全不同。    
    3、处置个案性。破产管理一般只研究对已获权或已研发的具体权利客体的利用，仅涉及个案的处理，管理重点在如何将拥有的知识产权客体进行转让、许可、评估、拍卖，变现为可分配的财产，而不研究其创造、宣传等和权利客体变现无关的内容，不考虑该案可能涉及的知识产权战略问题，也不需要对破产人的所有知识产权作综合深入研究。而普通知识产权实务除了个案的研究，更重要的是从战略角度对知识产权的整体进行研究和利用。    
    4、权利复杂性。破产管理阶段涉及知识产权客体种类繁多，通常并非单一的权利类型；而一个具体的知识产权客体，一般又包括开发设计、申请授权、授权、宣传、运用、管理、保护等各个阶段。律师事务所或专利、商标代理机构作为知识产权中介服务组织，一般只就某一知识产权客体的申请或纠纷进行代理，业务相对单一。而破产阶段的知识产权实务，则以破产人拥有的全部知识产权客体为管理对象，一般是各种知识产权业务并存，不仅有专利，还有商标、版权、商业秘密、域名、企业名称字号等，不仅有商标的转让、许可、评估或质押，还有知识产权的权属或侵权纠纷。由于破产管理阶段的知识产权实务既不局限于某一类权利客体，也不局限于某一客体的某一阶段，因此需要管理人具有更强的综合管理和运用能力。       
   
    三、破产管理人知识产权实务内容      
    破产管理人的知识产权实务，包括进驻破产人时的全面接收知识产权，接收后的依法管理知识产权和组织知识产权的审计、评估、变现三个方面。      
    （一）全面接收破产人知识产权    
    《破产法》第30条规定，破产人财产包括破产申请受理时属于破产人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前破产人取得的财产。作为无形资产的知识产权是破产人财产的重要组成部分，对知识产权的全面接收是管理人的重要工作内容。    
    知识产权是一个客体范围不断扩张的权利体系，到底包括哪几种权利类型，学界一直有广义、狭义之争论。【3】本文采广义说，认为知识产权既包括专利权、著作权、商业秘密权、植物新品种权和集团电路布图设计权等智力成果权利，也包括商标权、地理标志权、企业名称权、字号权、商号权、域名权等标识性权利，还包括反不正当竞争权等权利。但并不是每一个破产人都包括上述所有类型的知识产权，不同行业的破产人，其知识产权的类型和重点也往往不一样。如制造企业，重在专利、商标和商业秘密；房地产开发企业，重在著作权、商标和专利；设计企业，重在著作权；施工企业，重在商业秘密；文化创意产业，重在著作权和商标；流通服务企业，重在商标；农业科技企业，则重在专利和植物新品种；软件开发企业，则重在著作权和集成电路布图设计。    
    管理人进驻破产人后，进行的第一项工作就是接收破产人的财产、印章和账簿、文书等资料，【4】而接收财产通常的做法是财务或资产管理人员提供资产帐册然后根据帐册逐一清点。这种做法在清查有形财产时非常有效，但在清查知识产权时会遇到两个难题：一是知识产权客体的无形性使其看不见摸不着，管理人无法象清点有形资产那样逐一清点；二是知识产权在很多企业，特别是不太重视知识产权的企业，往往并没有作为企业资产登记在册。因此，如何接收破产人的知识产权，就成为一个首先要解决的问题。    
     1、查明破产人知识产权资产状况     查明资产状况是接收财产的前提。对有形资产来说一般不存在什么难度，而对无形资产来说却并不是这样，需要进行大量而细致的工作。       
    （1）对于将知识产权列入资产帐册的破产人来说，管理人在接管资产帐册时，可以从帐册中查知破产人的知识产权状况，包括权利种类、权利人、数量及知识产权状态等。      
    （2）实际经营中破产人将知识产权如实列入资产帐册的情况并不多见，特别是全部列入资产帐册的更是几乎没有，因而管理人除了从资产帐册中查询知识产权，还必须调查相关人员了解真实的知识产权情况：    
    1）了解企业资产管理人员。对于设立资产管理部门的破产人来说，企业资产一般都会在该部门予以登记管理，因而该部门人员对企业的所有资产应该有比较全面的了解。    
     2）了解财务人员。知识产权的每一个步骤，都需要资金的支持，而能否得到回报，则并不一定，因此很多企业把知识产权的支出列为费用，而不是投资，资产帐册并不记载。这就需要对财务人员进行全面了解，相关费用的支出原因要了解清楚。    
    3）了解技术研发及相关人员。企业财务人员可能清楚支出的每笔费用，但对该笔费用项下的业务内容却可能并不了解，在摸清因知识产权事务支出费用后，应向相关技术研发人员、申报人员或管理人员了解支出该费用的具体业务内容，以对该事务是否会创造相应知识产权作出科学分析和判定。    
    4）了解知识产权管理人员。规模较大的破产人，可能会设有专职的知识产权管理人员，对企业的知识产权事务进行集中统一管理。管理人不仅应向其进行全面了解，而且还应将其吸收到留用工作人员中，以便随时了解知识产权的有关情况。    
     管理人对上述人员了解相关情况，应制作详尽的调查笔录，而不能仅有简单的口头询问，这样做的好处一是可以将笔录备案存查，二是会使被调查人员认识对自己的行为要承担相应的法律责任，促使其客观、全面说明情况。    
     管理人将调查了解的知识产权状况，结合破产人有关知识产权资产帐册、资料进行整理后，应对具体知识产权的权利名称、载体、内容等逐一登记造册。    
    2、确定知识产权创造人员    
     破产人科技人才另寻出路是必然而无奈的选择。尽管人才是企业最大的财富，但人才的创新能力具有人身属性，管理人不能将其打包拍卖。然而人才的出走，却不应将其在破产人处所创造的职务智力成果带走，因此对知识产权创造人员的登记和管理，虽在破产程序，仍有重要意义。应当根据破产人相关资料记载和调查结果，明确各具体知识产权客体的创造开发人员，并逐一登记造册。    
     3、查明知识产权权利状态    
    知识产权权利状态包含多种因素，如权利是否共有，智力成果处于哪一阶段，是否已申请或获得授权，权利是否被利用，以何种方式利用，对该权利如何管理等等，这些因素都直接影响着知识产权的价值大小，是知识产权审计和评估时应重点关注的内容，管理人应尽量调查清楚。    
    4、审查知识产权纠纷    
    越是有价值的权利，发生纠纷的可能性越大，知识产权更是这样。破产人的知识产权纠纷，可能包括以下几种情况：    
    （1）侵权纠纷。破产人的知识产权被他人未经许可而予以实施，从而构成对破产人权利的侵害，或者他人虽未直接实施破产人的知识产权，但以不正当竞争手段侵害破产人的合法权益；破产人未经他人许可，而实施他人的知识产权，侵权他人权利，或者以不正当竞争手段侵害他人合法权益。   
     （2）知识产权诉讼。知识产权诉讼包括民事诉讼和行政诉讼，民事诉讼又包括权属诉讼和侵权诉讼，不同的诉讼性质，诉讼特点和难度也不一样，管理人应格外慎重。知识产权诉讼具有程序复杂、技术性强、案件时间长的特点，很可能破产程序终结而知识产权诉讼仍在进行。所以管理人既要谨慎应对，尽可能维护破产人的合法权益，又要对诉讼结果进行合理预判，以在破产财产分配时予以考虑。    
     管理人在将破产人上述知识产权事务进行全面调查核实后，要对各项内容登记造册，制作知识产权财产状况报告，作为破产人财产状况报告的组成部分。【5】      
     （二）依法管理破产人知识产权    
    管理人在接收破产人财产后，应当对登记在册的破产财产进行有效管理，忠实履行管理人职责。破产阶段知识产权的管理，主要包括对发明人等知识产权创造者的管理，对实施、转让、许可或质押等知识产权利用的管理，对知识产权普通事务的管理以及对知识产权纠纷的管理等。    
    1、知识产权创造者的管理    
     知识产权归根到底是人的智力成果，人始终是知识产权最核心的因素。管理人对知识产权的管理，首先体现在对知识产权创造者的管理。    
    （1）管理人对知识产权价值的认识，要依赖知识产权的创造者。管理人限于对相关知识产权所属领域技术或知识缺乏充分了解，不可能准确判断出某一知识产权的价值，无法对具体知识产权客体有无价值以及价值大小作出科学判断，也无法分析和判断知识产权评估报告的科学性，这些都需要及时向知识产权创造者进行了解。    
    （2）有些智力成果可能只有发明创造者清楚，破产人并不掌握。这些智力成果可能即将完成，也可能已经完成，只是因为破产而未进行申报，此时创造者可能会因为破产引起的企业混乱而产生将该智力成果居为己有的想法，自己作为权利人申报，或予以实施或授权他人实施。管理人应对相关人员进行认真调查，在摸清情况的前提下，说服教育创造者如实将这些职务成果进行登记，并在创造者的帮助下，决定对哪些成果申报权利，哪些成果转让申请权，哪些予以放弃。对创造者以自己名义申报的有较大价值的智力成果，要及时提出异议或诉讼，挽回损失。应当注意的是，对相关法律规定要充分理解，职工在破产人破产宣告前执行本单位的任务所完成的职务发明创造，只能是职务发明创造，无论何时申报，不受申报时因破产而解除或终止劳动关系是否满1年的限制；【6】对破产宣告前该发明创造尚未完成，职工在破产宣告一年内完成的，视为职务发明创造，管理人应及时与创造者交涉，或以法律途径解决；对破产宣告前发明创造工作虽已进行，但在破产宣告一年后作出的发明创造，是个人发明创造，管理人无权干涉。    
    （3）管理人进行知识产权管理的目的之一是通过对知识产权的评估得出其合理价值以便转让或交易。知识产权评估涉及的法律问题和财会问题非常复杂，知识产权的种类不同使用的评估方法和要考虑的因素也不一样，但是知识产权的研发、申报、维持成本却是各种知识产权评估都要考虑的重要事项，因此管理人应该要求知识产权创造及相关人员将相关文件、研发资料、费用单据等整理入档，便于评估或转让时使用。    
    （4）知识产权客体无形的特点决定了其可以被无数次复制，所以专利权、商标权、植物新品种权，都授予先申请人，而将在后实施的与已授权内容一致的视为侵权。因此，申请前的保密工作对知识产权而言极为重要。企业进入破产程序后，职工人心涣散，管理人应当对研发创造人员进行经常性地保密教育，一是对研发成功但未申报权利的智力成果不能泄密，否则要承担相应法律责任，二是要对破产人商业秘密严格保密。对于重要岗位的重要人员，要依法签订保密协议。    
    （5）对于已转让或许可的知识产权，知识产权创造人员应指导被许可人按照要求组织实施，对实施过程中出现的技术问题，应指导解决，保证实现合同目的。    
    （6）对与创造者签订的劳动合同、保密合同（或条款）、竞业禁止合同（或条款）的管理。对知识产权创造和管理人员，破产人可能已经与他们签订了相关合同，管理人接管后应将这些合同文本集中管理；没有签订合同的，管理人应根据岗位和人员的具体情况，有必要的要予以补签。对确实掌握破产人重要商业秘密的人员，还要根据破产阶段时间的长短，该签订竞业禁止合同的，要签订竞业禁止合同。    
    （7）对创造人员的奖励和报酬应计入职工个人权益。《专利法实施细则》规定，破产人可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。未约定也未规定的，奖金按一项发明专利最低不少于3000元、一项实用新型专利或者外观设计专利最低不少于1000元，报酬按实施该项发明或者实用新型专利的营业利润的不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润的不低于0.2%的比例提取，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；破产人许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。企业破产时，破产人未按照该规定向发明人或设计人支付奖励和报酬的，管理人应当将按照上述比例计算出的发明人或设计人应得的奖励和报酬计入其职工权益。    
     2、知识产权实施、转让、许可和质押    
    对知识产权的利用，包括破产人将获权知识产权自己实施，转让他人，许可他人实施，为融资将知识产权进行质押，或者受让他人知识产权，被他人许可使用等多种情况。    
     （1）破产管理阶段实施知识产权的情况应当仅限于管理人接管财产后继续经营（重整除外）。对知识产权的实施需要依赖各方面相关人员，管理人由于自身知识产权经营能力所限，往往难以把握。因此即使破产人有些业务需要继续经营，也应尽量局限于一些简单的业务，对涉及知识产权的经营，应当格外谨慎。    
    （2）知识产权转让。知识产权转让因权利根据不同而有不同的规定，对专利、商标等由国家授权或核准才能获得的权利，知识产权转让分为合同转让和权利移转两个阶段，转让合同虽然一经成立即为有效，但并不能引起权利移转的法律后果，未经登记或公告权利不发生移转；而著作权产生于创作，无需经过授权或核准，因而其权利转让自然基于转让之事实，无需登记或公告。知识产权转让包括破产人作为转让人和受让人两种情况。作为权利人转让并已办理转让登记或经核准公告的，破产人实际上已不再是权利人，即使受让人未全额支付转让款，管理人也只能主张债权，不能要求返还知识产权或解除合同；如转让未登记或未经核准公告而受让人已全额支付转让金的，根据诚实信用原则，管理人应履行转让登记义务或提交转让注册商标申请书以配合受让人申请核准公告。【7】如未办理登记或未经核准公告且受让人也未依合同约定支付转让款的，管理人可根据合同约定，结合未登记或未核准公告和未支付转让款的具体情况，灵活掌握：对破产人违约而受让人要求继续履行合同且履行合同对破产人无损害的，可继续履行；如转让金明显偏低、履行合同会造成破产人资产重大损失的，应解除合同；如受让人认为转让合同金额过高，或已通过其他途径获得替代技术而违约不再继续履行合同的，管理人为维护破产人合法权益应要求其继续履行；如合同确无继续履行必要，不履行对破产企业无损害的，可解除合同。对于受让的知识产权，因破产人不再经营，原则上能解除合同的，应解除合同，除非继续履行对破产人财产有较大增值作用。当然，知识产权作为一种对物权，一旦办理转让登记或核准公告，权利移转即已完成，管理人不能再主张解除。因此可解除的转让合同，仅仅是指未办理登记或未经核准公告的转让合同（商标局通知不予核准转让的除外【8】）。    
    （3）知识产权许可。知识产权许可既包括破产人作为许可人也包括破产人作为被许可人的情形。对作为许可人的许可合同，决定继续履行还是解除，我国知识产权法规没有规定，仅《破产法》规定了管理人有权解除合同，或在受理破产申请两个月后合同自动解除。管理人既要从保护破产人利益的角度，也要兼顾知识产权的应用和相关人的合法权益，根据案件实际情况，结合借鉴国外做法，【9】综合考虑如何处理。如已签订许可合同，未登记或备案且双方均未实际履行的，可予解除；对被许可人已一次性支付使用费，权利人尚未将相关标的交付的，应当履行合同义务；对彼此正在依合同正常履行的，宣告破产时应允许继续履行，但破产终结前许可期限仍未届满的，应于破产终结前解除；对于未登记或备案且许可期限很长，破产终结前不可能履行完毕的，应解除，由被许可人申报债权；如许可期限不长，破产还债期间可能届满的，可继续履行。对已登记或备案的许可使用合同，管理人无权解除，但应及时催收许可费用，且在破产拍卖时应告知买受人许可情况，由买受人行使权利人职权。    
    破产人作为被许可使用权人的，已办理许可登记或备案的，被许可使用权已作为企业财产的一部分，可予以评估，参与拍卖。但不同许可方式，评估价值不同，独占被许可使用权在特定地域特定时间内破产人有专有使用权，评估价值最高；排他被许可使用权除了破产人享有使用权，权利人本人也可以实施，因此权利价值大打折扣；普通被许可使用权只是众多实施者之一，因而价值最低。未办理许可登记或备案的，被许可使用权不具有知识产权的支配性和绝对性，仅是合同产生的债权关系，管理人可视具体情况决定：如管理人决定继续经营且需要使用该知识产权的，可继续履行至经营结束；如管理人决定不再继续经营或虽继续经营但不使用该知识产权的，管理人应决定解除该许可合同，产生的债权债务问题依法解决。    
    （4）知识产权质押。根据《担保法》规定，依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权可以质押。破产人为了融资或者为他人的债务提供担保，可能将自己拥有的知识产权进行质押。管理人发现破产人的知识产权被质押后，要注意两个方面的问题。    
    第一，首先要了解质押合同是否登记。未经登记的质押合同并不生效；【10】对登记的质押合同，要了解质押原因，为他人的债务提供质押的，还要及时了解主债务人的偿还能力。对破产人为债务人的质押，履行期届满而未偿还债务的，管理人应积极同质押权人协调，或者折价处置，或者依法拍卖，以将超额部分的价款用于分配。对他人为主债务人的，应敦促其偿还债务，以便于取回质押的知识产权；主债务人不偿还的，应在同质押权人协调以质押的知识产权偿还的同时，对主债务人采取相应法律措施。    
    第二，质押登记的知识产权，管理人不得进行转让或许可，除非在转让或许可价格比较满意的情况下，经征得质押权人的同意，并将转让或许可价款提前向质押权人清偿或向与质押权人约定的第三方提存。在拍卖破产人知识产权时，管理人应将已登记质押的知识产权排除，否则会损害买受人的合法权益，引起不必要的纠纷。    
     3、权利的维持或放弃    
    专利权、商标权、著作权都有权利期限，专利权和著作权到期后自然失效，商标权到期后可以续展，但专利权和著作权期限届满前权利人可以放弃权利，商标权届满后权利人可以不再续展。我国专利有效期较短，发明专利多不足6年，实用新型和外观专利多不足4年；【11】商标权人也绝大多数不再续展，【12】因此权利人放弃维持权利是一个普遍现象。管理人应当对破产人知识产权进行认真研究，对确实没有维持必要的要敢于放弃。这既是对破产人财产的高度负责，也是管理人责任心和能力的体现。但根据《破产法》第69条规定，管理人对决定放弃维持的，应当及时报告债权人委员会或人民法院。    
     4、知识产权宣传合同    
    知识产权的无形性和重要性，使得企业一般都非常重视知识产权的宣传，破产时宣传合同即将履行或正在履行的情况时有发生。但由于管理人一般不再继续经营，没有继续进行宣传的必要，所以对未履行或正在履行的宣传合同，一般都应予以解除，已付宣传费的，可以要求退回相应费用；未付宣传费用的，通知对方申报债权。但如果宣传费用不高却可以较大幅度提升知识产权价值的，管理人也应具体分析，可以将合同履行完毕。    
    5、知识产权纠纷    
     纠纷是管理人随时都会遇到的问题。管理人经常遇到的知识产权纠纷，主要包括权属纠纷和侵权纠纷。权属纠纷指发生在破产人和作为职工的发明人、创造者之间的职务发明或著作权纠纷，和共有人之间的共有权纠纷，以及与委托人或受托人之间的委托或合作纠纷。侵权纠纷则是指他人未经破产人同意而实施或使用其知识产权，或者破产人未经他人同意而实施或使用他人的知识产权。在研究是否侵权时，除了首先确认自身权利的有效性外，还要注意是否存在各种可能的抗辩理由，包括不侵权的理由，如现有技术抗辩、先用权抗辩等；不视为侵权的理由，包括《专利法》第69条、《商标法实施条例》第49条、《著作权法》第22条的规定等；应停止实施但不需赔偿的理由，如《专利法》第70条等；可以继续实施但应支付报酬的理由，如《著作权法》第40条第3款的规定；不构成侵权但应支付适当费用的理由，如《专利法》第13条的规定等多种情况。     知识产权纠纷可以协商解决，也可以以行政处理的方式解决，也可以通过诉讼或仲裁的方式解决，极端的也可能通过刑事诉讼的程序解决，管理人应当具备合理解决各类纠纷的能力，尽可能维护破产人利益。    
    6、知识产权的日常管理    
     知识产权并非一经创造就会受到法律保护（著作权除外），也并非一经授权就万事大吉，不保护或不当保护，甚至不当使用，都可能造成权利不能产生或者授权后的得而复失。因此对知识产权的日常管理是特别重要的。这一点在商标和商业秘密的保护上体现尤为明显。    
    商标作为区分商品或服务来源的标识，不仅要具有显著性才能被核准，而且核准注册后也要防止商标丧失显著性或其他导致被撤销的情形，因此无论是否继续使用，管理人都应当对商标给予足够的关注。因为即使破产人不再继续经营，不再使用该商标，但可能有被许可人继续使用，或者有关资料对该商标进行了介绍，对这些使用和介绍是否符合法律规定，管理人都应予以注意，一旦发现问题，及时予以改正。    
    商业秘密是企业重要的知识产权，在企业经营中通常会占有重要地位。但商业秘密的管理又是知识产权中最为另类和复杂的。商业秘密不需要经过授权，也不需要经过登记，严格建立在保密基础上，一旦公开或保密措施不符合规定，就会失去法律保护。管理人接管后，应首先确定破产人的商业秘密点，都有哪些技术信息或经营信息应确定为商业秘密；其次要确定商业秘密的载体，上述商业秘密在哪些载体上表现出来；最后要对上述商业秘密采取符合法律规定的保密措施，如保密措施不能达到保密的要求，也不会受到法律保护。    
     7、管理人应特别注意的几种行为    
     除了上述对知识产权的分类管理和日常管理，还有几种具体行为可以涉及重大的知识产权问题，需要引起管理人特别注意。    
    （1）对两种破产申请前的行为可行使撤销权。第一，根据《破产法》第31条规定，管理人对人民法院受理破产申请前一年内的的无偿转让知识产权行为、以明显不合理的价格进行知识产权交易的行为、对没有财产担保的债务提供知识产权质押的行为和以知识产权作价对未到期的债务提前清偿的行为有权请求予以撤销。这些行为，都显然降低或减少了破产人的财产，侵犯了破产人、债权人、股东和职工的合法权益，管理人应当在知道或应当知道该行为之日起一年内请求人民法院撤销。第二，根据《破产法》第32条规定，管理人对人民法院受理破产申请前六个月内的破产人在不能清偿到期债务、并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形下仍对个别债权人进行清偿的行为，有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使破产人财产受益的除外。    
    应当注意的是，《合同法》第55条规定了一年的撤销权除斥期间。如果管理人没有证据证明知道上述行为的时间，法院一般会推定管理人在接管财产时就应当知道，但事实上管理人刚进驻破产人时事务千头万绪，很多事情来不及顾及，很难注意到上述可撤销行为，因此管理人在发现上述行为时，应保管好发现该事实的证据，以证明知道时间。    
     （2）因无效行为处置的知识产权应及时追回。《破产法》第33条规定，破产人为逃避债务而隐匿、转移财产的，隐匿或转移行为无效。知识产权一般通过国家有关机关授权或核准取得，权利的取得以公开为条件，所以大部分权利一般不存在隐匿或转移问题，但并不绝对。破产人将已研发成功的技术成果不申报权利而是隐匿或转移为个人所有的可能性并非没有；而对不需公开即可获权的知识产权来说，如版权和商业秘密权，这些权利不需要经过授权，创造即取得权利，而且固定在一定载体上，所以更便于隐匿或转移。管理人发现上述行为后应及时制止并依法追回隐匿或转移的财产，追回隐匿或转移的财产不受时间限制。    
    管理人因可撤销行为或无效行为而追回知识产权时，应注意以下两个问题：    
     第一，为逃避债务而将有重大价值的知识产权以合同转让的方式无偿交给他人，应当视为一种转移行为，《破产法》规定为无效行为，但《专利法》、《商标法》等知识产权法规定合同转让虽未登记或公告也为有效，《著作权法》更是规定转让即可发生著作权移转，而没有规定以合同目的区别合同效力。因此《破产法》的规定与相关知识产权法规定出现冲突。此时应根据《合同法》的基本规定分析该行为是否有效。    
    第二，知识产权无偿转让、以不合理价格进行交易或担保（质押），很可能办理法律要求的登记手续，一般认为知识产权转让或质押合同一经登记或公告即具有对物权效力，所以在行使撤销权时，应严格审查转让价格是否合理。如果价格不合理，可以行使撤销权；如果价格合理，又不能证明受让人具有恶意的，则不能行使撤销权。    
    （3）知识产权出资不到位的股东要补足出资差额并承担相应责任。   《公司法》规定股东可以以知识产权出资，山东省规定股东以知识产权出资的，最高出资比例可达注册资本的70%。【13】对用作出资的知识产权评估价低于认购的出资额而该出资人又未补足的，管理人自然应要求其补足；但以知识产权出资最常见的问题并不在此，而是对出资的知识产权没有评估或评估过高，或虽然办理转让登记但未实际交付，或者交付的技术资料不充分、技术效果无法实现。管理人如果发现存在这些问题，应及时向法院汇报，并依法采取相应措施，收回出资人欠缴的出资。此时应注意两个问题：一是要求股东补足出资差额不受出资期限的限制，二是股东以不享有处分权的知识产权出资，如果办理了转让登记，则应视为已经出资。【14】    
    （4）管理人应及时为买受人办理知识产权移转手续。《商标法实施细则》第47条规定，商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。所以如果管理人在破产终结一年内没有为买受人办理移转手续，该商标权将被终止。    
    （5）需要及时报告债权人委员会或人民法院的事项。根据《破产法》第69条规定，管理人在转让知识产权、为继续经营需要将知识产权质押担保、履行破产人和对方当事人均未履行完毕的知识产权合同、决定放弃没有价值的知识产权、取回已设定质押的知识产权以及对债权人利益有重大影响的其他处分知识产权行为时，应及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应及时报告人民法院。    
     上述事项并非单纯的法律问题，主要是经济活动，而且都涉及债权人的重大利益，管理人管理经济活动的能力有限，法律规定及时报告债权人委员会，既是为了保证债权人为保护自己的合法权益而及时监督管理人，同时也是保障管理人谨慎履行管理职责的必要。      
    （三）知识产权审计、评估和变现    
    查清资产、查明债权债务是管理人刚进驻破产人时的主要工作，但由于管理人一般并不精通财会业务，所以通常会委托中介机构对破产人的资产及债权债务进行审计，为下一步资产评估和清收债权、清偿债务提供依据。审计的难点依然是知识产权，管理人应尽可能提供全面详实的与知识产权有关的资料。知识产权评估是清算破产人知识产权前必须进行的重要程序，无论最终以何种形式变现，都必须首先对知识产权的价值进行评估。【15】管理人管理破产人财产的最终目的是为了评估后将其合理变现，前期的一切工作都是为后来的变现作准备，这是破产管理的最大不同之处。    
    1、对审计、评估、拍卖机构的选择。
    选择一家胜任知识产权审计、评估的中介机构是做好审计、评估的基础，但实务中审计、评估机构多由法院指定，管理人选择的余地并不大。但管理人应根据对审计、评估机构知识产权审计、评估能力的了解，积极向法院推荐；对工作中确实不能胜任工作的，也可以征得法院同意后更换。    
     2、提供审计、评估需要的相关资料。
    审计的目的在于查明破产人拥有哪些知识产权，而评估是为了估算出破产人知识产权的合理价值，二者的作用不一样，所以管理人协助审计机构和评估机构时工作重点也不一样：对审计机构，应全面提供可以或能够说明或证明知识产权成立或存在的资料；而对评估机构，则要全面提供可以或能够反映知识产权价值的资料。 审计或评估机构在正式出具审计或评估报告前，一般会向管理人提交初步的审计或评估意见，征求管理人意见，或者希望管理人能提供更详实的资料，以完善报告内容。对初步审计意见，管理人可以结合查明的知识产权状况，对审计意见提出修改或完善建议。而对初步评估意见的审查，则是一个十分重要且难度极大的工作，专业性也非常强，需要管理人特别注意。    
    3、认真审查初步评估意见。
    知识产权有无价值或价值大小，不仅取决于智力成果本身的技术含量，还涉及很多其他方面，管理人对评估机构出具的初步评估意见应认真审查，认为有问题的，应及时向评估人员提出。    
    （1）评估基准日的确定是否正确。确定评估基准日是资产评估工作的重要程序，一般由管理人根据人民法院破产宣告日确定，但如果宣告破产后仍有未履行完毕的合同需要履行，履行结果势必影响最终的评估结果，评估基准日则应确定为所有业务终结之日。    
    （2）权利主体是否准确。正确的权利主体是权利评估的前提，如果主体不正确，把他人的权利评估进来，或者把共有的权利作为破产人专有的权利进行评估，即使方法再正确，数额再准确，也没有意义。    
    （3）权利地位是否明晰。虽然同是知识产权，但权利地位可能并不一样，不同地位的权利其价值大小不可同日而语。专利权中核心专利与外围专利价值有天壤之别；商标权中，驰名注册商标和普通注册商标，注册商标和未注册商标，受保护力度相差很大；著作权中作品与演绎作品，著作权与邻接权，在评估时都存在巨大价值差异。    
    （4）权利类别是否清楚。破产人拥有的是完全知识产权还是用益性或担保性知识产权；是申请权还是授权后的知识产权；授权后的知识产权是否许可他人，是否设定了质押；被许可使用的是独占权利、排他权利，还是普通权利；许可或质押是否已进行登记。上述不同类别的知识产权评估结果迥然有异。    
     （5）权利状态是否稳定。一项稳定的权利往往能够高价转让，而不稳定的权利则可能一文不值，所以权利的稳定性对权利价值的影响是毋庸置疑的。如专利权，是否有实施记录，实用新型和外观设计是否有专利局的检索评估报告，是否经过无效复审，是否发生过侵权纠纷，维持年费是否连续缴纳等；商标权，显著性如何，是否已满五年可撤销期，是否经过商标异议，是否实际使用，权利处于第一个权利期限内还是处于续展期，是否存在可能被撤销的情形等；著作权，作品一经完成便产生著作权，无需经过授权或登记，一般具有较强的稳定性，但著作权是否经过诉讼认定、是否经过版权登记、是否有更新作品或替代作品等情况仍然对作品价值有较大影响。    
    （6）权利阶段是否注意。一件专利，在申请日前作为技术秘密，其价值大小只能通过对商业秘密的评估体系来认定，一旦被公开，就会变得一文不值；申请被公开后，他人实施该技术的应于专利被授权后向权利人支付适当补偿；授权后，其“专利权”才会受到法律的充分保护，专利权人可以通过自用、转让、许可他人使用或质押等不同的利用方式来获得经济利益。不同阶段的商标权同样存在着明显的价值差异。普通未注册商标，不受法律保护，所以在评估时价值为零；已申请未核准注册的商标，实质为未注册商标，虽可以阻止他人就相同或相近的标识在相同或类似的商品上注册，但仍然不具有评估价值，只有经核准注册的商标或经使用具有一定知名度或驰名的未注册商标，才具有评估价值。    
     （7）权利期限是否考虑。权利期限是指权利可受保护的期间，是一个当然影响权利价值的重要因素，包括授权期限和剩余保护期限。首先，不同类别的知识产权，授权期限不同，价值自然不一样。发明专利的授权期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算；商标的授权期限为十年，自核准注册之日起计算，但期满可以续展；著作权的保护期限比较复杂：法人或者其他组织的作品，其发表权和著作权法规定的14项财产权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，法律不再保护，其他人身权利的保护不受期限限制；出版者的版式设计权的保护期为首次出版后10年。其次，同一类别的知识产权，授权年限不同，价值也不一样。统计表明：在我国，保护期限20年的发明专利维持年限大多集中在3至6年，有效期不足5年的占53.3％；保护期限10年的实用新型专利维持年限多集中在2至4年，维持超过5年的仅占有效实用新型专利总量的13.7％；保护期限10年的外观设计专利维持年限多集中在1至4年，维持超过5年的仅占有效外观设计专利总量的8.1％。【16】可见，绝大多数专利在授权五年后已经不再维持；而五年后继续维持的专利，其价值肯定更大。再次，剩余保护期限不同，评估价值也不一样。一般来说，离权利期限届满越近，价值越小；离权利期限届满越远，价值越大。在其他因素相同的情况下，剩余保护期只有三年和还有10年的知识产权，价值大小肯定不同。    
     （8）管理措施是否到位。经授权或核准取得的知识产权，获权后并非一劳永逸，管理措施是否到位常常会影响着权利的存续。专利权如果不及时缴纳维持年费，会造成权利终止；商标权如果不注意对使用、宣传行为的依法管理可能会因丧失显著性或者因连续三年未使用而被撤销。对不需经过登记的权利，如商业秘密，管理措施则直接决定着权利能否成立，不能明确秘密点或者对秘密点的保密措施达不到法律要求，都会造成商业秘密得不到法律保护，从而失去评估价值。因此，管理措施是否到位也是知识产权评估时一个需要特别关注的内容。    
     上述8个方面是审查知识产权初步评估意见时应予以普遍关注的问题，但具体权利的个体特点不同，审查时要因权而异，及时提出意见，以尽可能协助评估人员做出科学的评估报告。    
     应当注意的是，破产人知识产权的评估以产权变动为前提，而且要兼顾效率原则，不可转让的知识产权可能被直接评估为零，【17】管理人应明确工作重点，从知识产权转让的角度开展工作。    
    4、拍卖和变现。
    拍卖和变现是管理人管理破产人知识产权的最后一道工序，重要性不言而喻。在评估报告作出后，破产财产能不能卖上好价钱，如何才能卖上好价钱，对转让有没有特别规定，都是管理人应该特别注意的。    
    （1）禁止转让的知识产权不能进行拍卖或变现。有些知识产权是禁止转让的，当然这些知识产权也就不能进行拍卖。如《专利法》第15条的规定，共有的知识产权未经全体共有人同意不能转让。管理人如果没有查明共有事实，或者未征得全体共有人同意就进行拍卖，将会因转让行为无效而造成无法转让，不仅会产生纠纷，还会浪费精力和评估、拍卖费用。涉及国家机密或军事机密的知识产权也不得拍卖、转让。保守国家机密和军事机密是任何单位和个人的法定义务，如果破产人的知识产权涉及国家机密或军事机密，就不能变价出售。商标转让时对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的，也不得转让。【18】    
     （2）限制转让的知识产权，应办理相应报批手续后才能拍卖转让。拍卖或变现时，如果买受人为外方自然人或法人，转让应符合《技术进出口管理条例》、《公司法》和《专利法》的规定。如果破产人的知识产权涉及行业核心技术，转让时还要根据《反垄断法》规定对买受人是不是可能涉及垄断报请有关部门进行审查。    
    （3）有些知识产权不能分开出售，只能一并转让。《商标法实施条例》第25条规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请。管理人如果未将在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似商标一并转让，可能会被视为放弃转让。    
     （4）知识产权可以和其他财产分开，单独变价出售。《破产法》第112条规定，变价出售破产财产时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。因此，可对破产财产中的知识产权单独拍卖，或采取其他债权人委员会同意的公开方法出售，以便为破产人的知识产权寻到更好的买主，卖到更好的价钱。     
    
      四、重整阶段的知识产权实务      
     人民法院裁定破产人重整的，重整事务要在管理人监督下进行或者由管理人直接负责管理财产和营业事务。由于管理人一般不具备直接经营知识产权的能力，所以通常应该将接管的破产人财产和营业事务移交给原经营者继续经营，管理人只是对其进行监督。这期间的知识产权实务和常规管理基本一致，与破产管理明显不同，本文不作论述。      
注释：    
【1】人民法院裁定破产前后，破产企业有不同的称谓，受理破产申请后至裁定破产前，破产企业称为债务人；裁定宣告破产后，破产企业称为破产人。本文为行文方便，将债务人和破产人统称为破产人。    
【2】《破产法》第69条第1款第（二）项规定，探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让，管理人应当及时报告债权人委员会；第113条第2款规定，破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。    
【3】关于知识产权的权利类型，有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标记权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权等各种权利。对于发明权与发现权是否属于知识产权,学界存有异议。有学者认为，应将发明权、发现权列入知识产权范围;另有学者认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象;还有学者认为，该类发明权、发现权以及其他科技成果权是一种取得荣誉及获取奖励的权利，应归类于科技法之中。狭义的知识产权既涉及文学产权(著作权及与著作权有关的邻接权)、工业产权(专利权和商标权)，也包含工业版权这种新型权利。——参见吴汉东,李瑞登《中国知识产权法学研究30年》。《法商研究》2010年第3期(总第137期)，148-160。    
【4】《破产法》第25条规定管理人应当履行的职责时，第1款第（一）项就规定：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。    
【5】根据《破产法》第2条第1款第（二）项规定，调查债务人财产状况，制作财产状况报告是管理人的法定职责之一。    
【6】根据《专利法实施细则》第12条规定，《专利法》第6条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，包括“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”。    
【7】根据《商标法实施条例》第25条第1款规定，“转让注册商标申请手续由受让人办理”，因而转让人的义务只是配合受让人提交转让注册商标申请书。    
【8】根据《商标法实施条例》第25条第3款规定，“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”此种情况下因转让合同损害社会公共利益而无效，不能发生商标权的移转。    
【9】参见：董涛《破产程序中知识产权许可协议“法律待遇”问题研究——美国的经验及对中国的启示》，《政治与法律》2008年第10期154-160页。    
【10】转让合同、许可合同和质押合同不同。质押合同采登记生效主义，不登记不生效；而转让合同和许可合同，成立即生效，生效不以登记为要件，登记只产生权利移转或对抗第三人的效力。    
【11】参见：国家知识产权局《2010中国有效专利年度报告》。    
【12】2005、2006和2007年我国的注册商标续展数量分别为10年前注册数量的31.52%、42.39%和31.88%，即10年前注册的商标有60% ~70%已经“死亡”。参见：张玉敏.优化程序是提高商标确权效率的根本出路[J].政治与法律, 2010, (1).    
【13】《山东省知识产权促进条例》第21条    
【14】《公司法》解释（三）第7条规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第106条的规定予以认定。《物权法》第106条规定，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照该规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。可见，出资人虽然对出资的知识产权没有处分权，但已经办理了登记，应视为已经出资。原权利人只能向无权处分的出资人请求赔偿损失，而不能主张转让行为无效。    
【15】郑成思.论知识产权的评估[J]. 法律科学. 1998,85(1):44-52.    
【16】参见：国家知识产权局《2010中国有效专利年度报告》    
【17】参见：马秉力《破产企业资产评估的问题研究》[J]. 《财会研究》2008年第23期，第48-49页。    
【18】根据《商标法实施条例》第25条第3款规定，对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准。