从我国民事诉讼证明标准的“高度盖然性”试论对我国民事诉讼职权主义之完善

论 文 摘 要

我国《民事诉讼法》证明标准是以“高度盖然性”为理论，也就是说，人民法院对在平等主体的公民之间、法人之间，以致公民与法人之间因财产关系、私人关系发生的纠纷审理时，以我国《民事诉讼法》商定的“高度盖然性”为标准对证据所证明的特征事实进行评判。但是，我国《民事诉讼法》确立的举证原则是以“当事人主义为主，职权主义为辅”，也就是说，提供证据的责任主要采用的当事人主义，法官居中裁决，但涉及国家利益、集体利益以及公民、法人在存在客观障碍的情况下无法提供，法官才依职权收集证据。而当事人提供证据的质量以及多寡，提供证据的时间又是法官审查后，以其作为证明的特征事实是否具有“高度盖然性”的依据，若证据的特征事实具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出正确裁判；若证据证明的特征事实不具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，证据的质量及其多寡和提供证据的时间决定了司法审判的效率和公正性。

关键词 民事诉讼；证明标准；法律制度


随着我国社会主义市场经济体制改革不断深化和发展，因民事、经济引发的各类纠纷一直是呈上升趋势，而当事人因提供的证据的质量及其多寡和提供证据的时间又困扰着司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正与否又直接或间接影响着社会稳定、经济发展以及司法正义。经济愈发展，国家通过法律手段以职权干预的内容就愈加强和扩大，我国的《民事诉讼法》就法官依职权收集证据的规定而言，比较原则和概括，可以说是一个软性而不是硬性的规定，在很大程度上操作起来也比较困难，不利于保障民事诉讼证据的质量及其数量的充分性和提供证据的时间保证，致使司法的公正和效率引起社会的质疑，影响了社会的稳定和经济建设。笔者说就我国的民事法律诉讼制度的“高度盖然性”，当事人提供证据的不足以及完善职权主义之法律制度作必要的分析和探讨。

一、证明标准的含义及我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用

（一）证明标准的含义

由于法律概念在词源意义上不同表述，以及在法律思维方式上存在的差异，关于证明标准的定义，人们从不同角度自然会得出不同的结论。艾里欧特（Elliot）认为，证明标准是“承担证明责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少？”摩菲（Murphy）认为，证明标准是“指履行证明责任必须达到的范围或者程度。……是证据必须在事实审理者头脑中造成的确定性或者盖然性的程度，是承担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。”布莱克（Black）认为，证明标准是指“特定类型的案件所要求的证明负担（burden of proof）。”我国有学者认为，所谓证明标准是指“法律规定的运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度。……实际是衡量是否证明的尺度”。从上述关于证明标准的不同定义表述，可以得出以下两点结论：

其一，证明标准是负有证明责任的一方当事人，就其主张的事实予以证明应达到的水平或程度。也就是说，证明标准是指为了避免遭到于已不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到的法律所要求的程度。

其二，对于法官而言，证明标准是法官对当事人的证明活动进行法律评价的依据，如果当事人履行证明责任达到了法定的证明标准，法官就应当认定该当事人的诉讼主张成立。反之，法官则应判定其诉讼主张不成立。

可见，法律对证明标准设定，对参与诉讼的各方均有约束力，既作用于当事人的举证行为，也作用于裁判者的裁判行为。因此，笔者认为，所谓证明标准是指法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张达到何种程度，方能使审理者形成内心确信，从而确认待证事实为真或者为伪的程度性要求。在这里法院并非负有证明责任的诉讼主体，而是一个被动的居中的裁判者。法院依据宪法、组织法、诉讼法等法律赋予的职权，以民事诉讼证明标准为准绳，对整个民事诉讼证明过程进行居中裁判。

（二）我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用

关于民事诉讼证明标准，无论大陆法系还是英美法系，在学理和实践上，均采用“盖然性”的证明标准。所谓盖然性即是可能性。在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准，但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》借鉴其他国家的有益经验，确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。依据第73条规定，在当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据所支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据证明责任的分配规则作出裁判，由负有证明责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。

在民事诉讼中，坚持“高度盖然性”的标准，既有现行立法规定作依据，又有正确的理论认识为其支撑，尤其它对审判实践中充分发挥法官的能动性以实现法官对正义、公平理想的追求及树立司法权威，营造全社会对法律的维护与服从的意识具有积极的意义。

二、我国民事诉讼由当事人提供证据存在的不足

由于民事诉讼的举证责任遵循的一般原则是“谁主线，谁举证”，提供证据的责任主要是当事人主义，在不涉及国家、集体利益或者在无客观障碍的情况下，法官不依职权收集证据，可是应当看到，当事人提供证据，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的证据，无论在形式上还是在内容某种程度上都存在与民事诉讼证据的法律要求不相符，且在时间上也往往得不到保障，这些事实，都直接或间接影响民事诉讼的顺利进行，当事人又直接承担了不利的提供证据、提供时间在民事诉讼法上所产生的法律后果之间的因果关系，并非完全接受，因而也就产生了许多不利于社会稳定和经济建设、以及司法公正的因素，具体表现化在：第一、长期而不息诉。当事人对不利的证据和提供证据时，之间所产生的不利的法律后果往往强加于法官，怨恨法官对证据审查的不利，以及对怨恨法官对在合理期间的合理请求不采纳，致使一审的裁判在二审被变更和撤销，并且也反复出现再审法院对原裁判的撤销——维持或维持——撤销的怪现象，由此形成长期而不息诉的现象，有的事件诉讼时间甚至长达十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混乱，产生了司法正义的质疑。由于法官在民事诉讼中居中裁判，因而当事人在自己收集提供证据时，总是围绕着有利于自己的利益而从事，不仅出现了当事人反复收集证据的现象，而且在一审、二审或再审的法院中，审理的证据所证明的事实对象发生改变，使裁判的法律后果形成不一致，导致司法裁判混乱，因而使公民对司法的正义产生质疑。第三，对社会的稳定产生诸多不利因素。由于当事人总是围绕着有利于自己的法庭诉讼而从事，而当事人收集证据的对象又往往指向同一对象，即人作证的对象所作的证明在不利于一方当事人时，不利的一方当事人往往采用贿赂、收买、胁迫，甚至暴力等非法手段，迫使作证明的人事手就擒，不仅干扰妨碍了司法的公正性，而且也破坏了社会治安秩序的稳定。第四，妨碍了社会的经济发展。特别是经济全国引发的经济纠纷，就同一经济纠纷，同一审、二审和再审程序使审判的维持、变更、撤销的结果不同，往往产生执行回转的反复，使经济合同的标的——财产，要经过一段很长的时间投入生产经营领域，因生产经济资金短缺，必然影响和妨碍经济的发展。第五，不利于经济阶段社会关系的巩固和发展。法律的社会作用和政治职能，在于确认、维护和发展有利于统治阶段的社会关系，有利于统治阶段的社会关系，一旦受到破坏，就要用法律恢复和弥补受到破坏的社会关系，民事纠纷的发生，说明被确认的社会关系，可能或者已经受到破坏，当法律通过具体的司法机关对其进行调整时，由于司法机关在一审、二审和再审的过程中发生维持、变更和撤销，使确认和保护的社会关系在很长的时间内难以得到恢复和弥补，显然，不利于统治阶段社会关系的巩固和发展。

三、完善我国民事诉讼依职权收集证据法律制度之分析

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当时人对自己提出的主线，有责任提供证据。”该条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。”1992年7月14日最高人民法院通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《高法民事诉讼若干意见》）第七十三条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集证据包括：⑴当事人改其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；⑵人民法院认为需要鉴定、勘验的；⑶当事人提供的证据相互矛盾的；⑷人民法院认为应当由自己收集的其他证据。从上述的规定可以看出，在民事诉讼中，证据原则上应当由当事人提供，法院主动收集证据是有条件的，即限制在《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定的情形之中。最高人民法院为正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》，建立与社会主义市场经济体制相适应的民事经济审判机制，保证依法、正及时地审理案件。于1998年6月19日通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《高院民事经济改革规定》）第三条规定：“下列证据由人民法院调查取证：⑴当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；⑵应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；⑶当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审指证无法认定其效力的；⑷人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。从这一规定可以看出，是对依职权收集证据的进一步强调和扩大。但是从《高法民事经济改革规定》的第三条规定与《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定相对比，可以看出，《高法民事经济改革规定》第三条对法官依职权收集证据以下几个特点。第一，范围扩大。增中了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提该证据线索。第二，强调了客观标准。《高法民事诉讼若干意见》第七十三条第二项规定：“人民法院认为需要鉴定、勘验的”，而《商法民事经济改革规定》第三条第二项规定：“应当由人民法院勘验或教委托鉴定的”。因而可以看出强调了“客观标准。第三，明确规定了法律后果的承担。《高法民事经济改革规定》第三条第二款规定：“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”由此可以看出，无论是当事人的申请，还是人民法院认为应当需要自行调查收集的证据，凡是未能收集到的，均由负有举证责任的当事人承担不能的后果。虽然《高法民事经济改革规定》对《高法民事诉讼若干意见》关于法官依职权收集证据的规定作了一定的修改，但是从修改后的内容看，仍无较大的突破。我国社会主义市场经济的发展，也为我国司法审判提出了新的要求，“效率和公正”是时代对司法审判的要求，但是，要实现司法的“效率和公正”，就必须要有符合法律规定的形式和内容的证据，由于我国市场经济的发展，各种民事经济关系的多样化和复杂化，不仅对证据的质量提出了要求，而且使当事人自行收集证的难度增强，同时，依赖当事人自行收集证据，无论对市社会的稳定还是对司法的效率和公正，都存在着许多弊端。从维护我国的市场经济和社会的稳定，以及司法效率和公正的角度出发，就有必要的法律的形式完善法官依职权收集证据的法律制度，对此作以下分析和阐述。




（一）应当明确规定法官依职权收集证据的范围

我国的《民事诉讼法》、《高法民事诉讼若干意见》、《高法民事经济改革规定》对法官依职权收集证据规定的都比较概括，原则，即不利于法官在审判中进行具体操作，而且法官对于当事人申请因何种障碍才能依法行使职权收集证据的标准也不易把握，因而当事的合法权益也就很难得到保障。为规范法官依职权收集证据的行为，就有必要明确依法官依职权收集证据的范围。首先，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据材料应当由法官依职权收集。秘密和隐私一般都不为社会公众所知悉，并且范围越小越好，尤其是国家秘密和商业秘密都涉及到一定的经济利益，法官依职权收集证据，不仅保证了秘密的安全，而且也保证了证据材料的真实可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及国家、集体的经济利益的证据材料应当由法官依职权收集。国家和集体经济是全民所有制经济，在国民经济中占有主导地位，法官依职权收集证据，不仅提高了司法审判效率，而且使破坏了国家、集体经济现状及时得到恢复，有利于促进国民经济的发展。再次，双方当事人自行收集的证据指向同一自然人的，应当由法官依职权收集证据。自然人作证人由于心理受多方因素的影响，其所作的不仅在法庭上一时难辩真伪，也容易在一审、再审引起证据反复变化造成司法裁判的混乱，同时双方当事人因经济利益的纠纷与同一作证的自然人发生不利于社会稳定的各种因素，法官依职权收集同一作证的自然人的证据材料，既保证了证据的真实可靠，又有利于司法公正，同时也及时消除了社会矛盾。第四，对于案情复杂的主要证据材料，应当由法官依职权收集。复杂的民事经济案件，不仅其主要证据难度大，而且在庭审的过程中也一时也难以查明，其主要证据也容易引起变化无常，致使该案在多次的再审中形成难以长期息诉，法官依职权收集证据，既保证了主要证据的客观真实性，又保证了司法效率和公正，同时也不易形长期诉讼的再审案件，促进了社会的稳定。第五，国家机关掌握的证据材料，应当由法官依职权收集。法官依职权从国家机关调取证据，从组织上而言，都是从国家利益出发；从保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范围，有利于社会的稳定；从当事人的心理而言，能及时使情绪得到稳定，不易发生危害社会的各种因素。

（二）明确法官依职权收集证据的法律责任

法官依职权收集证据，应当是一种职权行为，为保证法官依法行使国家职权，就必须明确规定法官依职权收集证据的法律责任。从法官依职权收集证据的行为看，一是合法行为；二是不合法行为。不合法行为具体表现在：不作为、滥用职权、超越职权、徇私枉法等行为。从其行为的情节应当承担的法律责任看，应当明确规定行政责任和刑事责任，同时明确，确立民事经济国家赔偿制度，民事经济国家赔偿制度，是指法官因违法先例职权，在民事经济审判司法活动中，经公民、法人以及其他组织的合法权造成损坏，应当承担经济赔偿责任的总称。公民、法人和其他经济组织通过民事经济审判的目的，在于保护自己的合法权益不受侵犯，如果法庭违法行使职权，不仅使公民、法人和其他组织的合法权益得不到保护，反而使自己的合法权益的损害被加重。从司法的正义而言，公民、法人和其他组织因法官的违法行为造成的损失，应当从国家得到赔偿，法官也应当受以追偿，这是社会制度文明进步的要求。明确法官依职权收集证据的法律责任，其目的在于规范法官依职权收集证据的执法行为。保护了公民、法人和其他组织的合法权益，维护我国的市场经济秩序和社会的发展，实现司法效率和公正。

（三）应当明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系

我国的《民事诉讼法》规定了法院之间委托执行的民事诉讼法律关系，但没胡规定法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系，笔者认为这是不全面的，由于我国市场经济体制的建立和发展，民事经济的诉讼证据随着人流、物流而发生变化，我国幅员辽阔，无论相对于当事人还是相对于法官，在收集证据方面要投入很大的人力和物力，不仅增大了当事人的额外负担，也很很实现司法效率，因此，以法律的形式明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系势在必行。但是，明确法院之间委托收集证据民事诉讼法律关系，也是从我国实际国情和司法效率与公正发出，至于界定委托收集证据的范围，就要视具体情况而言，由于我国还缺少司法委托收集证据的司法经验，界定过窄，无实际司法意义，界定过宽，又很难保障其全面实施，这就涉及到一个度和量的关系。笔者认为应从以下因素予以考虑：一是所涉及的证据必须在受委托的法院管辖所在地；二是必须涉及国家、集体和公民的重大利益；三是必须有明确的地址、姓名和具体的文件名称；四是涉及的证据比较单一而不复杂。







参考书目：

（1）宋世杰著：《证据学新论》，中国检察出版社。

（2）刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社。

（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

（4）樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社。

（5）上海市高级人民法院编：《中国证据制度与司法运用》，法律出版社。

（6）常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社。

作者：杨晓辉