这样改判违背上诉不加刑原则吗

【案情】2009年1月2日晚7时许，被告人李某骑自行车行至市区某一偏僻路段时，见妇女陈某独自行走，即生奸淫邪念，将陈某强行拖入路边树林中扼颈致其昏迷，之后脱下陈某裤子进行奸淫，期间陈某苏醒后并呼救，李某再次用双手猛掐陈颈部致其当场死亡。本案经一审审理后，以故意杀人罪判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处被告人有期徒刑七年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人李某不服，提出上诉。

　　【评析】

　　关于本案的定性，二审法院在讨论过程中一致认为，被告人李某在强奸过程中，为了排除被害人反抗而采取暴力掐颈手段致人死亡，属于强奸犯罪的加重情节，以强奸（致人死亡）一罪认定即可，无需另外认定故意杀人罪。但是在改变定性后的量刑问题上却存在争议：一种意见认为，尽管一审故意杀人罪判处的是死刑，但一审强奸罪所判刑罚为有期徒刑七年，二审改判后强奸罪的刑罚变为死刑，违背了上诉不加刑原则；另一种意见认为，将掐颈致人死亡作为加重情节纳入到强奸罪中，直接对被告人判处死刑，无论是从定罪还是量刑上均体现了有利于被告人原则，与上诉不加刑原则并不违背。

　　笔者同意第二种意见。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第三款之规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。” 从形式上来看，对强奸罪一审判处有期徒刑七年，二审判处死刑，似乎加重了被告人的刑罚。但是，笔者认为，量刑是建立在犯罪事实基础之上的，从犯罪事实来看，一审将强奸致人死亡分割为“强奸”与“故意杀人”两罪处理，强奸犯罪中不包括致人死亡情节；而在二审中，致人死亡情节被纳入到强奸罪之中，也就是说，二审认定的“强奸罪”相当于一审中的“强奸罪＋故意杀人罪”，因此，二审“强奸罪”的量刑也应当与一审“强奸罪＋故意杀人罪”的量刑进行比较。针对同一事实，一审以强奸罪判处七年，以故意杀人罪判处死刑，并罚后判处死刑，而二审直接以强奸罪（致人死亡）一罪改判死刑，对此，从罪名上来看，二审将一审的两罪减少到一罪，从量刑上来看，二审将有期徒刑七年予以剔除，直接改判死刑。可见，无论是从罪名还是从量刑上来看，不但没有加重对被告人的处罚，反而体现了有利于被告人的原则，故没有违反上诉不加刑原则的要求。

　　（作者单位：浙江省高级人民法院）

聂昭伟