格式合同协议管辖条款之效力

【出处】《烟台大学学报》2008年第2期
【摘要】格式合同纠纷中的协议管辖条款对消费者而言可能显失公平，偏离协议管辖制度本意。在认定格式合同协议管辖条款效力方面，有类推适用实体法、修订现行法和加强行政管理三种方式可以借鉴。为完善我国协议管辖制度，应在保留现行民事诉讼法协议管辖内容的基础上，增加限制性条款，设置相应的审查程序，如果对消费者显失公平，就应将该格式合同争议移送有管辖权的法院审理。
【关键词】协议管辖；格式合同；诉讼契约；消费者保护
【写作年份】2008年


【正文】

　　协议管辖又称合意管辖、约定管辖，是指民事纠纷的双方当事人用订立协议的方式选择管辖法院。我国于1991年对民事诉讼法（试行）进行修改时引入了该制度，并将其置于现行法第25条中，规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”因该规定体现了与国际惯例接轨、尊重诉讼契约的精神，并有利于抑制积弊已久的地方保护主义，在民事司法实践中产生了较好的效果。

　　一、格式合同中的协议管辖条款

　　民事合同虽是当事人意思自治的结果，体现着平等精神，但在格式合同中作为生产商、销售商或服务商的法人与作为用户的消费者双方在资力、信息等方面却存在着不对称的现象，一旦纠纷成讼后者往往处于劣势。格式化的协议管辖条款在内容和日后的执行中又加剧了双方力量对比的失衡。这是因为：首先，实践中此类条款极易被合同文本的提供者（商家）滥用，借以选择对自己有利的管辖法院，致使对方当事人（消费者）应诉不便，甚至有遭受不公正对待的可能。其次，协议管辖条款常常以细小字体夹杂在繁琐资讯当中，实际生活中有兴趣阅读这些文字的人不多，很多人未注意到而根本不知管辖协议的存在；即便消费者注意到协议条款，也往往因法律知识的欠缺，难以理解其确切含义。再次，远赴商家在协议中选定的法院起诉、应诉，出于诉讼费用、差旅开销及时间耗费等方面的考虑，诉讼得失的衡量会吓阻消费者的权利诉求，即便到协议选定的法院起诉，也极有可能形成诉讼上的不利益。因此，格式合同下协议管辖条款在被商家滥用的情况下对消费者一方的不公显而易见。然而，对该问题的认识停留在朴素的公正观念上还不够，将这种格式化的管辖协议条款归位到协议管辖制度本身应作何评价仍然值得探讨。

　　（一）协议管辖与处分原则

　　管辖权实为裁判事务在法院之间分配的基准，同公益相关，体现公益要求的典型是专属管辖，即法律明文规定某种诉讼属于特定法院管辖，从而排除其他一切法院的管辖权，也不容许法院或当事人任意变更。而协议管辖主要是以当事人起诉、应诉方便及公平对待为出发点，是基于公正和效益的价值而循私益立场设定，实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利，这种制度安排的主要根据在于处分原则以及由该原则生发的程序选择权理论，即协议管辖制度允许当事人基于私益的立场行使选择权，使得当事人可以根据经济往来的客观情况和自身主观条件选择他们方便和信赖的法院，从而既尊重了其程序主体地位，又能满足公正和效益的需要。

　　协议管辖订立的方法在理论上可以分作两种：一种是不排除原有管辖权法院而另外约定本无管辖权的法院为合意管辖法院，称为竞合的合意管辖（选择的合意管辖）；另一种是排除原有管辖权法院而约定仅以特定法院为合意管辖法院，称为专属的合意管辖（排他的合意管辖）。（注：应注意此处所称的“专属的协议管辖”为协议管辖的一种，而非民事诉讼法中的专属管辖，协议管辖不得违反专属管辖的规定，参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第142页。）比较两者，竞合的合意管辖实际上是在法定管辖之外灵活地增加了可供选择的管辖法院，对当事人而言有益无害；而专属的合意管辖完全排除了原来享有法定管辖权的法院，若是基于双方当事人真实意思表示而订立自然也就不会产生什么问题，在管辖权的问题上较为彻底地贯彻了自主选择权。

　　管辖协议本质上属于诉讼契约，诉讼契约是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，也称为诉讼上的合意。[1]（P329）“契约”本为私法上的概念，诉讼契约同私法上的契约一样具有契约的基本特征。首先，诉讼契约的订立人是平等的民事诉讼主体。在诉讼中，原被告双方的诉讼地位平等，法律赋予他们平等的诉讼权利义务。其次，诉讼契约的订立出于自愿，当事人在案件的实体和程序问题上享有广泛的处分权，可以自由地同对方当事人约定。再次，诉讼契约是一种合意，只有双方当事人意思表示一致时才能达成。[2]（P198）

　　管辖协议的内容是当事人双方自由行使处分权来选择争议的管辖法院，协议的目的或者说效果也在于使特定法院取得管辖权。因此，管辖协议直接产生诉讼法上的效果，也符合诉讼契约的基本特征，故在性质上应认定为诉讼契约。协议管辖在诉讼程序中导入了同市场经济内在精神相吻合的契约元素，有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人主导的因素，因此被认为是适应社会发展的“民事诉讼契约化”的一种表现，也是诉讼体制转型的需要。[3]在理论上，可将契约自由原则理解为每个人有机会自由决定是否订立契约的自由、与谁订立契约的自由以及契约内容的自由。但若不区分具体情形而认可格式合同中的协议管辖条款效力，则极有可能发生显失公平的后果，反倒不利于保障在经济上处于弱势的当事人的权益。有必要建立对协议管辖效力的考量制度，赋予弱势当事人对格式合同协议管辖条款效力提出异议的权利，以排除不合理的协议管辖条款，并由受诉法院根据地域管辖的规则将案件移送给有管辖权的法院。

　　（二）格式合同中的协议管辖条款的规制路径

　　以上分别从两个视角分析了格式化协议管辖条款，从结论来看可以说是殊途同归，对“名为合意、实为强制”的管辖协议如何在法律上否定其效力以纠偏自然就成为下一步讨论的主题。在我国现有的立法框架下，以协议管辖和其格式化的特质为着眼点，从解释论上可循的规制路径也分为以下两种：

　　其一，从协议管辖的角度而言，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，合同纠纷管辖法院的确定首先要贯彻当事人意思自治原则。我国《民事诉讼法》第24条（合同案件管辖权的一般处理规则）实际上是任意性条款，当事人有管辖权的约定时自当从约定；在当事人未约定管辖权或者约定无效时，可填补适用第24条，依照确定合同案件管辖权的一般规则由被告住所地或者合同履行地人民法院受理。结合《民事诉讼法》第25条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第23条、第24条之规定，我国民事诉讼立法对协议管辖的要件、效力的规定如下：（1）协议管辖适用案件类型的范围限于合同纠纷。（2）协议管辖须与主合同同时成立或者在诉讼前达成。（3）当事人可选择的管辖法院范围限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院；若合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择该范围中两个以上人民法院管辖的或者超出此范围进行选择的，选择管辖的协议无效。（4）不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。此外，依照《民事诉讼法》第244条、第245条规定，涉外案件协议管辖适用纠纷范围除合同纠纷外，还扩大至其他财产权益纠纷；相应地，当事人选择法院的范围也扩大至所有与争议有实际联系的法院；在我国法院受诉的案件承认应诉管辖（默示的协议管辖），即涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该受诉法院有管辖权，但此时仍应遵守我国专属管辖和级别管辖的规定。总之，若违反上述要件，将导致协议管辖无效，应依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖权。

　　其二，从格式条款的角度而言，我国法律规定主要集中于《合同法》第39条、第40条、第41条以及《消费者权益保护法》第24条等。（注：《合同法》第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”；第40条：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。《消费者权益保护法》第24条：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”）《合同法》第39条的基本意思属于合同成立程序上的管制（注：对于定型化契约的管制手段，可分为契约成立程序上的管制与契约实质内容的管制。参见陈聪富：《契约自由与定型化契约的管制》，载《月旦法学杂志》第91期，第51页。），即格式合同提供者负有合理提请缔约对方审阅合同中的责任限制条款的义务，并且要给予对方审慎思考的机会，否则应视为该格式条款未订入合同。该条规定的格式合同提供者负有提示义务的条款仅限于免除或限制其责任的，不包括排除对方权利（例如选择纠纷管辖法院的权利）。《合同法》第40条规定了格式条款有第52条和第53条规定情形的无效，其中第52条是无效合同的情形，第53条是可撤销合同的情形。《消费者权益保护法》第24条则属于消费者保护领域中格式合同等行为无效的情形。遵循文义解释，以上条文仅仅关涉到实体权利义务的调整，同诉讼程序上的权利并无关联，对协议管辖格式条款的处理在我国现行立法上找不出直接的法律规制依据。这样，在立法和司法实践层面探索管辖格式条款的处理，对于救济弱势消费者权利而言尤为必要。

　　二、三种处理方法

　　我们面临的如何对协议管辖格式条款加以法律规制的难题，在其他国家和地区已不新鲜。经笔者考察，大陆法系其他国家和地区对此已有深度探索，从比较法的角度来看可以作为我们借鉴的对象。因此，笔者通过对域外相关立法、司法实践以及理论的比较鉴别，归纳出解决类似问题的三种路径并略加评析。

　　（一）类推适用实体法规范

　　管辖协议本质上虽为前文提到的诉讼契约，但除此之外还具有另外的特征。表现在不同于向法官为意思表示的起诉、撤诉、上诉等诉讼行为，协议管辖发生在纠纷的当事人双方之间，即管辖合意的意思由一方当事人向另一方当事人表示。从这个角度上说，管辖合意与其他诉讼行为多表现为向法官主张何种权利或放弃何种权利不同，可以说是具有私法上契约的性质，至少是有接近私法契约的一面。更何况，现实中管辖权合意与交易行为同时达成的情形很多，如订立租赁合同、保险合同时即订立管辖合意，这一点上也同其他的诉讼行为有所不同。针对性质的讨论目的不仅仅在于逻辑上的合理说明，更在于在此基础上何种法律规范得以适用，“实体法上的合同和诉讼法上的合同的区别主要在于：对诉讼合同而言首先要适用诉讼法。但因为诉讼法对诉讼合同的规定非常不完善并且只限定在特定的协议上，所以必须补充地参考民法的规定”。[4]（P30）因此，若将合意管辖视为实体法上的法律行为，自然可以直接适用民法规定；若将之视为诉讼契约，加上诉讼法欠缺相应规定的前提，则相应的准用民法的规定。这就意味着，此两种情况下都导致实体法的适用，在最终实践效果上并无实质的差异。

　　我国台湾地区曾经同大陆面临相似的情况，在“民事诉讼法”1999年的修订之前，因为立法上没有对有害消费者一方的协议管辖规制条款，司法实践上只得采取事后规制的方式。中国台湾地区的消费者遇有协议管辖格式条款有失公正的不利情形，可以援引民法第74条的规定寻求救济，即可以认为该种行为是乘他人急迫、轻率或者无经验之机缔约，因而显失公平，受害者可通过法院请求撤销该种行为或者减轻经济损失。[5]5此外，中国台湾“消费者保护法”第12条规定了格式合同条款违反诚信原则、对消费者又显失公正则无效的情形，格式化的协议管辖条款被认为是典型情形之一。（注：中国台湾地区“民法”第74条：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付；前项声请，应于法律行为后一年内为之”。“消费者保护法”第12条：“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：（1）违反平等互惠原则者。（2）条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。（3）契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者。”）

　　类推适用实体法的优点在于在现行法存在盲区时可解司法实践之急，对平等、公平、诚信等的判断，着眼于个案具体情形，也可实现追求个案公正的功效。但是，这种做法只能就个案逐一而定，协议管辖无效与否的确定权要依赖法官自由裁量，这就使争议的解决容易受制于法官素质、当事人实力对比等因素，运用不慎则会有失公正。此外，个别的消费者可能在个案中对于不平等的格式合同条款获得胜诉的判决，但胜诉判决对于处于相同地位的他人却少有帮助。[6]因此，从大的方面来看，这种个案正义的局限性也在于无法给社会交易提供合理预期，对于秩序的形成益处不大。

　　（二）对管辖合意行为的效力直接规制

　　在德国民事诉讼法1974年修改前，原本广泛允许当事人合意选定管辖法院，然而鉴于上述的合意管辖制度被滥用而导致不公平情况发生，此后的新法对合意管辖的相关规定作了修正，严格限制当事人以合意选择管辖法院。（注：这种限制表现在除部分复杂的例外情况外，通常情况下管辖约定不合法，被排除适用。例如根据德国民事诉讼法第38条的规定，从主体而言，管辖合意的许可仅以契约双方当事人是商人或者是公法上的法人或公法上的特别财产时为限，否则管辖约定不合法。相关立法可参见谢怀栻译：《德国民事诉讼法典》，中国法制出版社2001年版，第7页。）尽管学者讽刺“通过废除来消灭这种对自由的滥用，或者是无见识的，或者是‘权威的社会福利政策’的表现，两者都不值得喝彩”，[7]（P58）但对处于弱势地位的消费者的合法权益保护还是更为周到和有效。在德国，还有很多见解认为，因管辖合意事关重大，为促使当事人慎重为之，仅在定型化契约上签名不得认为已成立管辖合意，还须有当事人另外的特别约定。此外，德国在特别法上也有对合意管辖格式条款的专门规制。德国通信教育法规定，涉及通信教育的消费者主张权利的诉讼，都以消费者住居所在地法院为管辖法院，不但否认合意管辖协议的效力，而且强制规定了管辖法院。[8]（P137）在此情况之下，即使消费者不情愿地签订管辖协议，该协议也可以因为违反法律的强制规定而无效。

　　我国台湾地区立法于1999年（第436条之9）和2003年（第28条第2项）两次增设有关合意管辖的规定，借以避免可能出现的合意管辖流弊。（注：台湾地区“民事诉讼法”（2003年修订）第28条2款：“第24条之合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院。但两造均为法人或商人者，不在此限”。第436条之9：“小额事件当事人之一造为法人或商人者，于其预定用于同类契约之条款，约定债务地或以合意定第一审管辖法院时，不适用第12条或第24条之规定。但两造均为法人或商人者，不在此限”。）现行台湾地区民事诉讼法第28条移送管辖的一般规定之后，特别规定了一种具体情形：作为当事人一方的法人或者商人若提出显失公平的格式化协议管辖条款，对方当事人可以在言词辩论之前申请移送管辖。因为此项规定仅适用于以通常程序和简易程序审理的案件，为保护小额事件的经济上的弱势当事人，避免其因签订格式条款而远赴他方当事人选定的法院进行诉讼导致权益受损，故又在第436条之9规定，在合同当事人一方是法人或商人的情况下，则不得依其预定的格式合同成立合意管辖。上述两种情形在对方当事人同为法人或商人时不适用。

　　德国与我国台湾地区均在民事诉讼立法上对格式合同中的协议管辖作了限制，这样做清晰明了，给社会交易提供了明确预期，有减少交易成本、促进交易的功效。台湾地区的立法除小额诉讼程序中原则禁止合意管辖外，其他诉讼程序类型则赋予非法人或非商人的一方当事人申请移送管辖法院的选择权，较之于德国立法，更有利于当事人衡量个案的情形行使处分权来维护自己的合法权益。

　　日本法则采取了较为别致的规制方式。以往日本民法也是以合同内容违反公序良俗或诚信原则等一般条款来解决格式合同的不公正、不合理问题，然而此种做法被认为对于促进合同内容的正当化欠缺积极意义，故在消费者契约法中以列举的方式，明文列出数种应为无效的不当契约条款（该法规范对象为所有契约，不限于定型化契约）。日本消费者契约法中规定的不当条款一般要符合两个条件：其一，同民法、商法或其他法律的非强制规定相比较，有限制消费者权利或加重消费者义务的合同条款存在；其二，违反民法中的诚信原则，且有害于消费者一方的利益。此处的“其他法律”并不限于民事法领域，而是包含一切与消费者权利义务有关的法律，如民事诉讼法等。日本立法的这种规制方式不仅有利于减轻消费者举证负担，也可使经营者知晓何种契约不得使用，为其提供了事先避免不当条款出现的参照，有助于交易安全。

　　（三）行政管制下的当事人自治

　　对格式合同的行政管制普遍存在，这种管制既有事前约束，也有事后规制。在德国，保险、银行以及信托等行业必须将其格式条款报送主管行政官署审批，即所谓“强制呈报制”。[8]（P387）法国政府早在1978年就在负责消费事务的国家部委下成立了“滥用权利条款委员会”，其使命之一即为研究经营者向消费者提出的合同格式或范本，寻找其中带有滥用权利性质的条款，然后作出建议书；建议书虽不具有强制色彩，但是以官方公报形式发布，法院的判决、裁定等法律文件都可以援引。[9]

　　在我国台湾地区，格式合同的主管机关为“行政院消费者保护委员会”，管理的方法有公告定型化契约范本、派员稽核以及公告定型化契约应记载或不得记载事项。[10]由行政机关公告的格式合同范本本身并无强制力，而是通过竞争机制及消费者方面给予的压力，使该种合同范本逐渐为经营者采用。“消费者保护委员会”还可以选择特定的行业公告其格式合同应记载和不得记载的事项，一方面违反公告的条款无效，另一方面公告中的应记载事项即使未订入合同条款，仍然构成合同内容。用这种方法调整契约的内容，使偏颇的契约内容重新回复到双方当事人权利、义务均衡的状态。在“消费者保护委员会”多年的努力促成下，各行政主管机关订定了各种格式合同范本，以及应记载或不得记载事项，对于缓解讼源有很大贡献。[11]2005年3月22日台湾地区“行政院消费者保护委员会”公布了《网路交易指导原则》和《网路交易定型化契约应记载及不得记载事项指导原则》，后者明文禁止经营者在网络交易格式合同中以合意管辖约定排除消费者保护法第47条（消费诉讼可以由消费发生地法院管辖）或民事诉讼法小额诉讼管辖权规范的适用。[12]

　　总之，行政解决途径可以通过对协议管辖格式条款内容进行事前规制的方式，以期达到既可维护当事人意思自治，又可保护消费者免受业者不法侵害的双重功效。

　　三、立法建议

　　针对格式合同中的协议管辖条款的滥用，我国现行立法上并无直接的规范依据，笔者转而考察了其他国家和地区对此问题的解决途径。比较法的研究目的倾向于一定的实用性，即研究者总是力图从中汲取和探求某种对本国法有启示意义的内容或者规律。[13]（P123）故而，参照前文比较法视角的考察结果，同时考虑我们的实际情况，对于我国现时的协议管辖格式条款问题，在解决对策上也可以从三个角度作出回应。

　　（一）在现阶段我国《民事诉讼法》、《消费者权益保护法》等短期内无法完成修订公布实施任务的情况下，为了维护消费者权益，法院可以援引《合同法》第3条（平等原则）、第5条（公平原则）、第6条（诚实信用原则）、第54条（可撤销合同中的显失公平条款）等条款以及《消费者权益保护法》第24条（不公平、不合理格式合同内容无效）的规定，结合个案情况，或者赋予消费者对合意管辖格式条款提出异议、申请移送管辖的权利，或者直接认定合意管辖格式条款无效。该种解决途径的理论依据同样在于管辖合意的性质认定，同德国和我国台湾地区并无不同。

　　（二）在民事诉讼法中完善协议管辖的规定。笔者留意到，江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》（第三稿）对本文主题已有所关注。该建议稿为防止经营者利用优势地位通过格式合同中的管辖条款，选择对消费者不方便的管辖法院，在第32条第2款中规定：“经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议无效”。[13]（P106）此条在扩大了协议管辖适用范围的同时，以排除的形式否定了对消费者显失公平的格式化管辖协议的效力，值得肯定；但不足之处在于规定过于简略和实践操作中可能带来的复杂化。（注：该条欠缺当事人行使无效主张权的期间的规定；其次，依照该项但书的文义解释，对当事人的主张理由或者根据方面未作要求；再次，法院对管辖协议的效力作出判定后案件又该如何处理也无涉及。最后一种情形较为复杂，要区分当事人双方何者为原告的情形处理，在涉外案件中还要考虑默示协议管辖的问题。）从比较法的情况来看，德国立法对协议管辖的严格限制一定程度上局限了当事人处分权的行使；我国台湾地区民事诉讼立法在28条第2项中规定了当事人一方为商人或法人且管辖合意显失公平时的例外情况，并且为当事人的救济权利设置了行使的期间和具体方式，相比之下很是周到可行。因此，将来在修订《民事诉讼法》时，可借鉴台湾地区立法成果作如下规定：经营者提供的格式化管辖协议有显失公正的情形时，对方当事人可在言词辩论前向法院申请移送管辖，但对方当事人同为商人时除外。此条内容或作为但书附于协议管辖制度的一般规定之后，或作为移送管辖规定的具体情形。此外，消费领域许多案件的诉讼标的额都不大，如网络服务的价款往往只需几元、几十元，甚至有些软件、电子邮箱等本身就是免费使用的，一旦争议发生，本来消费者就可能会因诉诸司法诉讼费用过高而难以抉择，再加上要赴对方当事人预先选定的法院进行诉讼，对弱者的保护极为不利。因此，为了对此种小额、分散的权利提供公正的救济机制，将来的小额程序中也可借鉴台湾地区的立法经验，强制规定经营者作为缔约一方时不得以格式化条款预设管辖法院。

　　对于德国特别法中规定的管辖协议的生效须有另外的特别约定的做法，鉴于网络服务等交易的对象动辄成百上千，且缔约双方往往距离遥远，甚至跨国交易都是常事，故在此领域内似无妥适性，即便采纳也极易流于形式；但该做法不妨用于保险、租赁等纠纷中的格式化管辖条款，以促使当事人在真实意思表示的基础上慎重缔约。

　　在《消费者权益保护法》方面，日本消费者契约法的事前规制方式也不失为效仿良策，即在《消费者权益保护法》中规定应为无效的不当合同条款类型，将诸如格式化的协议管辖这样的限制消费者权利或加重消费者义务且有违诚信原则的条款列入其中。这样的规制方法使得消费者对格式合同不当条款的判断一目了然；于经营者一方，也能在其拟约之际心中有数，避免被立法否定效力的条款出现，从而达到事前预防的效果。

　　（三）通过行政机关对格式合同内容进行规制，较之其他方式具有高效方面的优势，据称该种方式在台湾地区政府的主导之下就起到了不错的效果。事实上，我国很多省市已针对格式合同制定了专门的地方性立法，其中对格式条款利用行政手段监督管理都做了较为详细的规定。（注：目前，上海、浙江、江苏、黑龙江、重庆、内蒙古等省、市、自治区的人大常委会已相继颁布了合同格式条款监督管理的地方性法规，如《上海市合同格式条款监督条例》、《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》。）此种法规一般将对格式条款的监管权赋予工商行政管理部门，其他有关行政主管部门和行业组织各司其职、协调工作；法规还规定有若干种必须向工商部门备案的使用格式条款的合同类型，如房屋买卖及租赁、物业管理、住宅装潢、旅游、供水电气等，并对备案的格式条款建立公开查阅制度；对合同条款违反规定的，工商部门有权要求提供方修改等等。

　　行政的方式一般由行政机关自上而下主动管理，并通过事先介入来预防不公正条款的订立，自有其优势；但考虑我国实际，这种规制方式也有着不足。首先，行政方式处理存在着非终局性的不足。一旦纠纷出现，当事人可选择的救济方式不外乎申诉或者投诉，而行政机关的处理手段一般也局限于罚款或限期更正之类，若相对人不服仍可寻求诉诸司法诉讼。其次，经济生活中各行各业的不公正定型化契约数不胜数，政府难以将其网罗殆尽。再次，联系我国现状，一方面由行政机关直接插手经济生活存在其本身易受不正之风腐蚀的危险；另一方面，因为行业利益、部门利益集团的存在，由主管机关、行业组织掌握监管权的可靠性欠佳。最后，行政方式还牵扯到机构设置和分工权限，无法仅仅通过修改立法完成。尽管存在以上种种可能的弊端，行政规制的方式在充分论证、科学安排的基础上仍然值得作为今后探索的一个方向。

　　“大规模生产、大规模消费”为特征的现代市场交易中格式合同已成常态（注：据了解，目前我国消费者在购买商品、接受服务时，90%以上都是以格式条款的形式明确经营者和消费者的权利义务的；在房屋买卖、旅游、保险等行业中，这个数字达到了100%。以上数据来源于黄海云：《消费者可以说“不”》，《羊城晚报》，2000年9月9日。），同时，对这种高效率交易方式的不当利用导致的对方当事人合法权益受损也应给予足够的重视。在消费者单靠自己能力难以维护其合法权益的情形下，只有借助司法力量的介入才得以维护公平合理的交易环境。对“新型社会的、集体的、分散的权利和利益的救济和程序的探求，正是现代司法的演进中最引人入胜的特征之一”。[14]（P73）在行将修改民事诉讼法之际，笔者建议在保留现行民事诉讼法第25条协议管辖内容的基础上，增加以下两个限制性条款：（1）一方当事人为法人或其他组织，依据协议管辖规定对公民提起诉讼，法院依据职权认定格式合同协议管辖条款无效而不予受理或移送管辖。（2）作为法人或其他组织的一方当事人，依协议管辖条款起诉并由法院受理后，作为公民的另一方当事人可以协议管辖条款显失公平为由，于开庭审理前申请受诉法院移送管辖。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。张磊，单位为交通部上海救捞局。


【注释】
[1]三月章.日本民事诉讼法[M].台北：五南图书出版公司，1997。
[2]陈桂明，李仕春.诉讼契约论[M]//清华法律评论：第二辑.北京：清华大学出版社，2000。
[3]张卫平.论民事诉讼的契约化[J].中国法学，2004（3）：73。
[4]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].北京：中国政法大学出版社，2005。
[5]邱联恭.口述民事诉讼法讲义：一[M].台北：自行出版，1999。
[6]Larry Bates.Administrative Regulation of Terms in Form Contracts:A Comparative Analysis of Consumer Protection[J].EmoryInt'lL.Rev.,2002（Spring）:16.
[7]奥马特·尧厄尼希.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2003。
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