《“双规”前退回受贿金额是否可以从中予以剔除

【案情】

2008年5月，章某为承揽被告人李某所在单位的新办公大楼的装修工程，为了使自己能够中标，即找到被告人李某家中要求李某在招投标中给予关照，李某也答应会考虑一下，章某为表示 “感谢”，在离开李某家时扔下三万块钱就跑出了门。后来章某在新办公大楼的装修工程招投标中胜利中标。2009年3月16日，李某感觉上面纪检部门要查其贪污的问题，于是立刻将章某送其的三万元退回给章某，同年3月26日被告人李某被纪检部门双规，随后被立案调查。同时被告人李某交代，其在章某给钱之后多次打电话给章某说不要这样，要章把钱拿回去。

【分歧】

针对李某“双规”前退回受贿金额是否可以从中予以剔除？

第一种意见认为，被告人李某在纪检部门介入调查之前主动退回受贿金额，依据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退回或者上交的，不是受贿”，应当从其受贿金额中予以剔除。

第二种意见则认为，被告人李某虽在纪检部门介入调查之前主动退回受贿金额，但是还是不能从其受贿金额中予以剔除。因为纪检部门办案有一定的程序，先要进行外围调查了解相关的情况之后才会对犯罪嫌疑人采取强制手段，被告人李某的行为明显是在逃避法律。

【管析】

原文笔者认同第二种观点，其理由是：“一、从法律法理上分析。依据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于收受财物后退回或者上交问题规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退回或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退回或者上交的，不影响认定受贿罪。”这其中就涉及对“及时”的理解问题，这里的及时是指立刻、马上还是一段时间？如果是一段时间这段时间有多长？法律上没有具体的规定，这就涉及到法律的适用问题。被告人李某供述与辩解说，其间其多次打电话给章某表示要退回其给的“感谢”费，因章某的原因一直没有过来拿。笔者认为被告人的辩解明显不能成立，因为除此途径之外法律还规定可以将收受的贿赂交予纪检部门。以笔者的理解，此处的及时是一个时间段，但不应时间过长一般以一个星期五个工作日为限，在特定的情况下可以适当的延期，例如遇到突发的要及时要处理的事件时，在处理完事件应不超过五个工作日为及时。二、从受贿罪的立法目的来讲，国家法律规定受贿罪的立法目的是为了保护国家工作人员的廉洁性，受贿人在收受贿赂之时答应为行贿人谋取不正当利益，受贿罪保护的客体，国家工作人员的廉洁性即受到侵害。之后退回或上交贿赂的行为是一种法律拟制的补救措施，是本着挽救与打击相结合的方针。即使被告人的供述与辩解属实，其也是一种因为恐惧而产生的一种被动挽救的行为，不符合法律拟制的规定。三、就现实情况分析，纪检部门调查处理的贪污受贿等职务犯罪案件不同于一般的犯罪案件，其涉及到的经常是一些党员领导干部，有一定的社会敏感性，处理不好将会产生许多的社会负面影响。纪检检察在对相关人员进行双规或拘留逮捕之前，必然要对相关反映的材料进行初步核实，找一些了解案件的人进行问话或调取一些相关的材料，这必然回触到犯罪嫌疑人的 “嗅觉”，采取一定措施以逃避法律也是情理之中的事情。”

本文笔者不赞同原文笔者的观点及理由，也不同意原文分歧部分的两种不同意见。本文笔者认为，原文笔者的观点及理由违反了刑法罪刑法定原则的规定，该案被告人李某已构成受贿罪的既遂，其“双规”前退回受贿金额不能否定受贿罪既遂的成立，“双规”前退回受贿金额只能作为一种量刑情节予以适当考虑。理由如下：

一、《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从此条款可知，受贿罪在客观方面体现为两个层次的内容：（1）利用职务上的便利，索取他人财物；（2）利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。就该案而言，该案案情符合（2）的要求，即被告人李某利用职务便利，非法收受章某财物，为章某谋取利益，其行为完全符合受贿罪的犯罪构成要件，对其应以受贿罪定罪处罚。（具体情节看案情）

二、受贿罪的既遂标准。现今我国刑法学界一般认为，行为人是否收受贿赂是判断受贿罪既遂、未遂的标准，即只要行为人索取了或者收受了贿赂，就属于受贿罪的既遂，至于行为人是否实际上已经为他人谋取了利益甚至有无具体的为他人谋取利益的实际行为，在所不问，原则上行为人收受贿赂之际，只要有为他人谋取利益的意思表示，如承诺，就构成受贿罪。反之，如果行为人已经利用职务便利为请托人谋取了利益，但因其他原因尚未收受贿赂的，仍应认定为受贿罪未遂。在该案中，行贿人章某为了使自己能够中标，找到被告人李某要求在招标中予以关照，李某答应予以考虑，章某为表示 “感谢”将三万块钱送予李某，此行为完全符合受贿罪的犯罪构成要件，犯罪形态也已经完成，达到既遂标准。

三、依据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定。该条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。对于该条款，重点在于“及时”的认定，而“及时”的认定关键要看行为人是否实施了“权钱交易”的行为，而不是看受贿既遂后是否有悔过行为。定罪情节和量刑情节应该严格区分。司法解释中对“及时退还或者上交”的规定，不应该是超越刑事立法文字对受贿罪犯罪构成的改变，那样会违背罪刑法定原则。此处司法解释仅仅应该是对没有权钱交易犯意的国家工作人员不构成犯罪的明确。所以“及时”应该理解为马上、立即，以体现行为人在收受财物时主观上没有权钱交易的故意。结合该案案情，如若被告人李某在收受行贿人章某的钱财时，主观上没有利用职务之便为其谋利的意思表示，行为上，在收受贿赂之后“及时退还或者上交”，则被告人李某有可能不构成受贿罪。

综上，本文笔者认为，被告人李某的行为已构成受贿罪，且已达到既遂。其“双规”前退回受贿金额不影响受贿罪的成立，只能作为量刑情节予以适当考虑。原文笔者的观点及理由有背刑法罪刑法定原则的精神，本文笔者不能予以苟同。

作者：江西省泰和县人民法院 廖善贵 黄光发