隐名代理比较研究

 摘要：本文对隐名代理进行了细致的比较研究：先介绍了两大法系关于隐名代理的不同法律规制，在此基础上探讨了其不同的法理基础；又介绍了国际公约对隐名代理的规定，反映了当前国际立法的趋势；接着对我国的间接代理立法现状及其弊端进行了分析论证；最后水到渠成地提出了笔者的观点：在大胆借鉴英美法系隐名代理制度的同时，较好地保持我国民法体系的完整。

　　关键字：隐名代理 间接代理 行纪 外贸代理制

　　在现代市场经济社会，商品交换日益频繁，交易规模不断扩大，社会分工愈加精细，各种市场主体在时间、精力、能力等方面均感力不从心，不可能事必躬亲，因此商品流转等民事活动更多地依靠代理人来完成。为适应这一现实需要，各国代理制度的立法也日臻完备。但也应看到， 各国的代理立法又迥然相异， 比如大陆法系有间接代理制度， 而英美法系却规定了隐名代理制度。本文拟从两大法系这一功能相似的法律制度出发， 通过细致的比较研究， 揭示其利弊， 以为我国的代理立法提供一管之见。

　　一、两大法系关于隐名代理的不同法律规制。

　　根据不同的标准，可对代理进行不同的分类。大陆法系按照代理行为的法律后果由谁直接承受为标准，将代理分为直接代理和间接代理；而英美法系以代理人是否披露被代理人为尺度，将代理分为显名代理和隐名代理。可以说，在功能上，大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理很相似，但它们的划分标准却是截然不同的。

　　1.大陆法系的间接代理制度。

　　在大陆法系国家的民法典中，并没有关于间接代理的明文规定，间接代理仅仅是一种理论上的提法，其原因在于大陆法系严密的法律行为制度。大陆法系民法上的一个重要原则是任何人不得擅自为他人设定权利和义务，而代理的独特性就在于法律行为人与法律后果承受人不一致。出于交易安全的考虑，大陆法规定代理人必须以被代理人名义进行法律行为，其法律后果也直接归属于被代理人。然而法律的这种规定却与现实生活的需要发生了矛盾。在民事交往中，代理人由于各种原因不愿表明自己的代理人身份，如有时代理人担心揭示被代理人的姓名后，第三人直接与被代理人接触洽谈，从而使其遭受损失或失业；有时第三人只愿与代理人进行交易，而不愿与被代理人交易等。法律关于直接代理的规定并不能对这些情况作出调整，于是有学者主张代理不必以揭示被代理人的名义为必要，因为代理的实质在于“为被代理人计算”，「1」 如果拘泥于代理必须以被代理人名义，往往会损害善意第三人的利益。

　　其实，大陆法系早就注意到了这一问题，并经过长期实践，设计了行纪制度，以对这一法律漏洞进行调整。在行纪制度中，行纪人以自己的名义进行各种市场活动，其活动的法律效果间接地归属于委托人。有的学者认为行纪就是英美法系所谓的隐名代理，既然有了行纪制度，就没有必要再规定间接代理，以免重复之嫌。我认为此观点有待商榷。行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动， 委托人向其支付报酬的制度。行纪人对其与第三人订立的合同直接享有权利、承担义务。而间接代理（Indirekte mittelbare stellreretung）者，指代理人以自己之名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，而以效果移转于本人之代理也。「2」依笔者之见，行纪和间接代理在法律构成和运行机理方面存在着以下差异：①受托方的称谓及资格不同。在行纪关系中，受托方称行纪人，且行纪人只限于“经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等”。「3」可见，大陆法系对行纪人的资格有着很严格的规定，只有经批准取得法人资格的组织才能从事行纪活动。而间接代理的受托方称代理人，既包括行纪人，也包括不具有行纪身份的人，其主体范围远远大于行纪。②行纪行为是有偿的，而且行纪人具有盈利的目的；而间接代理既可以是有偿的，也可以是无偿的，因此有关间接代理的一些重要原则，如优势责任原则不能适用于行纪关系。③行纪人须承担特殊的义务，如德、日、法等国家的商法都规定行纪人负有如下义务：遵照委托人的指示行事；应以普通商人的注意做好交易；应尽心尽力保管好寄托的商品；应将行纪交易行为所收取的商品交付委托人。而对间接代理人却没有这些特殊义务的要求。由此可见，在大陆法系由于行纪的“专门职业化和营利性质”，而导致了其适用面的狭窄，对许多新出现的民商事关系无力调整，这一法律空白急需能与英美法系的隐名代理相媲美的间接代理制度去填补。

　　有的学者在著述中直接把隐名代理引入大陆法系，我认为这样做造成了法律概念的混淆和交叉，实有不妥，而应启用与“直接代理”相对应的“间接代理”这一概念。在间接代理中，存在两个连续性的合同：被代理人与代理人之间的合同及代理人与第三人之间的合同，有人将这样的交易过程称为“二人合同的结构”。实务操作中，代理人与第三人法律行为的后果先由代理人承担，再由代理人移转给被代理人。而这两个合同如何连续，其利益关系的松紧程度如何，法律程序上如何补救等，则是非常技术化的，笔者在此不再赘述。但是，也应看到，大陆法系的间接代理也有其不可避免的缺陷：没有关于被代理人直接介入权和第三人选择权的规定，从而显得过于机械和呆板，而英美法系的隐名代理制度却很好地解决了这一问题。

　　2.英美法系的隐名代理制度。

　　隐名代理是英美法系特有的概念。然而何谓隐名代理？现学术界有如下的观点：第一种观点认为：隐名代理是指“代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果”。「4」第二种观点认为：“隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，直接对于本人发生效力之代理也”。「5」第三种观点认为：“所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不明示自己代理人身份或者仅以自己名义实施法律行为的代理”。「6」第四种观点认为：“隐名代理是代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果由被代理人直接承担”。「7」第五种观点认为：“隐名代理，是不明示被代理人并且不以其名义实施的代理”。「8」上述观点均从两个角度对隐名代理进行界定：①是否表明自己的代理人身份；②代理行为的法律效果归属。第一种观点认为应揭示自己的代理人身份；第二、三、四、五种观点则认为无须表明自己是代理人。第一、二、四种观点认为代理行为的法律效果直接由被代理人承担，第三、五种观点未明确说明法律效果的归属问题，但从字里行间推断，其作者似是认为法律效果应由被代理人承担。这些观点从某些方面来看都有一定道理，但又不免失之片面。

　　我认为隐名代理是指代理人以自己的名义实施的、公开或不公开自己的代理人身份的代理。具体说来，它包括两种情况：①代理人公开被代理人的存在，但不揭示被代理人的姓名；②代理人不表明被代理人的存在，只以自己的名义从事法律行为。而这两种情况的法律效果归属又迥然不同。美国学者鲍斯特德说：“一般原则如下，在没有相反表示的情况下，当代理人声称只替披露的委托人（不论露名或不露名）订约时，他不必向第三人就合同负责”。「9」为什么代理人只披露为本人订约而不披露本人姓名时不用承担合同责任呢？有的学者解释说：“假如某人与代表不露名的人的代理人成立合同，可以推定合同当事人是谁对他不重要，而他订立这样的合同正好说明他愿意与不知名的人订约”。「10」但又有判例支持下列观点：“代理人声称替委托人订立合同，披露他的代理人身份办事这项事实，但不披露他的委托人的姓名，在这种情况下，条规是，除相反的意向出现，否则他就经授权的合同负起个人义务，法律推定对方不愿只与不知名人士订约”。「11」面对如此截然相反的观点，笔者认为：这种情况下代理行为的法律效果应由被代理人直接承担，因为代理的法理基础是“不把未公开的被代理人强加于相对人，从而有利于维护民商法的意思自治原则和未公开的内部情况不得对抗善意第三人的公示主义原则，确保相对人的信赖利益”。「12」既然代理人已公开表明自己是代理人，第三人对此事实的知悉足以表明他并不计较真正与自己进行交易的对方当事人是谁，因此其作出的法律行为是真实意思的表达，从而法律后果理应由被代理人承担，尽管他的姓名尚未对第三人公开。

　　然而如果代理人既没有揭示自己的代理人身份，又没有披露被代理人的姓名，则代理行为的法律效果应直接归属于代理人，这是因为他在同第三人订约时根本没披露代理关系的存在，从而事实上把自己置于合同当事人的地位上。但根据英美法系的规定，未被披露的本人有介入权（right of intervention），亦即被代理人在一定条件下可参与、干涉代理人与第三人所为之交易，进而为权利请求或接受权利请求。同时，为了保护第三人的合法利益，还赋予第三人选择权，第三人可根据代理人和被代理人的资信状况、偿还能力等来选择由谁承担法律义务；若无人承担，又进而选择向法院起诉谁。这样就为被代理人和第三人因未公开代理身份的代理人是当事人而可能造成的损失提供了补救的机会。这实际上是英美法系通过灵活的司法制度来解决实体法上的难题。正如英国法学家施米托夫所说：“衡平法使英国法学家们从思想上泰然接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约。大陆法学家的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债权没有采用三维的思想，因而只能通过二项合同结构的方法来接近商业代理的概念”。「13」

　　但根据英美法判例，下列三种情况不适用介入权和选择权的规定：①第三人基于信赖代理人的个人技能或支付能力而与之订约，如“格雷尔诉当斯供应公司”案；②行使介入权或选择权与合同中的明示或默示条款相抵触，如英国法院在1887年“英国互保协会诉耐维尔”一案的判决就确认了这一原则；③在代理人是无权代理或越权代理的情况下，也不适用这一规则。

　　二。两大法系关于隐名代理的不同理论基础。

　　大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理虽然功能相似，但它们的法律理念却截然不同。在大陆法系，代理制度的架构有两种模式：一种是以《法国民法典》为代表的、将代理与委托合为一体的模式，视代理为委任而产生的以委托人名义处理事务的行为；另一种模式是以《德国民法典》为代表的、将代理看作是由代理人为本人从事的一种法律行为，并明确地把代理和代理权作为一节规定在法律行为一章中，而把产生代理的委任规定在债法编中。《德国民法典》还把代理的内部关系（代理人与被代理人之间的合同）与外部关系（代理人与第三人之间和合同）区别开来，可见德国的代理理论建立在“区别论”的基础上。这一理论是由德国学者拉班德（Laband）在1866年提出来的，他认为被代理人对代理人的委托授权行为属单方民事法律行为，而代理人与第三人之间的契约行为则是双方法律行为，它们性质不同，故有区分的必要。该理论的核心是本人与第三人之间的法律效果归属关系，而代理人仅仅是本人和第三人架构法律关系的手段。

　　与大陆法系形成鲜明对比的是：英美法系的代理建立在“等同论”的基础上，其可概括为：“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。（qui facit per alterum facit per se）英美法系信奉“代理是委托的后果”的原则，因此对委任和代理不予区分，而认为代理权直接源于本人与代理人之间的契约，于是更注重代理关系即本人与代理人之间的关系。可见，大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理虽然制度功能相似，但其理论基础的差异却是不言而喻的，这种差异也导致了国际立法抉择的艰难。



　　三。 国际公约关于隐名代理的规定。

　　目前国际交往日益频繁，出现的问题也随之增多，经贸代理领域更是如此。国际统一司法协会针对代理问题起草了《代理统一法（草案）》、《代理合同统一法》、《国际货物销售代理公约》、《运输代理人统一公约》等国际公约。这些公约的通过，反映了代理问题国际立法的加强。《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》建立在大陆法系把直接代理和间接代理区别开来的基础之上，《代理统一法公约》调整的是直接代理关系，而《代理合同统一法公约》调整间接代理关系。《代理合同统一法公约》有下述两个特点：①代理人以作为佣金代理人为职业；②代理人必须从事货物买卖活动。该公约第19条规定：“假如在买卖合同中或签订合同时的种种情况中可以看出，买方或卖方的身份是佣金代理人……本人即可以向作为第三人的买方或卖方行使请求权，但该请求权须从属于第三人可以向佣金代理人提出的一切抗辩”。公约第20条又规定：“在未履行合同项下的义务的情况下，第三人有权向本人主张该买卖合同项下的利益，但本人可以向佣金代理人提出抗辩的情况除外”。

　　《代理合同统一法公约》还涉及到了佣金代理人在不向被代理人作任何说明的情况下，自己能否与被代理人订立合同的问题，该公约采纳了英美法系的观点，否认佣金代理人享有此项特殊的权利。其实，在此问题上，还有如下两种观点：①德国商法典、瑞士债务法典的肯定说。此说认为应允许佣金代理人享有此项权利，但仅限于买卖具有市场价格的货物和有价证券，而且要在本人没有发出相反指令的情况下行使。②瑞典的折衷说。该说认为应允许代理人享有此项权利，但对此又作出进一步的限制，如其第40条规定：“如此行事的权利，仅以从合同、贸易习惯性作法或惯例中可以推定者为限”。对此，笔者认为英美法系的“否定说”更为合理，因为如果代理人代理被代理人与自己进行交易，就会很容易利用自己的特权谋利，从而损害被代理人的合法利益，这是不符合民法的平等、诚信原则的。

　　1983年通过的《国际货物销售代理公约》对隐名代理也作出了规定：①代理人在授权范围内代表委托人行事，而且第三人知道或应该知道代理人是以代理身份活动时，代理人的行为直接对代理人与第三人生效。②如果第三人不知也无从知道代理人是以代理身份行事，代理人在授权范围内代表委托人作出的行为仅对代理人有约束力，但被代理人有直接介入权。对此，公约具体规定如下：“然而，（a）若代理人没有由于第三人不履行或其他任何原因，而未履行或无法履行他对委托人所应承担的义务时，委托人可以对第三人行使代理人在代理中所取得的权利，但应受第三人对代理人提出的抗辩的限制。（b）若由于代理人未履行或无法履行他对第三人所应承担的义务，第三人可以对委托人行使他从代理人代理中所取得的权利，但应受到代理人和委托人对第三人提出的抗辩的限制”。我们可以从这些规定中看到，《公约》在规定隐名代理时虽采纳了英美法系的观点，但有一点却与之明显不同，即其规定的委托人对另一合同的直接介入权是以有违约情况出现为前提的。

　　通过对上述公约的介绍，我们可以发现：公约对有些问题采纳了大陆法系的观点，对另一些问题却采用了英美法系的制度，而有些问题在糅合两大法系的法律制度的同时，又对其作出必要的限制。这种作法既反映了国际立法的妥协，又加快了两大法系的融合进程，为国际交往提供了便利条件。

　　四。我国间接代理的立法现状及弊端。

　　我们可以从以上分析看出：国际公约的规定反映了国际立法的趋势-对隐名代理进行完备的法律规制是大势所趋，而且国际公约在规定隐名代理时，对两大法系的法律制度进行了糅合。然而我国《民法通则》中却没有关于间接代理的规定，有关这方面的立法只在行政规章、司法解释中偶有所见。如中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈委托贷款有关问题的请示〉的复函》认为：“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己的名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。又如国家工商局颁布实施的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条规定：“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及办法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司”。再如1991年我国外贸部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）和1994年全国人大常委会制定的《对外贸易法》确立的外贸代理制。根据《暂行规定》，无外贸经营权的当事人委托有外贸经营权的公司、企业进出口商品，双方需签订委托协议，受托人以自己的名义与外商签订合同。可见，我国的外贸代理制实际上就是间接代理。

　　但不容忽视的是，《暂行规定》中的许多内容又不尽如人意。如第八条：“经受托人同意，委托人可以参加对外谈判，但不得自行对外询价或进行商务谈判，不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺”。这就使被代理人处于很被动的境地。被代理人作为权利义务的最终承受者，其自主权受到如此大的限制，而代理人却不承担其行为后果，从而造成了权责分离的局面。《暂行规定》第八条第二款又规定：“凡被代理人同意的进出口合同条款，被代理人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向代理人要求补偿”，这一规定对代理人和被代理人的利益分配也很不平衡。因为外贸公司作为“专职”代理人，对进出口业务非常精通，而无外贸经营权的一般企业对外贸业务却不甚了解，它们本来可以利用外贸公司的业务优势来保护自己的合法权益。而《暂行规定》却把因合同条款的缺陷而引起的损失统归于被代理人，这无疑使外贸公司在无任何压力和动力的情况下，怠于对合同条款的审查，浪费了其业务精通的优势，而无外贸经营权的企业通过外贸公司来进行交易以保护自己合法利益的目的也就难以达到。鉴于我国外贸代理制的诸如此类的种种纰露，我认为应全面完善我国的间接代理制度。

　　五。关于借鉴隐名代理制度的立法建议。

　　我国应否引入英美法系的隐名代理制度？对此，仁者见仁，智者见智。持“否定说”的学者认为：“引入隐名代理是以牺牲民法的法律行为制度的体系为代价的”，「14」而且隐名代理存在着不甚安全的因素， 因为“在隐名代理关系中，代理人和被代理人可能会因为证明代理关系存在的证据欠缺而丧失主张权利的机会”。「15」这种观点注重了民法制度的体系性和法律行为的安全价值，有其可取之处，但它却忽略了社会现实的需要。而持“肯定说”的学者认为：“在法律效果归属何人对相对人并无利益影响的场合，显名与否毫无意义”。「16」这种观点弥补了“否定说”的不足，看到了法律只是一种工具或手段，其目的是要为社会现实服务。认真分析一下，我们不难发现，“肯定说”与“否定说”之争实际上是“经验与逻辑”的关系协调问题。对此，美国学者霍姆斯曾说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识、甚至法官或其他同胞所共有的偏见，在确定人们所依据的规则时，比演绎推理具有更多的作用。法律所体现的是一个民族经历的许多世纪的发展历史，因此不能把它当作一本包括原则和定理的数学教科书来看待”。「17」霍姆斯的这段话精辟地揭示了由经验所支撑的价值思维，是给逻辑思维尤其演绎方法以生命的东西。众所周知，在大陆法系，保有体系的完整和逻辑的严谨的思想根深蒂固，人们往往为了体系化的需要而接受或摒弃一种法律制度。但我认为法学理论作为人类思维的创造，其创造目的是使之服务于社会。法学理论应与时俱进，而不应为了保有一种理论之稳固和辉煌而无视现实的要求，阻碍其发展。概念的抽象和体系化固然有其重要作用，但大陆法系国家，尤其德国对法律制度体系化的过分崇拜与狂热，也是不足取的。因此，我认为我们应顺应历史发展的潮流和现实生活的需要，大胆借鉴先进合理的法律制度。但在借鉴的同时，我们也应注意到每一项法律制度既是针对社会现实问题而设，也是行为规范的高度理性概括，偏废、忽略哪一方面都不行。在立法方面，我国深受大陆法系影响，已初步形成了较为完整的民法体系。如果全面引入英美法系的隐名代理则会与我国固有的民法体系发生激烈的矛盾。为了调和或减小这种矛盾，我们应在借鉴英美法系先进法律制度的同时，尽可能不太多地损害原有体系的完整性。而当前两大法系呈现出的不断融合的趋势，也为我们在基本保持原有体系的同时，引进先进合理的法律制度提供了良好的前提与背景；尽管摩擦依然存在，但阻力已小了很多。况且，《国际货物销售代理公约》等一系列公约的制定，既说明了两大法系融合的可能性，也为我们提供了良好的范本。鉴于此，我认为我们应大胆借鉴英美法系隐名代理制度的合理因素，以充实我国已有的、但还不太完善的间接代理制度，并采用如下模式：

　　（一）在将要制定的民法典总则中规定代理的一般原则，并且放弃严格的显名主义，对代理概念作广义界定，为层次较低的法律、法规规定间接代理留下法律空间。

　　（二）修改《对外贸易法》、《暂行规定》中关于外贸代理的规定，把英美法系隐名代理的合理成分注入我国已有的间接代理，并作出如下规制：若代理人表明了自己的代理身份，但未披露被代理人的姓名，则法律效果直接归属于被代理人；若代理人未披露自己的代理身份，则法律效果先由代理人承担，再由代理人转给被代理人，但被代理人有介入权，第三人有选择权。为了防止代理人截留利益或转嫁损害，使代理人承担竞业禁止的义务和举证义务。

　　综上所述，我们是否对一种法律制度作出规定是对各种现实利益进行综合平衡的结果。每一次选择，都会遇到“体系化与现实的需要”、“安全与效率”这样的矛盾，而我们也总是力图寻找最佳的立足点与结合点，以便对各种需要作出积极的回应。为了达到这一目的，我认为我们在大胆引入英美法系隐名代理制度的合理因素时，也要注意法律体系的协调与整合；唯有如此，才能使我国的法治建设进入良性运行的状态。

　　注释：

　　「1」张俊浩主编《民法学原理》，第258页 中国政法大学出版社。1997年版。

　　「2」朱立南《推广代理制：先挖渠后放水》，载《国际贸易》1997年第2期。

　　「3」法学研究编辑部《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990.6。

　　「4」王莹、张冬《代理、外贸代理及其他问题的一点思考》，《中国法学》1997年第1期。

　　「5」胡长清《中国民法总论》第97页，中国政法大学出版社，1997年版。

　　「6」 李开国《民法基本问题研究》第233页，法律出版社， 1997年版。

　　「7」 佟柔《中国民法学。民法总则》第264页，中国人民公安大学出版社， 1990年版。

　　「8」 张俊浩《民法学原理》第263页，中国政法大学出版社， 1997年版。

　　「9」 何美欢《香港代理法》上册，第305页，法律出版社，1992年版。

　　「10」 何美欢《香港代理法》上册， 第257页，法律出版社，1992年版。

　　「11」 何美欢《香港代理法》上册， 第268页，法律出版社，1992年版。

　　「12」 李开国《民法基本问题研究》 第267页， 法律出版社， 1997年版。

　　「13」[英]施米托夫《国际贸易法文选》（中译本），第397页，中国大百科全书出版社，1993年版。

　　「14」张驰《论代理制度的适用范围》，载《法学》1997.7。

　　「15」 张驰《论代理制度的适用范围》，载《法学》1997.7。

　　「16」 佟柔《中国民法学。民法总则》第266页， 中国人民公安大学出版社，1990年版。

　　「17」 张俊浩主编《民法学原理》第46页，中国政法大学出版社，1997年版。

　　参考文献：

　　1. 胡长清 《中国民法总论》， 中国政法大学出版社，1997。

　　2. 何美欢 《香港代理法》，法律出版社，1992。

　　3. 李开国 《民法基本问题研究》， 法律出版社，1997。

　　4. 梁慧星 《民法经济法诸问题》，法律出版社，1991。

　　5. ［英］施米托夫《国际贸易法文选》（中译本），中国大百科全书出版社，1993。

　　6. 佟柔 《中国民法学。民法总则》， 中国人民公安大学出版社，1990。

　　7. 王家福主编《中国民法学。民法债权》，法律出版社，1991。

　　8. 张驰 《论代理制度的适用范围》， 载《法学》1997.7。

　　9. 张俊浩主编 《民法学原理》， 法律出版社，1996。
 

作者：桂嬗