《刑法修正案（八）》解读（一）

2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”），这是1997年刑法修订以来对刑法作出的最重要的一次修改。该修正案共50条，取消了13个罪的死刑，第一次对刑法总则进行了修改，内容涉及调整刑罚结构，对一些严重暴力性犯罪被判处死缓的罪犯的减刑、假释和延长在监狱的实际最低服刑期限等作出了新的规定，延长了有期徒刑数罪并罚的刑期，完善了对老年人和未成年人从宽处理的规定，将坦白从宽的刑事政策法律化。刑法分则的修改主要是进一步修改完善打击黑恶势力犯罪的相关法律规定，加强对于民生和弱势群体的刑法保护，对一些法律条文作了修改，并增加了一些新的犯罪。此次刑法修正对于进一步完善刑法，惩治犯罪，维护社会治安和市场经济秩序，保护公民合法权益，必将起到积极、重要作用。
现就《刑法修正案（八）》主要条文的立法背景、条文的主要内容作简要介绍。
一、适当减少一些罪名的死刑
（一）我国刑法中的死刑罪名变化过程
保留死刑、严格限制和慎重适用死刑，是我国一贯坚持的刑事法律政策。1979年刑法体现了这一政策，规定死刑“只适用于罪大恶极的犯罪分子”。1979年刑法分则103个条文规定的129个罪名中，有15个条文规定了27个死刑罪名，其中反革命罪14个，普通刑事犯罪13个。此外，惩治军人违反职责罪暂行条例规定了11个死刑罪名。当时共有死刑罪名38个。
1979年刑法实施以后，针对当时出现的严重危害社会治安的犯罪和严重破坏经济秩序的犯罪一度相当猖獗、社会反映强烈的实际情况，为了保障人民群众的生命财产安全，维护经济社会秩序，保障改革开放的顺利进行，中央提出了“严打”的方针，在全国范围内开展了“严打”斗争。全国人大常委会也相继作出了一系列严惩严重破坏经济和严重危害社会治安的犯罪的决定或补充规定，对刑法作出补充和修订。1982年至1995年间，全国人大常委会通过了22个修改补充刑法的决定或补充规定，新增死刑罪名33个，对当时一度十分严峻的社会治安形势和人民群众要求严厉打击犯罪的强烈要求作出了回应。到1997年修订刑法前，我国刑事法律规定的死刑罪名共有71个。
1997年修订刑法时，对是否减少死刑规定意见不一致。部分意见认为，我国刑事法律规定的死刑罪名过多，应较大幅度减少。也有部分意见认为，从我国实际情况出发，对减少死刑应十分慎重。具体分析已有的71个死刑罪名，考虑到各种犯罪可能产生的最严重后果，绝大多数死刑都不宜取消。立法机关就此问题多次召开座谈会，充分听取司法机关和有关部门及专家学者的意见，会同有关方面反复研究论证，考虑到当时社会治安形势严峻，经济犯罪情况严重，暂时还不具备减少死刑的条件，在修订刑法中本着基本不减少也不增加的原则，对死刑作了规定。修订后的刑法规定了68个死刑罪名。
近年来，随着经济社会的发展，改革开放的深化，民主法制建设的推进，以及应对国际人权斗争的需要，减少死刑规定的问题再度受到广泛关注。比较多的意见认为：现行刑法规定的死刑罪名偏多；死刑罪名的分布偏宽，刑法分则共10章，除第九章渎职罪中没有规定死刑外，其他各章均有死刑罪名；死刑罪中非暴力性的经济方面的犯罪所占比重偏大，刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，共规定有16个死刑罪名，占全部死刑罪名的24%。刑法中非暴力性犯罪的死刑罪名有40多个，占死刑罪名总数的60%以上。
我国已于1998年签署了联合国《公民权利和政治权利公约》，该公约第六条第二款规定了死刑适用的国际标准：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。对于何谓“最严重的罪行”，联合国经社理事会《关于保障面临死刑的人的权利的保障措施》第一条规定：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，应当理解为其适用范围不应超过致命的或其他极度严重后果的故意犯罪。联合国秘书长2010年向联合国经社理事会提交了有关全球死刑问题的五年期（2004-2008年）报告，截至2008年年底，全球在法律上废除死刑的国家达95个，另有8个国家废除对普通犯罪判处死刑。46个国家在过去的10年中未执行过死刑而被联合国归类为“事实上废除死刑的国家”。三项合计149个国家。目前还有47个国家保留和执行死刑，仅占全球196个国家的24%。
（二）对于减少死刑的不同意见和观点
在修正案起草修改过程中，普遍认为，中央在司改任务中提出“适当减少死刑罪名”，体现了我国法治的进步，表明我国社会稳定、经济发展、和谐社会建设取得显著成绩，依法治国方略稳步推进。有些司法机关指出，我国刑法中有68个死刑罪名，从1997年至今审判实践情况看，实际判处过死刑的罪名还不到死刑罪名总数的一半。换言之，刑法中一半以上的死刑罪名从1997年至今没有判过一个死刑。另外，从实践来看，对于死刑震慑犯罪的作用不可高估。2007年死刑核准权收归最高人民法院后，实际核准执行死刑的案件数量大幅下降，但严重命案非但没有上升，反而自2006年以来连年下降。主要原因是社会管控手段、综合治理措施上改进了，而非死刑威慑的结果。中央在司改任务中提出适当减少死刑，是非常及时、正确的。从现阶段国情出发，我国尚不具备废除死刑的条件，但从立法上减少死刑罪名，既有必要，又十分可行。对于危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪，考虑到法益的重大性和特殊性，尽管和平时期适用死刑的几率极低，仍有保留的必要。考虑到现阶段反腐倡廉工作的重要性和民众要求惩治腐败的意愿，对贪污贿赂犯罪也有保留死刑的必要。除上述犯罪外，原则上对于不危害公民生命或致人严重残疾的犯罪，均没有必要配置死刑。建议可减少20种左右犯罪的死刑。
当然，对于减少死刑这一社会各界关注和比较敏感的话题，也有一些部门对减少死刑对犯罪可能产生的影响抱有疑虑。认为死刑对于惩罚和震慑严重犯罪分子、伸张社会正义、维护社会秩序具有重要意义。目前我国正处于人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期，维护社会和谐稳定的任务相当繁重，必须继续坚持正确运用死刑这一刑罚手段，有效遏制犯罪活动猖獗和蔓延的势头。同时，人民群众“以命抵命”的报应观念根深蒂固。这些因素都决定了我国在相当长一段时间内还不具备大幅度减少死刑适用的条件，建议对减少死刑持慎重态度。
（三）减少一些罪名的死刑应把握的原则
我国现行刑法有68个死刑罪名，到底以什么标准来选择需减少的死刑罪名？减多少个罪名的死刑合适？这都是需要认真考虑的问题。经过反复研究，认为减少死刑罪名应当把握的原则是：对死刑罪名的调整，既要适应我国经济、政治、社会发展形势的需要，体现我国社会主义法治的文明进步，又要考虑维护国家安全、社会治安、社会稳定和反腐败斗争的需要，考虑公众的心理感受和社会的接受程度，以循序渐进的方式作出调整为宜。根据经济社会发展和社会治安的实际情况，在总结司法实践情况，深入调查研究，反复听取各方面意见的基础上，经过充分论证，《刑法修正案（八）》减少了13个非暴力性犯罪的死刑。主要考虑为：一是这些犯罪的死刑，是根据当时打击犯罪的需要规定或增加的。随着形势变化，已没必要对这些犯罪适用死刑。取消这些犯罪的死刑，符合我国一贯坚持的慎用死刑原则和减少死刑的国际趋势。二是在取消这些犯罪的死刑后，仍保留了无期徒刑，从罪刑相适应角度看是适当的，可以做到罚当其罪。三是近年来这些犯罪在实际中一直未适用或较少适用死刑，取消这些犯罪的死刑，不会对打击犯罪带来影响。
《刑法修正案（八）》取消的13个非暴力性犯罪的死刑罪名是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。取消死刑的罪名占目前死刑罪名总数的19.1%。
在草案向全国征求意见的过程中，不少部门、地方、法律专家主张减少死刑的步子可迈得再大一些。在进一步减少死刑的建议中，意见比较集中的是主张减少以下几个罪的死刑：
1.组织卖淫罪。一种观点认为，组织卖淫罪表现为“组织他人提供有偿的性服务”，它主要是将有卖淫意愿的妇女组织在一起，形成卖淫团伙，设置卖淫窝点或网络卖淫并为之提供卖淫的条件，在犯罪性质上属于妨害道德风化的犯罪，通常不会造成被害人的重伤死亡或者公私财产的重大损失。从罪刑相适应原则的角度考虑，对组织卖淫罪无需规定死刑。如果行为人在组织他人卖淫的过程中，违背被组织者的真实意愿，有强迫卖淫的情形，就可以按照强迫卖淫罪追究刑事责任。如果犯罪人既以非暴力方式组织他人卖淫，又以暴力胁迫等侵犯人身的方式强迫卖淫，则可认定为组织卖淫罪与强迫卖淫罪数罪并罚。情节特别严重的，可以到死刑，仍能对犯罪人给予有效惩处。
另一种观点认为，目前我国组织卖淫犯罪活动还十分猖獗，有的甚至组织幼女卖淫、组织境内妇女到境外卖淫，危害极其严重，如取消死刑，将会削弱对犯罪分子的震慑效果，影响打击力度，不利于保护妇女尤其是幼女的合法权益，也不利于维护我国国家形象，建议继续保留此罪的死刑。
2.运输毒品罪。一种观点认为，根据刑法第三百四十七条的规定，运输毒品罪的量刑标准与走私、贩卖、制造毒品罪相同。运输毒品犯罪行为是走私、贩卖、制造毒品犯罪的辅助环节或者手段，在整个毒品犯罪中具有从属、辅助性特点，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品等源头性犯罪明显不同。司法实践中，运输毒品罪占到毒品犯罪死刑的三分之一。该罪的行为人大多是受雇、受指使的贫民、边民、孕产妇及无业人员。他们并非毒品所有者，不是最大获利者，很多是出于生活贫困或受人利诱赚取少量运费，主观恶性一般不大。从宽严相济的刑事政策出发，对运输毒品罪死刑的适用标准应当与走私、贩卖、制造毒品罪有所区别。
另一种观点认为，　目前我国毒品犯罪形势严峻，为保持对毒品犯罪的高压态势，不宜取消运输毒品罪的死刑。况且运输毒品罪只是走私、制造、贩卖、运输毒品罪的一个选择性罪名，即便取消运输毒品罪的死刑也不会减少死刑罪名的总数。如果要控制运输毒品罪的死刑，不一定要修改刑法，通过司法控制就可实现。
3.集资诈骗罪。一种观点认为，从犯罪性质看，集资诈骗罪有非暴力性和经济犯罪两个显著特征，这使得该罪与死刑之间缺乏合理的对等关系，不应对集资诈骗罪保留死刑。从犯罪的原因上看，集资诈骗罪的被害人对于集资行为本身的违法性通常都有一定的认识，但大多处于贪利、投机的心理而将自己的财物交付集资诈骗人，其本身也具有一定过错，对集资诈骗罪不适用死刑也符合刑事司法实践中对被害人有明显过错的犯罪一般不对犯罪人适用死刑的司法惯例。从集资诈骗罪与其他同类犯罪的关系上，对集资诈骗罪保留死刑难以保持该罪与其他同类犯罪的罪刑平衡。《刑法修正案（八）》取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪死刑以后，单独保留集资诈骗罪的死刑，在立法上会造成金融诈骗犯罪死刑取消标准的不统一。事实上，其他诈骗犯罪的危害后果完全有可能达到甚至超过集资诈骗罪死刑适用所要求的危害后果，在这种情况下，仅保留集资诈骗罪死刑，会更加凸显在立法上集资诈骗罪与其他诈骗类犯罪罪刑的不平衡。
另一种观点认为，集资诈骗罪属于涉众犯罪，被害人通常人数较多，案件的社会影响较大，而且在目前还有高发的趋势，严重影响社会稳定。在现阶段仍然需要保持高压态势，有必要保留死刑。
立法机关广泛征求各方意见反复研究后认为，减少死刑要稳妥推进，考虑各方面因素，死刑也不宜一下减得太多。《刑法修正案（八）》减少了13个犯罪的死刑，已经宣示国家在认真考虑死刑减少问题，对司法机关在司法实践中“严格控制和慎用死刑”，将会产生重要的指导意义，应当根据死刑减少后的实际效果和对犯罪的影响，稳妥推进我国减少死刑的进程。因此，没有再增加减少死刑的罪名。
二、调整刑罚结构
中央关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见提出：“完善死刑法律规定。适当减少死刑罪名，调整有期徒刑、无期徒刑和死刑之间的结构关系。建立严格的死刑缓期执行、无期徒刑执行制度，明确死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑后罪犯应实际执行的刑期。”
在立法调研过程中，司法机关、法律专家普遍指出，目前被判处死刑立即执行、死刑缓期二年执行、无期徒刑和有期徒刑的罪犯在实际执行中，存在“死刑过重、生刑过轻、生死两重天”的刑罚轻重不平衡问题。主要表现在：一是死刑的严厉程度与实际执行的死缓、无期徒刑刑期的严厉程度相差较大；二是判处死缓的罪犯一般都罪行极其严重，按照罪刑相适应原则，死缓犯实际执行的刑期一般不应低于无期徒刑实际执行的刑期，但在实际执行中，死缓犯平均执行的刑期与无期徒刑犯平均执行的刑期相差无几；被判处无期徒刑的罪犯的罪行比有期徒刑罪犯要更为严重，实际执行的刑期应当不低于有期徒刑犯；但实际执行中，无期徒刑犯与数罪并罚被判二十年有期徒刑犯的实际执行的刑期基本相同。由于法律规定的无期徒刑的最低服刑期限过低，导致实践中无期徒刑和死缓没有切实发挥应有的严厉性，造成刑罚结构的动态性缺陷。死缓犯、无期徒刑罪犯实际服刑时间过短就返回社会，不符合罪刑相适应的原则，还会对社会治安构成威胁，也会引起人民群众的严重不满和不安。
立法机关在深入研究的基础上，在调整刑罚结构方面对刑法相关条文进行了以下几方面内容的修改。
（一）严格限制死缓罪犯的减刑
刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”
在立法调研中了解到，近几年，全国监狱系统释放的原判死缓罪犯中，平均服刑期限为16年2个月；被假释的原判死缓罪犯平均服刑期限为15年9个月。全国监狱系统释放原判无期的罪犯中，平均服刑14年9个月，被假释的原判无期罪犯平均服刑期限13年10个月。从以上统计数字可看出，原判死缓的罪犯与原判无期的罪犯平均服刑期限相差不到2年；原判无期的罪犯服刑期限偏短，与有期徒刑罪犯服刑期没有拉开距离。据有关部门统计，2007年至2009年，在各地报请核准死刑的案件中，被告人年龄在18-30周岁的约占二分之一。这意味着如果一个25岁左右的人犯重罪，没有被判处死刑立即执行而被判处死刑缓期二年执行，按照目前的实际平均服刑期限，其大约在40岁左右尚处身强力壮之时就可重返社会。不仅会给广大群众带来巨大的不安全感和恐惧感，对社会治安造成沉重压力，也难以安抚被害方，满足社会公众对刑罚正义的期盼。
为解决死刑、死缓、无期徒刑与有期徒刑刑罚在实际执行中的不平衡问题。《刑法修正案（八）》对刑法第五十条死缓罪犯的减刑作了如下修改：
1.将死缓罪犯在死刑缓期执行期间确有重大立功表现，二年期满后，由原来规定“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”，提高了死缓减为有期徒刑的刑期。
2.增加了“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”的规定，明确对9种被判处死缓的罪犯在死刑缓期二年执行期满后可以“对其限制减刑”。此款规定包含两层意思：(1)明确了“限制减刑”的对象范围。包括两类罪犯：第一类是被判处死缓的累犯，虽是累犯但被判处死缓以外其他刑罚的不在此列。根据《刑法修正案（八）》修改后的刑法第六十六条、第八十一条的规定，累犯除普通累犯外，还包括“因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪”的特殊累犯；第二类是因犯所列的几种严重犯罪而被判处死缓的罪犯，即“因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”；(2)人民法院对决定罪犯是否“限制减刑”有酌定裁量权。根据本条规定，即便属于前两类情形被判处死缓的罪犯，也并非在死刑缓期二年执行期满减为无期徒刑或者二十五年有期徒刑后，一律限制其再减刑，是否需要对其限制减刑由法院在案件判决时根据罪犯的犯罪情节等具体情况酌情决定。
（二）延长被判处死缓、无期徒刑罪犯减刑后的最低实际服刑期
如何将死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑的结构和严厉性维持在一个比较合理的水平，是调整刑罚结构重点研究的一个问题。从目前实际执行情况看，被判处死缓和无期徒刑的罪犯，实际执行刑期总体较短。关于采取何种方式来延长被判处死缓、无期徒刑罪犯减刑后的最低实际服刑期有两种观点：一种观点提出，应当大幅提高有期徒刑刑期，普遍延长被判处重刑罪犯的实际执行期限，拉大死缓、无期徒刑的实际执行期限的距离。数罪并罚后有期徒刑刑期可以到四十至五十年甚至更长。这样，如果以实际执行原判刑期的二分之一以上计算，犯罪分子在减刑后实际服刑期限可达二十至二十五年。另一种观点认为，大幅度提高有期徒刑的法定最高刑期，对整个刑罚结构变动较大。如果普遍延长所有被判处死缓、无期徒刑罪犯的实际执行期限，不利于贯彻宽严相济的刑事政策，易引发新的社会矛盾；从实际执行效果看，被判处死缓、无期徒刑的普通犯罪的罪犯被释放后基本消除了社会危险，再犯罪的比率也比较低，没有必要普遍延长服刑期限；考虑到数罪并罚最高刑期已提到二十五年，为保持有期徒刑、无期徒刑之间最低实际执行期限的平衡，对被判处无期徒刑的普通刑事罪犯实际服刑期限可稍作延长，不宜对有期徒刑的刑期做大的变动，有利于保持刑罚结构的基本稳定。考虑到《刑法修正案（八）》的重点之一是要解决好因累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓、无期徒刑罪犯的实际执行期过短，与死刑立即执行差别悬殊的问题，以更好地体现罪刑相适应原则，有针对性地较大幅度提高这部分罪犯的实际服刑期限，是必要的。《刑法修正案（八）》采纳了后一种意见。
《刑法修正案（八）》将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
“（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
“（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
“（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”
《刑法修正案（八）》对被判处有期徒刑以下刑罚的罪犯减刑后的执行期限未作改变，但对于被判处死缓、无期徒刑的罪犯减刑以后实际执行的期限作了特别规定：(1)将被判处无期徒刑的罪犯减刑以后实际执行的最低期限由过去不少于十年提高到不少于十三年；(2)对属于刑法第五十条第二款规定限制减刑的9种被判处死缓的罪犯，即对被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行的最低期限不能少于二十五年；缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，实际执行的最低期限不能少于二十年。
应当特别指出的是，本条规定的是罪犯减刑后必须在监狱场所实际执行的最低期限，这并不意味着罪犯只要实际服刑达到了最低期限，就可以释放出狱了。如果违反监规，抗拒改造，即便实际服刑达到了最低期限，也还应当继续在监狱服刑。对犯罪分子的实际执行刑期，应在遵循本条规定的基础上，根据犯罪分子接受教育改造等具体情况确定。
（三）延长被假释罪犯的最低实际服刑期
为解决死刑、死缓、无期徒刑与有期徒刑刑罚在实际执行中的不平衡问题，《刑法修正案（八）》将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”
《刑法修正案（八）》对刑法第八十一条主要作了如下修改：
1.扩大了“不得假释”的罪犯的范围。1997年刑法规定对累犯以及因故意杀人、爆炸、强奸、抢劫、绑架等暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯不得假释，《刑法修正案（八）》将不得假释的范围又扩大到“因放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”。这里的“有组织的暴力性犯罪”，是指以犯罪组织形式实施的暴力犯罪，如黑社会性质的组织、恐怖组织、犯罪集团实施的暴力犯罪等；所谓“暴力性犯罪”不仅包括本条所列举的几种犯罪，而且还包括其他使用暴力手段，以特定的或者不特定的人为侵害对象，蓄意危害他人人身安全的犯罪。
2.延长了被判处无期徒刑、死缓的假释罪犯的最低实际服刑期。将被判处无期徒刑的犯罪分子，最低实际执行由原来的十年提高到十三年。这样规定的主要考虑是，一方面为了维护法律的严肃性，保证被判刑的犯罪分子得到必要的改造，也只有在对被判刑的犯罪分子实际执行一定的刑期，经过一段时间的改造，执行机关和司法机关才能判断出其是否有再犯罪的危险；另一方面，也便于无期徒刑与数罪并罚刑期提高到二十五年后的实际最低执行期限相平衡。
应当特别指出的是，本条规定的只是罪犯在假释前必须实际服刑的最低期限，绝不是只要实际服刑时间达到了最低期限，犯罪分子就可假释了。对罪犯是否假释，要看其是否遵守监规、接受教育改造、确有悔改，有无再犯罪的危险等因素综合评估决定。
3.增加了“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响”的规定。假释是对于符合一定条件的犯罪分子，在执行一定的刑期后，附条件地将其提前释放的一种制度。这一制度有助于减少长期监禁对罪犯重新回归社会造成的不利影响。一般来说，被假释的犯罪分子都要回到原来所居住的社区，会对原来的社区造成一定的影响，如果犯罪分手假释后对所居住社区的影响不好，势必影响其融入社会，甚至会诱发新的犯罪，不利于社会的稳定与安宁。因此，《刑法修正案（八）》增加规定对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。
（四）适当提高数罪并罚的刑期
我国刑法第六十九条规定，数罪并罚刑期最高不超过二十年。立法调研中，一些司法机关和法律专家提出，这一规定总体上可以适应司法实践的需要，能够达到惩罚、教育和改造犯罪分子的目的。但该规定在司法实践中也出现了一些问题，主要是，如果一个犯罪分子犯多个罪，每个罪均被判处较长期限的有期徒刑，数罪并罚之后就会出现实际执行的刑期过短的问题，犯罪分子犯个罪与数罪最终的刑罚差别不大，难以体现罪刑相适应原则。尤其是在打黑除恶专项斗争中，一些黑恶势力团伙的骨干分子，大多犯多个罪，个罪的总和刑期有些长达七八十年有期徒刑，但如果没有犯下可判无期徒刑的罪，数罪并罚后最高刑也就二十年有期徒刑，惩处的力度远远不够。建议将有期徒刑和数罪并罚的法定最高刑期提高到二十五年或者三十年。
也有司法机关和法律专家认为，我国重罪重犯率低，没有普遍提高有期徒刑和数罪并罚刑期的迫切必要。我国刑法中但凡重罪，最高刑大多都规定到十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。如果连一个无期徒刑的罪都没有犯，要大幅度提高有期徒刑和数罪并罚的刑罚，会带来刑罚不平衡的问题，没有必要提高数罪并罚的刑期。
立法机关在对各方意见反复研究后，《刑法修正案（八）》对第六十九条主要作了如下修改：
1.将数罪并罚后有期徒刑的最高刑期从二十年提高到二十五年，以严厉打击一些实施多种犯罪，有期徒刑总和刑期很高，但又判不了重刑的罪犯。在《刑法修正案（八）》面向全国征求意见过程中，有意见建议删去“有期徒刑总和刑期在三十五年以上”的限制，直接将有期徒刑数罪并罚的上限提高至三十年、三十五年甚至更长。经研究认为，在通常情况下，数罪并罚有期徒刑的上限规定为二十年，可以满足惩罚与改造犯罪分子的要求。从司法统计数据分析，执行十年以上有期徒刑的犯罪分子在刑罚执行完毕之后再犯罪的比率很低，可以认为基本上达到了适用刑罚的目的。如果统一将有期徒刑数罪并罚的期限延长至二十五年，涉及面会很大，将会有很大一部分罪犯的执行期限延长至二十年以上，在执行较短有期徒刑就足以实现刑罚目的的情况下，普遍延长刑罚期限将会产生适用刑罚过度的问题，不利于犯罪人回归社会，也会加大监管机构的执行压力和行刑成本。基于上述考虑，立法机关区分不同情况，对于为数不多的罪行严重、有期徒刑总和刑期在三十五年以上的犯罪分子，数罪并罚的最高刑期上限延长至二十五年；对于总和刑期不满三十五年的，数罪并罚的上限维持不变。这样，既能更好地体现罪刑相适应的原则，也防止普遍延长刑期的情况发生。
2.对数罪中被判处的附加刑的执行问题作了进一步规定。1997年刑法规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。但对不同种类的附加刑如何执行没作规定。《刑法修正案（八）》对本条的修改，主要是为了明确实践中判处多个附加刑如何并罚的问题。本次修改明确规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
三、完善从宽处理的法律制度，规范非监禁刑的适用
（一）完善对老年人和未成年人犯罪从宽处理的规定
中央关于深化司法体制改革和工作机制改革若干问题的意见提出：“探索建立对老年人犯罪适当从宽处理的法律机制，明确其条件、范围和程序。”
1.完善对老年人犯罪从宽处理的规定。刑法第十七条规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。对于老年人犯罪，刑法没有从宽处理的规定。近些年来，司法机关和专家学者多次提出，尊老爱幼是中华民族的传统美德，我国早在西周时期的法律就有关于对老年人犯罪从宽处罚的规定，历经汉、唐、明、清各朝代到民国时期形成了比较完备的制度。随着社会的文明进步，在法律中对老年人犯罪从宽处罚作出相应的规定，也是现今许多国家的做法，我国刑法也应有所规定。
在立法调研中，一些司法机关和法律专家建议在刑法中增加“对已满七十周岁的人犯罪的，从宽处罚”的规定，其主要理由：一是就辨认和控制自己行为的能力而言，一个人到了老年阶段，责任能力有一个不断减弱乃至衰竭的过程，老年人对其犯罪行为的刑事责任承担理应与青壮年人有所不同；二是从现代刑罚的目的角度来看，老年人犯罪，除难以改造的累犯和惯犯外，其社会危害性较小。对老年人适用过于严厉的刑罚，既不能起到吓阻社会上不稳定分子的作用，也很难获得公众的理解和支持，刑罚的一般预防效果也并不理想；三是由于犯罪的老年人年事已高，再加上其行为能力弱等因素，他们再次实施犯罪的可能性降低，其人身危险性要明显小于青少年和成年人。为了体现区别对待的原则，有必要对老龄犯罪从宽处罚，这也是宽严相济刑事政策的应有之义和必然要求。
立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，总体认为，对老年人犯罪适当从宽处理，不会影响到社会治安秩序，也有利于体现刑法宽严相济的原则。在深入调研论证的基础上，增加了有关老年人犯罪从宽处罚的规定。《刑法修正案（八）》在刑法第十七条之后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这里规定的“故意犯罪”，是指刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”。“可以从轻或者减轻处罚”，是指要根据老年人故意犯罪的具体情况，酌情决定是否从轻或者减轻处罚。“过失犯罪”是指刑法第十五条规定的“应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”。“应当从轻或者减轻处罚”是指对于老年人过失犯罪的，应当一律予以从轻或者减轻处罚。
对老年人犯罪从宽处理如何规定为好，是立法过程中争论热烈的问题之一，主要集中在两个焦点上：一是老年人的年龄界限问题。有的提出，我国老年人权益保障法已明确规定，“老年人是指六十周岁以上的公民”，建议将对老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在六十周岁。也有的提出，现在生活水平提高了，人均寿命已超过七十周岁，建议划在七十周岁，也有的提八十周岁。立法机关综合了各方面意见，同时考虑到老年人的生理特点、老年人犯罪的情况以及社会公众的接受程度，明确将老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在七十五周岁。二是对老年人犯罪从宽处罚的尺度问题，是对老年人犯罪一律从宽处理，还是要有所区别。有的意见提出，对老年人犯罪一律从宽不会影响到社会的治安秩序。另有意见提出，老年人虽然身体衰弱了，但社会阅历多、生活经验丰富，更应遵纪守法，犯罪后一律从宽不妥。立法机关经对各方意见综合研究，对老年人犯罪从宽处罚作了区别规定：“故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。这样规定，体现了罪刑相适应的原则，有利于维护社会治安秩序，对于主观恶性较大的故意犯罪，从宽的尺度较严，对于主观恶性较小的过失犯罪则规定了较宽的尺度。
2.对老年人不适用死刑。立法调研过程中，一些司法机关和法律专家提出，应当在法律中明确规定，对七十周岁以上的老年人不适用死刑，主要理由在于：一是对老年犯罪人不适用死刑符合限制死刑适用的刑事政策的要求。“严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯坚持的死刑政策，在死刑的适用对象上作出严格限制也是限制死刑适用的重要内容。对七十周岁以上的老年人禁用死刑，是顺应时代要求、限制死刑适用的理性选择；二是七十周岁以上老年人多进行的是非暴力手段的犯罪，应处死刑的严重刑事犯罪的几率很低。因此，对七十周岁以上老年犯罪人不适用死刑，对我国司法实践不会造成大的影响，不仅不会冲击目前的司法体系，而且会改善我国司法的国际形象；三是对七十周岁以上老年人禁用死刑，也是刑法的伦理精神的体现。
对于《刑法修正案（八）》增加的“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定，同“老年人犯罪从轻或者减轻处罚”问题一样，在立法过程中引起了热烈的讨论，主要集中于两个问题：一是对多大年龄的老年人不适用死刑。《刑法修正案（八）》最后规定为七十五周岁，主要是考虑了前面已经阐明的因素，也与刑法第十七条之一规定的对老年人从宽处罚的年龄相衔接。二是是否对年满七十五周岁的老年人一律不适用死刑。有的常委委员和民众提出，判处刑罚应当考虑个罪的情况，有的罪犯虽然年满七十五周岁，其体力、智力、精神状况良好，如以特别残忍手段致人死亡，且社会影响极为恶劣的，如不适用死刑，难以适应实践中出现的各种复杂情况，建议对老年人不适用死刑的规定不要过于绝对，要留有余地。
立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，经过反复研究，决定在刑法第四十九条增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
本款规定的“审判的时候已满七十五周岁的人”，是指按照刑事诉讼法的规定，在案件进入法院审理程序的时候被告人已年满七十五周岁。“以特别残忍手段致人死亡”是指以令人发指的手段，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌、摘除人体器官等惨无人道的手段致使被害人死亡的。本款规定的不适用死刑，也包括不适用死刑缓期执行。
在立法过程中，有的意见主张将“审判的时候年已满七十五周岁的人”改为“犯罪的时候已满七十五周岁的人”，理由是，如果一个人七十二三岁犯了死罪，在侦查、起诉阶段想方设法拖延诉讼，到了七十五周岁才进入审判程序，就判不了死刑，逃避一死的企图岂不就轻易得逞？考虑到对已满七十五周岁的人不判处死刑主要是从人道角度出发的，全国每年满七十五周岁以上的人犯罪少之又少，该判处死刑的就更少了。全国法院近几年只判处过一起年满七十岁以上的老年人死刑案件，罪犯也还不到七十五岁。因此，将年龄限定在“审判时”是合理的；再者，对审判时满七十五周岁的人不判处死刑也并非不判刑，从某种意义上讲，判处无期徒刑让罪犯在服刑过程中心存愧疚地慢慢死去对他来说或许更加痛苦，也并没有放纵罪犯。
在草案征求意见和审议过程中，有些人担心，如果规定对年满七十五周岁的人免死，一些犯罪组织可能会专门雇用七十五岁以上的老人去犯罪，一些老年人可能会抓住法律上的漏洞，毫无顾忌地进行各种犯罪，会产生极其严重的负面后果。但有些人不认同这个观点，认为这种说法只是基于人们的主观臆断，人要犯罪不是刑法能控制的，犯罪人也不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪的。如果按照这种逻辑推理，我国刑法已规定对不满十八周岁的人不判处死刑，一些犯罪集团也可能会专门雇用不满十八周岁的人去犯罪，由此推论出对不满十八周岁的人也应当判处死刑，显然是错误的。
3.放宽对犯罪的年满七十五周岁的老年人、未成年人的缓刑适用。我国1997年刑法对犯罪的老年人、未成年人的缓刑问题并未作出特别规定，不少司法机关和法律专家提出，在缓刑制度完善的基础上，可以适当放宽对犯罪的老年人、未成年人的缓刑适用，会大大减轻监狱等刑罚执行机关的压力，既有利于节省司法资源，体现刑法对弱者的人道主义关怀，又可以使其不脱离社会，在亲人、基层组织的帮助与监督下进行教育和改造，不仅可以取得好的效果，也有利于社会的和谐、稳定。
《刑法修正案（八）》对刑法第七十二条作了修改：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合缓刑条件的，可以宣告缓刑，“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”。对于一般主体，符合适用缓刑条件的，法律规定可以适用缓刑，赋予法官一定的自由裁量权，法官依据案件和罪犯个人的情况决定宣告缓刑，也可以不适用缓刑。但是，对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人，法律规定应当宣告缓刑，即只要符合适用缓刑条件的，就应当适用缓刑，体现了对未成年人和老年人犯罪特殊处理的立法精神。
4.增加了未成年人犯罪不构成累犯的规定。为进一步落实宽严相济的刑事政策，按照教育为主、惩罚为辅的原则，探索处理未成年人犯罪的司法制度。考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对犯罪的未成年人更好地体现以教育挽救为主的方针，以使他们能更好地接受教育改造，便于他们以后顺利融入社会，成为服务社会的有用之材，在刑法中增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。《刑法修正案（八）》将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这就是说，除了符合构成累犯的其他条件之外，犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。如果犯前罪时是不满十八周岁的未成年人，即使犯后罪时已满十八周岁，也不构成累犯。
5.免除犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的前科报告义务。未成年人处在体力、智力发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其阅历短、社会知识少，其成熟程度还不同于成年人，因此对于未成年时的犯罪记录与成年后的犯罪记录应当区别对待。对于未成年时有较轻犯罪记录的人，如果要求他们在入伍、就业时如实报告自己曾受刑事处罚的情况，可能会对他们的录取或录用造成困难，对他们人生发展道路产生不利影响。为了贯彻宽严相济刑事政策，体现对未成年犯实行教育为主，惩罚为辅，重在教育、挽救和改造的方针，立法机关根据全国人大代表的建议和有关部门意见，在刑法中增加了免除未成年人前科报告义务的特别条款。《刑法修正案（八）》在第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”
根据本款规定，免除前科报告义务必须同时符合以下条件：(1)犯罪的时候不满十八周岁。既包括入伍、就业时未满十八周岁的未成年人，也包括入伍就业时已满十八周岁的成年人，只要其犯罪时不满十八周岁，就构成适用本条规定的条件之一；如果犯罪时年满十八周岁的人，不能免除报告义务；(2)犯罪被判处的刑罚为五年有期徒刑以下刑罚。包括被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑以及适用缓刑的情形。
需要注意的是，以上两个条件需同时具备才能适用本款的规定，犯罪时不满十八周岁的人如果被判处五年有期徒刑以上刑罚，不能免除报告义务。之所以作这样的规定，主要是考虑一般判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪情节较轻，不属于危害特别严重的犯罪行为。未成年人犯这些罪行通常是由于缺乏自控能力、一时冲动或者是受其他不良因素影响，犯罪的未成年人一般主观恶性不大，易于接受教育改造。免除报告义务主要是要将其在未成年时曾经误入歧途，走上犯罪道路的痛苦经历对其以后选择正确人生发展道路的负面影响减至最低，以有利于鼓励和促使其重新开始新的人生，做一个对人民、对社会有用的人。
在起草和审议过程中，有意见提出，当前未成年人犯罪呈上升趋势，且犯罪低龄化的趋势突出，一味地采取从宽处理的态度不利于发挥刑法预防犯罪的作用。立法机关研究认为，未成年人犯罪率高是当前社会面临的一个现实问题，造成这种现象的原因也是多方面的，预防未成年人犯罪不能只是加重惩罚，而应从教育和社会环境治理着手，消除可能对未成年人造成不良影响的因素。对于未成年时有较轻犯罪记录的人，免除其前科报告义务有利于他们摆脱犯罪纪录的影响，防止被“标签”化，有利于他们重新回归社会。
（二）进一步明确缓刑的适用条件
刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”缓刑对于感化、挽救和改造犯罪人、化解社会矛盾等具有重要积极意义。从这些年的实践情况看，缓刑制度设计总体上是好的，体现了宽严相济的刑事政策，有利于化解社会矛盾，也有利于犯罪人回归社会，但是这项制度在执行中也存在一些问题。司法机关反映，缓刑制度在执行中存在以下主要问题：
一是缓刑适用的标准不明确。司法实践中由于对“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”的内容及其相互关系的理解存在争议，难以把握，导致法院在适用中的差别较大。尤其是刑法将适用缓刑的实质性条件规定为“确实不致再危害社会”，“确实”一词对于法官判断的准确性提出了强制性标准，诱发犯罪的因素多种多样而且许多因素不确定，要确保判断万无一失的确强人所难，建议以再犯罪可能性判断作为适用缓刑的实质性条件。
二是适用缓刑的案件范围较窄。刑法只规定了对一般犯罪分子的缓刑，建议在缓刑对象上体现对未成年人包括对在校的学生、七十周岁以上的老年人、残疾人、孕妇或哺乳期的妇女等特定人群的特殊保护。这类犯罪分子本身人身危险性较小，属于所谓的弱势群体，本着人道主义精神，应给予特殊的保护。
三是缺乏对禁止或限制适用缓刑的罪犯的明确规定。如对于实施危害国家安全犯罪、涉恐犯罪、涉黑犯罪的罪犯，均不应适用缓刑。
立法机关广泛征求各方意见，并反复进行研究后，《刑法修正案（八）》对刑法第七十二条关于缓刑的适用条件作了三处修改：
1.对适用缓刑的条件进一步完善、具体化。将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”修改为同时符合“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项条件，将原来比较抽象的缓刑条件具体化，便于法院在判处缓刑时具体把握。所谓“犯罪情节较轻”是指犯罪人的行为性质不严重、犯罪情节不恶劣；“有悔罪表现”是指犯罪人对于其犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等；“没有再犯罪的危险”是指对犯罪人适用缓刑没有再犯罪的可能的；“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大的、现实的不良影响，具体情形由法官根据个案情况来判断。适用缓刑的四项条件必须同时具备，缺一不可。如果根据案件的具体情节和罪犯的表现，不关押不足以教育改造或防止其再犯罪，就不能适用缓刑；罪犯虽然不再具有再犯罪危险的，但被判处的刑罚超过三年有期徒刑的，也不能适用缓刑。
在《刑法修正案（八）》起草和审议过程中，有意见认为本条规定的“没有再犯罪的危险”的条件主观判断的色彩太浓，容易导致法官裁量的随意性。立法机关经研究认为，社会危险性标准是世界各国适用缓刑的基本判断标准，对于犯罪人是否具有社会危险性，并没有绝对客观的、确定性的判断标准，而只能交由法官根据个案情况判断。法官应根据案件和犯罪人的具体情况，综合各方面因素考虑，如果认为犯罪人“没有再犯罪的危险”，即符合没有社会危险性判断标准。还有意见认为，将“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”作为缓刑条件之一，可能会使法官是否作出缓刑决定很大程度上受到社区意见的影响，从而影响缓刑的适用。立法机关研究认为，这一缓刑条件是立足于我国社会发展的现实情况，从有利于对犯罪分子的监管和改造，有利于社区广大居民能够安居乐业的角度作出的。因此，在适用缓刑制度时，既要考虑被告人的个人情况，还要考虑适用缓刑对社区的影响，否则就不能达到适用缓刑的目的和社会效果。当然，可能对社区造成的不良影响必须“重大”才能成为不适用缓刑的条件，如果只是一般的影响则不影响缓刑的适用。
2.对符合缓刑条件的特殊对象作出特别规定。明确规定对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑，弥补了刑法条文没有对符合缓刑条件的特殊对象作出特别规定的不足。
3.增加法官对宣告缓刑的犯罪分子可以附加禁止令的规定。为了维护社会稳定，保护被害人、证人人身安全，同时为了帮助适用缓刑的犯罪分子改过自新，防止其再次犯罪，本条规定法官可以用禁止令的方式，对于被宣告缓刑的犯罪分子有针对性地在缓刑考验期限内进行一定的约束。人民法院“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。所谓“根据犯罪情况”主要是指根据犯罪分子的犯罪情节、犯罪人主观恶性的大小等情况；所谓“特定活动”，一般应当是与原犯罪行为相关联的活动，如与操纵证券、期货交易价格罪相关的炒股活动、与贪污、挪用犯罪相关的财会活动等；所谓“特定的区域、场所”一般是指原犯罪的区域、场所或者与原犯罪场所相类似的场所、区域等，如与强制猥亵、侮辱妇女罪有关的娱乐场所等；“特定的人”一般是指原犯罪行为相关联的被害人及其近亲属、证人等。禁止令的内容应当有正当理由或者是基于合理推断，有针对性。禁止令的内容可以是一项或几项。禁止令的内容应体现在判决中，具有强制性的法律效力，犯罪分子必须遵守。本条款为选择性适用规定，在宣告缓刑的同时是否有必要规定禁止令，规定哪些禁止令内容，法官有自由裁量权，如果法官认为没有必要则可以在宣告缓刑的同时不附加禁止令。
4.增加规定对累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。《刑法修正案（八）》将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”这一规定这体现了对累犯和犯罪集团首要分子从严惩处的精神。本条规定与刑法七十二条关于缓刑适用条件的规定相衔接，明确了适用和不适用缓刑的两种情况，完善了我国刑法有关缓刑条件的法律制度。考虑到犯罪集团的首要分子在犯罪集团中起组织、领导作用，这类犯罪集团经常多次犯罪，有些犯罪行为性质恶劣，对社会危害严重，犯罪集团的首要分子主观恶性极大，需要依法予以严惩，如果构成犯罪，即便被判处三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑，应当予以实际执行。应当指出的是，由于《刑法修正案（八）》对特殊累犯的范围作了扩大，将“危害国家安全的犯罪分子”扩大到“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”，不适用缓刑的范围实际上也扩大了。
（三）完善管制刑及缓刑、假释的执行方式，为社区矫正提供法律依据
管制、缓刑、假释是对罪犯采取非监禁的刑罚执行方式。从立法调研中，各地普遍反映，公安机关作为管制、缓刑、假释的执行主体，由于其本身承担着繁重的维稳和维护社会治安的职责，又普遍存在警力不足问题，对其所承担的执行职责无暇顾及，再加上我国经济社会情况变化带来的基层管理能力弱化，管制、缓刑、假释在实际执行中面临诸多问题需要解决：一是管制刑在实际执行中难以落到实处，往往流于形式，有些地方群众称“管制”为不管不制，效果很差，导致司法机关很少适用管制刑，使得我国刑法中这一唯一的非监禁刑种没有充分发挥应有的作用；二是对缓刑、假释罪犯的监督考察不利。有些地方缓刑、假释罪犯外出打工、经商无人过问，脱管、漏管现象严重，普遍存在“无人监督”、“无人考察”等现象，甚至于许多人误认为被告人被判处管制、缓刑或决定假释就“没事了”，使缓刑、假释制度没有发挥应有的积极作用。
2003年以来，有关部门在一些地方开展社区矫正试点工作，2009年起在全国全面试行社区矫正。社区矫正作为非监禁刑罚执行方式，将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，对被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯，进行有针对性的思想教育、心理和行为矫正，促进罪犯形成健康的社会人格，使罪犯最终能够以普通社会成员的身份顺利回归社会，从而减少监禁改造可能带来的以消极服从、自信心与进取心丧失以及狱内交叉感染等负面作用的产生，在维护社会和谐稳定、降低刑罚执行成本等方面发挥了重要作用，在完善我国非监禁刑罚执行制度方面作出了有益探索，积累了丰富经验，取得了很好效果。据有关部门统计，截至2010年底，全国31个省（区、市）有258个地（市）、1998个县（市、区）已全面开展社区矫正工作，乡镇（街道）覆盖面达57%，北京等11个省（区、市）已经实现辖区全覆盖。全国累计接收社区服刑人员57.7万人，累计解除矫正30.7万人。据统计，在矫正期间再犯罪率仅为0.21%，远远低于在监狱服刑罪犯8%左右的再犯罪率。
在立法调研中，各地普遍希望能将社区矫正作为非监禁刑罚的执行方式，在刑法中予以体现，以进一步推进社区矫正立法工作。全国人大常委会根据有关方面的意见，《刑法修正案（八）》对刑法第三十八条、第七十六条、第七十七条、第八十五条和第八十六条关于管制、缓刑、假释的相关规定作了修改和补充，主要增加了以下内容：
1.明确了社区矫正作为非监禁刑罚执行方法的法律地位。在草案审议过程中，常委委员们对要否在《刑法修正案（八）》中规定社区矫正也提出过不同意见。有的认为，目前在全国各地开展的社区矫正工作还处于试点阶段，全国各地发展不平衡，不同地区、不同城市、城市与乡村之间存在相当大的差异，很多地方社区矫正机构还没有建立，有的虽然建立了也难以承担起罪犯改造任务，在尚不具备社区矫正条件的地方，可能出现对有的罪犯社区矫正落实不了，难免会出现罪犯失管、脱管等问题。建议先不作规定，等条件成熟时再规定。考虑到社区矫正作为对部分罪犯刑罚执行方式的重要改革，通过在部分地方试点到目前已在全国全面推开试行，实践证明是可行的，社会效果也是好的。委员们在审议中提出的问题在工作中确实存在，有关司法机关可通过进一步加强工作配合与衔接，防止交付社区矫正的罪犯脱管、漏管等情况的发生。在刑法中明确社区矫正的法律地位，有助于推动社区矫正工作的开展和社区矫正立法的尽快出台。因此，仍然在法律中对社区矫正作了规定。
《刑法修正案（八）》将刑法原来规定的管制、缓刑、假释的罪犯“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”，对目前在全国推开的社区矫正工作从法律上予以肯定。在目前还没有专门社区矫正立法的情况下，《刑法修正案（八）》仍然在相关条文中规定对管制、缓刑、假释罪犯“依法实行社区矫正”，主要是考虑到，有关方面正在抓紧起草社区矫正法，刑法应当为社区矫正提供法律依据，并与将要出台的社区矫正法相衔接。关于社区矫正的具体做法，可以在总结试行经验的基础上，在将来出台的社区矫正法中作出具体规定。
在草案起草和修改过程中，不少意见提出，草案应当明确“司法行政机关是社区矫正工作的主管机关”。考虑到“主管”在法律中有掌管某种专门事务的意思，而社区矫正是一项复杂的系统工程，它改变了我国传统的以监禁为主导的行刑模式，带来改造罪犯理念和方式的巨大变化，它将以往主要由公安机关承担的模式，转变为各有关国家机关、社会团体、社区基层组织和志愿者参加，各司其职，分工配合；共同做好罪犯转化工作的崭新矫正模式。中外司法实践证明，没有哪一个机关可以单独完成这项工作。司法行政机关在社区矫正中起着牵头组织、协调有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作，并对社区矫正工作进行指导管理的作用。虽然《刑法修正案（八）》将刑法原来规定的管制、缓刑、假释“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”，但并不意味着社区矫正的执行机关简单地从公安机关移交给司法行政机关，更不是说公安机关将来不再承担对被管制、缓刑、假释的罪犯的监督管理职责了。无论在目前试行的社区矫正工作中，还是将来社区矫正法出台以后，公安机关作为主要的社会治安管理部门，都始终会在社区矫正工作中承担相应的职责，发挥重要作用。不仅公安机关，人民法院、检察机关在社区矫正工作中也都担当着重要角色。因此，《刑法修正案（八）》没有规定“司法行政机关是社区矫正工作的主管机关”。
立法过程中，有些意见提出应当明确规定社区矫正的五种对象是被管制、缓刑、假释、暂予监外执行及剥夺政治权利的罪犯。立法机关考虑到刑法剥夺政治权利的规定与管制、缓刑、假释的规定有明显不同，它只要求罪犯不能行使某些权利，而并没有对被剥夺政治权利的人附加其他法定义务。一般来讲，对被剥夺的政治权利行使的限制在其他的法律、法规、规章中大多已作明确规定，如剥夺政治权利中的“担任国家机关职务”和“担任国有公司、企业事业单位和人民团体领导职务”的权利问题，公务员法、律师法、教师法、执业医师法等法律以及行政法规、部门规章甚至公司、企业的章程中都有明确规定。刑法第一百条也规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。而且选举权与被选举权行使，一般负责选举的机构在报名时就可以审查清楚，暂予监外执行又属于刑事诉讼法的内容，因此，《刑法修正案（八）》没有将被“剥夺政治权利”和“暂予监外执行”的罪犯列为社区矫正的对象中。
2.增加了人民法院可以根据犯罪情况，对罪犯判处管制、缓刑时附加禁止令的规定。《刑法修正案（八）》在刑法第三十八条、第七十二条规定，人民法院可以根据犯罪情况，在对罪犯判处管制、缓刑的同时作出禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人等内容的禁止令，使刑罚在执行中更能体现个别化，更有针对性。何为“特定”，法律未作具体规定。实践中情况比较复杂，难以在法律中作出详尽规定，需要人民法院根据每一起案件罪犯犯罪的性质、情节、犯罪原因等具体情况，从维护社会秩序、保护被害人免遭再次侵害、预防行为人再次犯罪的需要出发，在判决时作出具体的禁止性规定。人民法院作出禁止令，可以只涉及一个方面的事项，如只禁止行为人从事特定活动，也可以同时涉及三个方面的事项，即同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。法律规定“可以”根据案件情况作出禁止令，是说并非所有案件都要作出禁止令。是否作出禁止令，人民法院可以根据案件情况和需要作出裁量。
3.进一步明确了罪犯在管制、缓刑、假释期间违反国务院有关部门的相关规定或法院禁止令的法律责任。由于缓刑、假释的执行方式由公安机关执行变为社区矫正，《刑法修正案（八）》将刑法原条文规定的在缓刑、假释期间应当遵守“国务院公安部门”有关缓刑、假释的监督管理规定修改为“国务院有关部门”关于缓刑、假释的监督管理规定。刑法原条文已对违反缓刑、假释监督管理的要求规定了法律后果，但对被判处管制的犯罪分子违反法院禁止令的法律责任没作规定，《刑法修正案（八）》在刑法第三十八条第四款中增加了这方面规定，即由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。根据治安管理处罚法第六十条的规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为的，处五日以下十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。
四、完善从重、从轻和减轻处罚的法律规定
（一）将坦白从宽的刑事政策法律化
近些年来，一些全国人大代表、常委委员、司法机关和法律专家多次提出，坦白从宽是党和国家对犯罪分子一贯的刑事政策，被长期执行，但在法律上一直没有体现，难以发挥应有的作用，应当将坦白从宽的刑事政策上升为法律。司法机关反映，关于犯罪嫌疑人、被告人坦白在实践中存在以下问题：一是在侦查过程中，“坦白从宽”容易成为一种诱供的手段，形成司法不公。“如实供述自己罪行”在司法实践中只是作为一种酌定情节适用，而且在侦查阶段的坦白、认罪，有时在审判阶段不被认可，甚至在个别的案件中存在因被告人的坦白使得司法机关认定了本来不掌握的罪行，而被判处较重的刑罚的情况，被戏称为“坦白从宽，牢底坐穿”。二是在审判阶段，被告人认罪作为一种酌定的量刑情节，完全依靠法官的经验，造成量刑的不统一。特别是在一些职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。
有些司法机关和法律专家建议，将犯罪嫌疑人、被告人坦白认罪规定为法定从轻量刑情节。主要理由是：其一，到案后能够自愿认罪，表现了犯罪嫌疑人、被告人对法律的归服，以及其改恶向善的意愿，相对于负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查、审判工作的犯罪嫌疑人、被告人而言，自愿认罪者更易于改造，适用较轻的刑罚即可达到刑罚目的。同时，自愿认罪行为协助了司法机关及时破案和审结案件，节省了司法资源，减轻了公诉方的证明责任，同时保证了诉讼效率，为此应对认罪者予以法律上的褒奖，并对其他违法犯罪者进行感召。其二，从认罪与自首之间的关系来看，自首与坦白同样以向司法机关交代犯罪事实为其基本内容，二者的主要区别在于交代犯罪事实的主动性上，自首者具有更为积极的态度和作用，但不能因此而忽视坦白者的从宽处理。正是由于坦白者在主动性上存在的欠缺，因此对坦白者的从宽处理也应与自首从宽有所区别。即对主动交代犯罪事实的坦白者给予在法定刑范围以内的从轻处理，但不能减轻处罚。
《刑法修正案（八）》第一审草案稿对“能够如实供述自己罪行的”犯罪嫌疑人只规定“可以从轻处罚”。在面向全国征求意见的过程中，有的司法机关建议对坦白认罪的增加“减轻处罚”的规定，理由是：刑法明确规定对坦白予以从宽处罚，能够促使犯罪嫌疑人主动如实供述罪行，既有助于尽快破案、定案，节约司法资源，也有助于减少逼供、诱供等违法办案行为。但对坦白只从轻处罚，可能不足以促使犯罪嫌疑人主动交代罪行，尚不能满足实践需要。一是有些案件可能需要加大兑现奖励政策的力度，如有些物证比较薄弱，无口供就很难定案的案件。二是有些案件对坦白的犯罪嫌疑人可能需要进一步区别处理，如在集团犯罪案件中，对愿意与司法机关合作而首先坦白的从宽的力度可以再大些，更有利于分化瓦解犯罪分子，迅速突破全案。
《刑法修正案（八）》在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
这个规定，是坦白从宽的刑事政策第一次在法律上的体现，具有重要意义。之所规定对坦白的“可以从轻处罚”，特殊条件下“可以减轻处罚”，主要是考虑到，如果坦白一律可以从轻，那就与自首无区别了。对于可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果的发生的，才可以适用。所谓“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，主要是指有一些特殊的刑事犯罪，如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。在这种特殊情形下，虽然谈不上罪犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，但罪犯的如实坦白毕竟避免了特别重大危害后果的发生，对其处理比普通的坦白再从宽一些也在情理之中，因而法律规定对具有此种情形的罪犯，可以减轻处罚。当然是否减轻只是一个酌定选择，并非强制性要求。
草案在研究修改过程中，曾有意见建议将如实坦白“减轻处罚”的条件限定为“因其如实供述自己罪行，避免特别重大损失的”。但是有意见认为这个表述含义不清，有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是“避免特别重大损失”以逃避严惩，不利于惩治腐败，建议修改成“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，避免在法律适用中引起歧义。还有的认为，如实坦白从轻或者减轻处罚的适用对象不应仅限于犯罪嫌疑人，应扩大到“被告人”。考虑到根据刑诉法规定，犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为“被告人”，如果犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段都不如实坦白自己的罪行，进入审判阶段在法庭上才如实坦白，实际意义已经不大，因此没有采纳这个意见。
（二）完善减轻处罚的法律规定
1.删除“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
有司法机关反映，刑法的本条规定在司法实践执行中出现了一些问题，主要是我国刑法有相当一些重罪的最高一档刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，司法实践中，有一些罪行极其严重的罪犯，但是由于犯罪后“自首又有重大立功表现”，法律规定“应当减轻或者免除处罚”，对本应判处死刑的罪犯只能判处十年以下有期徒刑，使得判决偏离了罪刑相适应的基本原则，也导致出现同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊的现象。建议对在一档刑里规定可以判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的，应当如何减轻处罚作出明确规定。
一些司法机关和一些法律专家认为，对于罪该判处重刑的罪犯，如果一档刑中规定“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，横跨几个刑种，并且每一个刑种之间本身又差别巨大，正确合理的减轻处罚应当是先确定如果没有减轻处罚情节罪犯可能被判处的刑罚，再在此基础上确定减轻处罚后应当适用的刑罚。比如罪犯如果没有减轻处罚情节，本应判处死刑，减轻处罚后应当判处其无期徒刑；如果罪犯本应判处无期徒刑，判处其十年以上有期徒刑，也已经是减轻处罚了。
征求意见过程中，司法机关、法律专家普遍赞成对本应判处重刑尤其是死刑的罪犯依上述原则确定减轻处罚后的刑罚。但有的法律专家认为，上述减轻处罚后确定的幅度如果从法律规定上来看，既可以说是减轻处罚，也可以说是从轻处罚的结果，因为原来那一档刑中就有“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”三种刑罚可供选择。司法实践中之所以出现犯罪分子减轻处罚后造成量刑过轻的问题，原因在于刑法原第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定过于刚性，法院没有回旋余地，建议删除刑法第六十八条的此款规定，就不会再出现对本应判处死刑的罪犯，减轻处罚后量刑过轻的问题。
立法机关在广泛征求意见的基础上，经慎重研究，采纳了这个意见。《刑法修正案（八）》删除了刑法第六十八条原第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。今后对于犯罪后自首、立功的罪犯，只保留了可以减轻或者免除处罚的规定。人民法院在对有自首、立功的罪犯，判处刑罚时，可以根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，酌情决定是否减轻或者免除刑罚。对于罪该判处死刑的罪犯，尽管有自首和重大立功表现，也可以不减轻处罚。
在《刑法修正案（八）》起草和审议过程中，也有意见建议保留刑法原第六十八条第二款的规定并作适当修改，以利于鼓励立功，分化、瓦解犯罪分子，从而节省司法资源。立法机关研究认为，刑法第六十七条和第六十八条第一款已经对自首和立功的从轻处罚作出了相应的规定，刑法第六十七条第一款规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，第六十八条第一款规定，犯罪分子有立功表现的，“可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，以上两条的规定，足以满足处理不同情形案件的需要，发挥鼓励自首、立功和分化犯罪分子、打击犯罪的作用，因此删除第六十八条第二款的规定不会影响对自首、立功犯罪分子的从轻处理。如果考虑到《刑法修正案（八）》对刑法原第六十三条第一款已经作出修改，明确规定犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚之后，删除刑法第六十八条第二款的规定就显得更加必要了。
2.明确减轻处罚的量刑幅度。有些司法机关反映，对于犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如何准确量刑，在实际执行中存在认识不一致、适用不统一、随意性较大的问题。主要表现在，犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如果决定予以减轻处罚，是在法定刑的下一个量刑档次量刑，还是可以跨越一个或几个量刑档次量刑直至免除刑罚，各地法院掌握的标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。
为了统一减轻处罚的量刑标准，准确量刑，《刑法修正案（八）》将第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
对于已经确定予以减轻处罚，刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即刑法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个量刑幅度判处刑罚。如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，则减轻处罚也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚。

   作者  黄太云
【作者单位】全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任
【文章来源】《人民检察》2011年第6期