我国优生法制的合宪性调整

【出处】《法商研究》2011年第2期，第34～43页
【摘要】近代优生学勃兴于20世纪初，随后迅速应用于法制之中，并于第二次世界大战之后逐渐归于沉寂。优生学自20世纪20年代传入我国，1950年之后日益付诸我国立法，形成了消极的优生法制。在我国，虽然优生法制已形成了从禁止近亲和患有不宜结婚疾病者结婚、绝育、出生前诊断到堕胎等一套过程化的优生措施，但这些措施不仅与婚姻自由、生育权、人性尊严等基本权利相抵触，而且加剧了胎儿生命权与女性自我决定权之间的紧张冲突，妨碍了正确的残疾观的形成。我国现阶段应当在完善社会保障体制、营造宽容和负责的社会氛围的基础上，在人权价值观的指导下对优生法制作全面检讨。
【关键词】优生学；优生法制；残疾观；人性尊严
【写作年份】2011年


【正文】

　　计划生育和优生优育是我国人口政策的两大支柱。国家通过计划生育来控制人口的数量，通过优生优育来提高人口的质量，国家希望对人口在量的管理的基础上，加强质的管理。计划生育是不得已的选择，优生优育却是我国积极追求的目标并形成了一套优生法制。本文旨在分析优生法制存在的问题，并努力在基本权利价值体系中对优生法制提出一点改革的建议。[1]

　　一、引言：优生思想知多少？

　　所谓优生思想，简言之，即主张防止不良子孙出生，保存优良人种。优生思想源远流长，中外皆然。优生思想冠以“科学”之名肇始于英国科学家高尔顿。高尔顿受“生物进化论”的影响，相信“进化论”和“适者生存论”亦适用于人类，提倡运用自然科学的技术成果实现优生思想并开创了优生学这一新学科。[2]19世纪末到20世纪初，优生学迅速传播到世界各国，1920-1940年形成了优生学应用的高潮。而在德国，优生学则成为纳粹的杀人工具，这也成为优生学挥之不去的阴影。

　　概观优生思想，其主要内容包括以下三点：[3](1)主张人有优劣之分。优等人值得生存，而劣等人不值得生存。(2)主张采取措施改变现实，促进优胜劣汰。一方面努力使具有积极价值者更强、易于生殖，增大优良资质，这被称为“积极优生学”；另一方面，尽可能排除负价值、减少劣等资质，这被称为“消极优生学”。(3)主张“遗传决定论”。重视遗传形质，认为优与劣的资质与生俱来，亦可谓“生物学决定论”。与“遗传决定论”相对立的是“环境决定论”，“遗传决定论”重视的是生，“环境决定论”重视的是育。第二次世界大战后，优生学从人种差别、阶级差别的意识形态以及压抑个人自由的强权政治中解放出来，在剔除了种族主义，结合了遗传学的新发展之后，新的优生学以某种中立、科学的面貌仍然存在于今天的世界各地。新、旧优生思想在技术、法制等各个角落仍有一定的体现，在东亚地区表现得更是明显。

　　二、国外优生法制的兴盛与沉寂

　　本文所称的“优生法制”，是指以优生思想为指导、以防止不良子孙出生和促进优良人种为内容的法律制度。与“消极优生学”、“积极优生学”相对应，也存在着消极优生法制和积极优生法制。消极优生法制以采取预防措施为主，防止不良子孙的出生；积极优生法制以改善性的治疗措施为主，积极促进人种的改良。当然，两者的界限并非泾渭分明。本文主要以消极优生法制为对象进行分析。这里不妨先以美国、日本为例，来梳理国外优生法制的演变轨迹。

　　(一)美国优生法制的兴衰

　　美国的优生运动始于19世纪末，应用优生学在各州也较为发达。1907年3月9日，印第安纳州率先制定了绝育法，对惯犯、强奸犯、白痴、弱智等推行强制性绝育。[4]1907年-1908年间印第安纳州共实施125次绝育手术，1909年印第安纳州绝育法因时任州长马歇尔的反对而暂停实施。之后内华达、华盛顿、爱荷华、康乃狄格、加利福尼亚、纽约等州相继制定了绝育法。而真正实施绝育法的仅有印第安纳州和加利福尼亚州，其他各州因恐怕绝育法与美国宪法相抵触而未予实施。[5]果不出所料，1921年5月11日，印第安纳州最高法院裁定，该州的绝育法除了主张实施残酷的非同寻常的惩罚以外，还明显违反《美国联邦宪法》第14修正案的规定，剥夺了对当事人正当法律程序的保护。[6]到20世纪20年代，美国已有24个州制定了绝育法，印第安纳州最高法院的判决给优生法制蒙上了一层阴影。

　　就在这时，美国第一例绝育案例——“巴克诉贝尔案”[7]——被提到了美国联邦最高法院。1924年，弗吉尼亚州通过一项法律，允许对弱智群体实行优生绝育手术，以维护该法所主张的病人的健康和社会福利权。1924年，弗吉尼亚州少女加丽·巴克因被人强奸怀孕而被关入弗吉尼亚州癫痫病和弱智者医院，她的母亲爱玛也被关在这里，她们都被诊断为弱智。巴克的女儿出生7个月后也被诊断为弱智。因而，有关机构根据上述法律的规定，要对巴克实施绝育手术。弗吉尼亚州决定以此案来试探一下美国联邦最高法院的态度，看看该州的优生绝育法是否符合《美国联邦宪法》。案件逐级打到了美国联邦最高法院，而此时正值美国优生绝育运动的高潮。1927年，美国联邦最高法院的判决认可了弗吉尼亚州对弱智者实行优生绝育的法律。霍姆斯大法官代表多数法官发表意见认为，由于巴克是弱智者，她的后代可能不适合在社会上生存，因此可以在不对巴克造成身体危害的情况下对她实行绝育手术，以维护她本人和社会的福利。与其将来因堕落的后代的犯罪活动对其施行惩罚，不如现在就避免那些不适合在社会上生存的人繁殖后代。霍姆斯大法官指出：“三代弱智，已经足够！”之后，俄勒冈、俄克拉马州等诸多州均通过了类似的法律。

　　这里值得一提的是，美国的优生运动直接影响了德国，德国对美国的实践亦步亦趋，美国人一度因此而自豪不已。[8]1933年，希特勒上台之后，立即效仿美国加利福尼亚州立法，制定了《遗传病子孙防止法》，采取了对精神分裂症病人、智力低下者、低能者而不限于弱智者采取绝育断种措施的做法。[9]德国据此实施了大量的绝育手术，甚至杀害了很多的精神病人。德国还将犹太人、吉普赛人视为劣等民族，实施种族灭绝的暴行。

　　第二次世界大战期间，美国的强制绝育数量大大减少了。其原因主要不在于对纳粹德国种族清洗运动的反省，而是基因研究的最新进展和医学的进步正在涤荡优生学残酷的假设。1942年，美国第二例绝育案件——“杰克·斯金纳案”[10]——被提到了美国联邦最高法院。1935年俄克拉何马州《惯犯绝育法》规定对惯犯实施非志愿的绝育。杰克·斯金纳第三次入狱，第一次是因为19岁时偷鸡，后两次均为持械抢劫，根据《惯犯绝育法》的规定要对其实施绝育手术。道格拉斯大法官代表美国联邦最高法院撰写了判决书。他着重指出：“俄克拉何马州的法律不平等，一个三次偷鸡的窃贼要被绝育，一个三次侵占公款的人却不会。说这两种罪犯的犯罪特性遗传在法律上存在整齐的界限，但我们丝毫看不出这种推论有任何依据。”美国政府推行的绝育运动从1907年开始，一直到1963年才告终止，有33个州立法推行优生运动，有6万多美国人被强制绝育。[11]其中，以加利福尼亚州为最。而现在，美国的优生运动已不复存在，对优生措施也保持着较高的警惕。

　　(二)日本优生法制的演变

　　在第二次世界大战期间，日本受纳粹德国绝育法的强烈影响，将保持并增强国民的优秀性视为完成“兴亚大业”、发展国运的头等要务，认为仅仅通过改善环境、提高国民后天的素质还不足以实现这一目标，关键在于提升国民先天的素质。[12]1940年制定的《国民优生法》规定对劣质遗传性疾病患者在审查之后可实施绝育手术，以保障国民素质的优秀性，促进国家将来的发展。但是，由于战事吃紧、兵源匮乏，鼓励生育又成为日本政府的政策，《国民优生法》同时禁止为了保护母体生命健康之外的理由堕胎，以确保人力资源。不过，《国民优生法》未能充分实施，适用该法断后者仅为500人左右。[13]

　　第二次世界大战后，日本的社会情势发生逆转。一方面战败归来的军人复员、婴儿激增、占领军美国士兵强奸妇女，而住宅紧张、粮食供给困难、缓和堕胎规制的要求高涨；另一方面，经济复苏、国力增强，为了建设文化国家，又要求民族改良。如此，抑制人口增长成为时下之需。1948年，日本废止《国民优生法》，制定《优生保护法》，简化申报程序，全面采用预防医学保护母体，防止生育不良子孙，进一步加强了优生思想。[14]《优生保护法》不仅允许以优生为理由进行绝育(优生手术)，也允许以优生为理由进行堕胎(人工终止妊娠，1991年后仅限于未满22周者)。根据《优生保护法》的规定，堕胎成为刑法上堕胎罪的违法阻却事由。从1948年至1996年，约有16 500人被强制绝育。其数量虽然与纳粹德国绝育法的被害者相比已是非常之少，但日本学者认为，这是民主主义时代通过国家的法律剥夺了少数人的生殖权利，绝不可轻视。[15]

　　《优生保护法》在施行过程中，受到了妇女联合会、残疾人团体等组织持续、猛烈的批判。1993年《残疾人基本法》的制定普及了残疾人完全参与和平等的理念。[16]而《优生保护法》的立法目的以及其他规定是基于防止不良子孙出生的优生思想，属于对残疾人的差别对待。有鉴于此，日本于1996年决定将《优生保护法》更名为《母体保护法》，并作了大幅度的修改，删除了与优生相关的条文。[17]“优生”一词在日本的法律中从此绝迹。《母体保护法》第1条开宗明义，其立法目的在于“通过规定绝育手术、人工终止妊娠的相关事项等，保护母性的生命健康”。对于妊娠或分娩有危及母体生命之虞者，或者已有多个子女且每次分娩均有明显降低母体健康度之虞者，《母体保护法》第2条规定可在本人和其配偶同意的情况下，对女性或其配偶实施绝育手术。那种以防止遗传性疾病的手术、无需精神病人同意即可手术的相关规定不复存在。对于继续妊娠、分娩可能因身体或经济原因而明显损害母体健康者，或者因暴行、胁迫或无法抵抗、拒绝而被奸淫妊娠者，《母体保护法》第14条规定可在本人及其配偶同意的情况下，实施人工终止妊娠。那种防止遗传性疾病而堕胎的相关规定亦不复存在。但是，对于仍可因经济原因实施堕胎的规定，[18]日本社会的批判亦是此起彼伏，人们普遍认为这种规定给优生思想以可乘之机，要求政府予以删除。至此，优生思想在日本只能以较为隐蔽的面目残存于世。

　　三、中国优生法制的过去与现在

　　优生法制在中国同样存在，其变迁的分界线大致可以划在1950年《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的颁布。1950年之前的优生法制仅有少数消极优生学的内容，与人权相抵触者甚少，而之后的优生法制则消极优生学和积极优生学并用，优生的措施比较多，问题也比较多。

　　(一)中国优生法制的过去

　　中国的优生思想亦自古即有，“龙生龙、凤生凤、老鼠的儿子会打洞”这一谚语便绘声绘色地予以呈现。“同姓不婚”更是一项自周朝起就有的传统禁忌。同姓者最初均有血统关系，同姓不婚除了伦常的原因，还有生物上的理由。古人都相信同姓的结合对子孙是有害的。但是，后来由于姓氏失去了原来的意义，同姓并不一定是同血统的标志，因此，唐、宋、明、清的法律虽然有对同姓为婚者的惩罚规定，但与社会脱节，渐成具文，实践中采取了不干涉主义。[19]

　　近代优生学自20世纪20年代经潘光旦等学者自美国引入中国之后，恰好与中国富强的民族意识相和，获得了广泛的认可。20世纪20年代末中华民国在制定“民法典”亲属编时，就将“增进种族健康”作为贯穿全文的一大原则，明确规定结婚的最低年龄，以防止因早婚而弱化人种之弊；限定女系方面的血亲在三亲等以内者不得通婚，以防止近亲结婚的遗传恶果；对于明确认定不堪同居的恶疾与重大不治的精神病，均足以构成离婚的条件。这些均为增进种族健康的规定。[20]

　　(二)中国优生法制的现状

　　20世纪50-60年代，受苏联学术思想的影响，我国也将遗传学和优生学作为资产阶级伪科学而一概全盘否定，被列为研究禁区。但是，在施行计划生育政策之后，优生学在改革开放之际又重新抬头，并体现于诸多法制之中，形成了新时期的优生法制。

　　1.婚姻法。新中国成立后，1950年《婚姻法》基于传统习俗的力量，对其他三代以内旁系血亲间结婚的问题，作了“从习惯”的规定；禁止患花柳病或精神失常未经治愈以及患麻风或其他在医学上认为不应结婚之疾病者结婚。除了保护当事人生命健康的考虑之外，禁止三代以内旁系血亲间结婚、禁止医学上不宜结婚者结婚考虑的是优生问题。这是优生思想在新中国立法上的首次体现。

　　在计划生育成为基本国策之后，我国于1980年全面修改了1950年《婚姻法》。1980年《婚姻法》第6条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：(1)直系血亲和三代以内的旁系血亲；(2)患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病。”与1950年《婚姻法》相比，1980年《婚姻法》对三代以内的旁系血亲结婚作了禁止性规定，在禁止结婚的疾病的种类上作了调整。对此，1980年《婚姻法》(修改草案)的说明曾作如下解释：“许多地方、部门都提出，旁系血亲间结婚生的孩子，常有某些先天性缺陷，现在推行计划生育，孩子少了，更应讲究人口质量，要求在婚姻法中明确规定禁止近亲通婚。据此，草案改为‘三代以内的旁系血亲’禁止结婚。即包括同一祖父母或外祖父母的‘姑表’、‘姨表’之间都禁止结婚”。[21]从这一说明可以明显看出，该禁止性规定的目的在于优生，即保障后代的健康、提高人口质量。

　　2001年《婚姻法》第7条对1980年《婚姻法》第6条进行了修改，规定：“有下列情形之一的，禁止结婚……[2]患有医学上认为不应当结婚的疾病”。作此规定的理由在于：“有关部门和医学专家提出，麻风病是一种普通的慢性传染病，现在对麻风病已有较好的治疗方案，可防可治不可怕，我国近年来已经基本消灭麻风病……在禁止结婚的条件中保留了患有医学上认为不应当结婚的疾病，删去了有关麻风病的规定”。[22]

　　2.优生立法。自20世纪80年代初以来，学术界一直呼吁制定一部专门的优生法，在这方面地方政府走在了前列。[23]1988年11月23日，甘肃省第七届人民代表大会常务委员会通过了《甘肃省人大常委会关于禁止痴呆傻人生育的规定》(以下简称《规定》)。这是中国第一部专门的优生立法，也是中国第一部绝育断后法。《规定》第1条指出其立法目的在于“提高人口素质，减轻社会及痴呆傻人家庭负担”；第3条明确规定：“禁止痴呆傻人生育……痴呆傻人必须施行绝育手术后方准结婚”；第5条规定：“对已经怀孕的痴呆傻妇女，必须施行中止妊娠和绝育手术”。《规定》一直到2002年2月7日才被废止。1990年1月13日，辽宁省第七届人民代表大会常务委员会通过了《辽宁省防止劣生条例》(以下简称《条例》)。根据《条例》第2条的规定，所谓防止劣生，“是指采取具体卫生保健措施，防止先天缺陷儿出生，生育健康的后代”。《条例》第1条指出其立法目的在于“促进民族兴旺，提高人口素质”；第8条规定：“有下列情形之一，有生育能力的，婚后禁止生育；其中患病一方必须在婚前施行绝育手术；有生育能力的已婚者，患病一方也必须施行绝育手术：（1）双方有重性精神病史的；（2）双方为中度痴呆傻或一方为重度痴呆傻的；（3）一方患有软骨发育不全、成骨不全、马凡氏综合症、视网膜色素变性、进行性肌营养不良(面肩肱型)常染色体显性遗传病的；（4）双方患有地方性克汀病的”。这一规定较《规定》调整范围更为广泛。《条例》虽然于1995年11月25日被废止，但基本内容却为《辽宁省母婴保健条例》所继承。

　　此外，浙江、黑龙江等省分别制定了“优生保健条例”，更多的省则是在“计划生育条例”中设有“优生”的专门章节。2001年《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》)第2条第2款虽然没有消极性优生法制的内容，只是从计划生育的角度，即从控制人口数量的角度规定可以实施节育、绝育手术，但仍概括性地指出“国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质”。各省的“人口与计划生育条例”也借此掺杂了不少的优生内容。例如，《湖北省人口与计划生育条例》第21条规定：“经具有法定鉴定资格的组织按照规定程序鉴定确认，育龄夫妻患有严重的遗传性精神病、先天智能残疾和医学上认为不应当生育的疾病的，由其父母或者其他监护人负责落实其节育或者绝育措施”。其他如福建、河北、陕西、四川等省均有相似规定。

　　3.母婴保健法。1993年国务院向全国人民代表大会常务委员会提交“优生保健法”草案。该草案经第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议初次审议后，又广泛征求意见进行了修改。1994年10月21日，全国人民代表大会常务委员会决定将法律名称修改为“母婴保健法”，其理由是“有些委员和专家提出，根据本法保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质的立法宗旨，建议更换本法的名称”。[24]

　　1994年《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)是一部集预防性措施和积极性措施于一体的综合优生法。《母婴保健法》对生育的各个过程均规定了优生措施。例如，对于婚前医学检查(俗称“婚检”)，《母婴保健法》第10条规定：“经婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚”。这里不宜生育的是严重遗传性疾病患者，考虑的是下一代的健康问题。《婚姻登记条例》虽然取消了婚检规定，但并不意味着婚检从法律上被取消了，即使现实中诸多地方改为自愿婚检。根据《母婴保健法》第12条的规定，男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。从法律位阶和依法行政的角度来说，婚姻登记部门应当要求出示婚检证明。又如，对于产前诊断，《母婴保健法》第18条规定，经产前诊断，胎儿患严重遗传性疾病的、胎儿有严重缺陷的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见；第20条规定，生育过严重缺陷患儿的妇女再次妊娠前，夫妻双方应当到县级以上医疗保健机构接受医学检查。再如，对于终止妊娠或实施结扎手术，《母婴保健法》第19条规定：“该手术经本人同意，本人无行为能力时经其监护人同意，即可实施”。

　　《母婴保健法》虽然修改了“优生”的名称，但在内容上仍然体现了优生思想，甚至在其最初的英译本中还使用了“eugenics(优生)”的译法。另外，该法对于夫妇在何种程度范围内才能不受压力地接受或拒绝绝育建议的问题上仍然是含糊不清的。也正因如此，《母婴保健法》的起草和颁布曾引起国际舆论的一片哗然。[25]

　　四、中国优生法制的问题与未来

　　中国优生法制已经形成了一套过程化的优生手段，包括从禁止结婚、绝育、出生前诊断到堕胎。这固然在一定程度上保证了所谓的人口质量，但也产生了诸多的问题。

　　(一)优生法制并无宪法依据

　　关于我国优生法制有无宪法依据，一种观点认为，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中并没有实行优生的规定，计划生育并不包括人口的数量和质量两个方面的内容，故而优生法制缺乏宪法依据。[26]另一种观点认为，计划生育既包括人口的数量问题，也包括人口的质量问题。质量与数量是统一的，虽然质量以一定的数量为基础，但从更高的层次上说，没有质量就没有数量，[27]故而《宪法》中的计划生育原则可以成为优生立法的依据。[28]控制人口数量，或者准确地说保持人口的适当数量，在《宪法》上是有明确依据的。例如，《宪法》第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”“提高人口素质”在《宪法》中也可以找到相应的依据。例如，《宪法》第19条第1款规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”；第21条规定：“……国家发展医疗卫生事业，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质”；第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。这里着重强调国民的身体素质和文化素质。从上述三条规定中我们不难发现“提高人口素质”的意旨。但是，这里“提高人口素质”的方法仅仅是医疗、体育、教育，而这些方法是治疗性的、改善性的。宪法上的这些规定只可为生育保健法制提供一定的支持，对于预防性的优生法制则无法提供支撑，否则将会侵犯婚姻自由、生育权特别是残疾人的生育权、胎儿的生命权和人性尊严以及残疾人的生存权和平等权等权利。优生优育应当在宪法的价值体系中正确地理解。

　　(二)禁止结婚与婚姻自由

　　优生法制的第一个环节是禁止近亲(仅指三代以内的旁系血亲)结婚和有严重遗传性疾病者结婚。然而，婚姻自由是宪法上的基本权利，与个人的自我决定权、追求幸福的权利密切相关。《宪法》第49条明确规定：“婚姻……受国家的保护……禁止破坏婚姻自由。”当然，婚姻自由也并非没有限制，但其限制仅限于《宪法》第51条的规定。《宪法》并没有授权法律对婚姻自由加以限制。《婚姻法》等法律只能对《宪法》第51条进行具体化，而不能违背《宪法》对婚姻自由的保障。举例而言，一对亲表兄妹到民政局办理结婚证时，民政局却以法律禁止近亲结婚、保证子孙后代的健康为由，拒绝颁发结婚证。两人为了顺利结婚，协商后女方当即到医院做了绝育手术。2008年1月，两人再次来到民政局，出具了医院的绝育手术证明，并表示以后不生育，但再次遭到拒绝。2008年5月27日，两人遂向河南省漯河市郾城区人民法院起诉民政局，要求其为他们办理结婚登记手续。2008年8月22日，法院审理后认为，《婚姻法》规定了直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚，该规定属于强制性规范，不允许随意变通适用；原告两人是表兄妹关系，属于《婚姻法》规定的三代以内旁系血亲，应禁止结婚；即使做了绝育手术，仍应当适用《婚姻法》的有关规定，而不能变通法律。最终法院判决驳回原告的诉讼请求。法院判决后，这对表兄妹虽然内心不服，但没有再提出上诉。[29]《婚姻法》的这一禁止性规定体现的便是优生思想，防止因近亲结婚而生育残疾的婴儿，给社会造成不必要的负担。但是，这种规定是否具有妥当性和正当性呢？是否与婚姻自由相抵触呢？这些问题都是值得深思的。

　　《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”那么，近亲结婚是否损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利呢？笔者认为，首先，近亲结婚没有损害其他公民的合法的自由和权利。结婚在很大程度上是两个人的事情，只要两人心甘情愿、情投意合，自然不会损害彼此的合法权益。人们可能会担心双方日后生儿育女，影响后代的生命健康。然而，在现代社会，由于诸多原因，婚姻与生育已经不能简单地画等号，婚姻与生育的分离已经较多出现，丁克家庭已经成为某些人的新的生活方式，如此也就不产生生育乃至后代的问题。即便生育，近亲结婚与残疾儿童[30]之间的关联性到底有多大，生出残疾儿童的几率比其他情形高出多少，生出残疾儿童到底是来源于近亲结婚还是因为现代环境的恶化抑或其他因素，均须给出充分的证据和论证。用未来如此不确定的事情作为禁止近亲结婚的理由，缺乏说服力，不足以成为禁止婚姻自由这一基本权利的理由。其次，近亲结婚也没有损害公共利益。在这里公共利益集中体现于公共道德，但近亲结婚只要不存在乱伦的情形即不违背公共道德。“亲上加亲”是中国的传统习俗。“亲上加亲”的典型便是前述表兄妹结婚的情形，亦即“中表婚”。这是一种异姓近亲的结合，在我国历史上长期普遍流行。1930年中华民国“民法·亲属篇”亦遵循先例，未将“中表婚”列入禁止之列。[31]新中国成立后，1950年《婚姻法》第5条对其他三代以内旁系血亲间结婚的问题，作了“从习惯”的规定。直到1980年《婚姻法》才明确规定禁止三代以内的旁系血亲结婚。不过，1980年《婚姻法》的起草者也认识到改变习俗的难度，因此在1980年《婚姻法》(修改草案)的说明中明确指出：“由于某些传统习惯的原因，特别在某些偏远山区，实行这一规定需要有一个过程，不宜简单从事，采取‘一刀切’的办法”。[32]这也从一个侧面说明，“中表婚”并不违反公共道德，只是为了在计划生育政策下更好地提高人口素质才被禁止。“中表婚”的习俗只是在近30年间才逐步通过法律的强制性规定得以改变，但并不能因此就说其违背了公共道德。立法者虽然认识到了这一传统习惯的力量，但仍然以“一刀切”的立法表述加以规定，从而形成了法律执行与某一习俗之间的严重紧张局面，这不能说不是一大遗憾。再次，近亲结婚也不损害国家利益。近亲结婚本为个人事务，与国家无涉。因所谓研究结果表明近亲结婚生子出现残障的几率要高于非近亲结婚生子出现残障的几率，加之社会一般认为残疾儿童的出现是一种社会负担，就认为近亲结婚会给社会增添负担、降低人口素质，从而损害国家利益的观点是一种错误的残疾观。1980年《婚姻法》第7条第2项规定：“患有医学上认为不应当结婚的疾病……禁止结婚”。其中，严重遗传性疾病即属“不应当结婚的疾病”。这种将婚姻与生育作一体化处理的方式仍然是错误的。前文所述的1980年《婚姻法》的修改过程也显示出，随着社会认知的变化和医学技术的发展，禁止结婚的疾病也在变化。笔者认为，首先应明确“医学上认为不应当结婚的疾病”，然后才能判断是否侵犯宪法所保障的基本权利；而且将判断的标准完全委诸“医学”是不妥当的，医学只是从科学技术的角度去认定疾病与结婚之间存在哪些关联性，而法律尚需从价值的层面去判断衡量哪一种关联性更符合基本权利的价值体系。

　　基于上述原因，笔者认为，应当重新思考2001年《婚姻法》中有关禁止结婚的条款。姑且不提2001年《婚姻法》第7条的目的与手段之间关联的合理性问题——禁止结婚的目的在于优生(除防止乱伦外)，但如果当事人不生育，亦同样禁止吗？2001年《婚姻法》相关条款所体现的优生目的本身即有违宪之嫌。笔者认为，2001年《婚姻法》第7条应改为告知性的条款，即告知近亲结婚、有遗传性疾病者结婚生育的风险，而不应一律禁止，以硬邦邦的法律棒打活生生的“鸳鸯”。

　　(三)绝育与生育权

　　绝育手术应用于计划生育是普遍现象，在优生法制中则主要用于患有严重遗传性疾病者和智障者。那么，实施强制绝育与宪法所保障的生育权之间是否相抵触呢？有一种观点认为，对患有严重遗传疾病者和智障者的生育进行限制并不侵犯其生殖权，其理由也在于《宪法》第51条的规定。持这种观点的学者认为，智力严重低下者无限制地享有并行使生殖权，已经对我国人口素质的提高构成严重威胁，也损害了其子女、监护人的切身利益，对其本人也是不利的，应当依法限制其生殖权。这不仅不构成对其享有的基本人权的侵犯，恰恰是改善其生存状况，保证其更充分地享有其他人权的明智之举。[33]但是，这种观点忽视了生育权的基础性和自然性，忽视了人口素质的政策性和模糊性，简单地以所谓国家利益来限制乃至剥夺个人的基本权利。

　　强制绝育虽然是侵犯生育权的做法，但在当事人知情同意的前提下实施绝育手术则具有一定的正当性。根据《母婴保健法》第18、20条的规定，绝育手术应当由医生说明情况，在得到本人(本人无行为能力时其监护人)同意后，即可实施。这一规定遵循了伦理上的知情同意原则。从理论上说，是否实施绝育手术属于男女双方特别是女性自我决定权的范畴，属于生育权保护的范围之列。然而，在我们现行的社会认知下，在社会援助十分不健全的情况下，当事人是很难作出不绝育的选择的，对于女性来说更是如此。不过有一个值得注意的问题是，在当事人本人无行为能力时，现行法律只是要求其监护人同意即可实施绝育手术，其生育权能否得到切实的保护呢？例如，为智障女实施子宫切除在全国各地医院便是约定俗成的事情，残疾女性生育权的保护现状令人堪忧。2005年发生的一起“切除智障少女子宫案”[34]发人深省。2005年4月14日，江苏省南通市社会福利院将2名精神发育迟滞(重度)的女孩送至医院，实施了子宫全体切除手术，其理由是2人来月经后，因痴呆不能自理，给护理工作带来难度。从法律上说，福利院是2名智障少女的监护人，但正是在这一监护人的安排下2名少女被实施绝育手术。后来，该案被检察机关提起公诉。终审法院江苏省南通市中级人民法院指出：“我国法律只规定了禁止结婚的情形，并没有具体规定禁止结婚的人群就无生育权，更无‘绝育’的强制性规定……福利院作为两被害人的监护人，应当履行好对该两名女孩的人身、财产及其他合法权益的监护职责和义务，监护人不得做侵犯被监护人合法权益的事情，更不能以伤害被监护人身体的方法来减轻监护难度。上诉人缪开荣、陈晓燕作为福利院的领导负有对两被害人的具体监护职责和义务，无任何法律依据或行政规范授权二被告人可以作出伤害两被害人身体健康的决定，也无权以剥夺两被害人正常生理功能的方法损害其身体器官以追求她们生活质量的提高，在无明确的子宫切除手术的情况下，超出正当的监护职责范围，擅作决定对该两被害人施行子宫体全切除手术，致二被害人重伤，侵犯了两被害人的人身权利。”终审法院最终维持了一审法院作出的判决有关当事人有期徒刑1年缓刑2年和管制6个月的刑罚的判决。法院的判决是值得肯定的。该判决不仅肯定了智障少女的生育权和其他人身权利，而且也为监护人履行职责的方式划定了必要的界限。但是，无论如何，损害已经发生。要想避免这种损害的发生，仅靠督促监护人适当地履行法定职责是不够的，尚需从实体和程序两方面加强制度的保障。具体建议如下：(1)应当秉承知情同意原则，即若智障者有可能或者以后有可能理解，则应等待其能够理解之时实施手术；若始终无法理解，则应严格遵循以下原则。(2)应当恪守智障者最大利益原则，即应以治疗为目的，维护智障者的身心健康完整。(3)应当谨遵正当程序原则。1971年联合国《智力迟钝者权利宣言》第7条就规定：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者有具社会能力的评价为根据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”在美国、英国、澳大利亚等国家，对于绝育这种非治疗性手术，一般也是须经法院批准方可实施。[35]如此看来，西方学者对《母婴保健法》的担忧和排斥并非完全是空穴来风。《母婴保健法》确实体现着优生思想，即便有知情同意原则的规定，也存在漏洞，缺乏切实的保障。

　　(四)出生前诊断与人性尊严

　　随着科技的发展，出生前诊断越来越发达，从胎儿诊断到胚胎诊断甚至孕前诊断(着床前诊断)已经无一不能，《母婴保健法》也要求进行相应的检查诊断。但是，诊断结果无非是两种，胎儿、胚胎或受精卵要么健康，要么残疾。如果诊断结果是后者，孕妇或女性便会面临两种抉择，要么堕胎(或者去除残疾可能性高的受精卵)，要么坚持生育。这种抉择，看似自我决定的范围，却会受到社会、家庭、医生以及种种制度的有形无形的压力，在压迫感、义务感之下接受检查、选择堕胎，其决定往往是不得已的，而不是自我的决定。[36]女性、胎儿都可能是受害者。更大的问题还在于通过出生前诊断的方式来选择健康、去除残疾，实际上已经破坏了人出生生长的自然性。一个主体在操纵另一个主体的命运，与人性尊严有抵触之嫌。

　　与传统优生学不同的是，新的优生学认为，有害的基因突变传递给下一代，蓄积起来会构成将来人类的沉重负担。[37]新的优生思想登场于近年来急速发展起来的基因诊断治疗领域。这里的诊断治疗已不是传统医学意义上的疾病治疗，它所提供的治疗可能性不是针对现实上已经患病的病人，而主要是满足父母对于子女良好的身体品质，或国家对于国民素质的优生政策之类的价值需求。如此，就不免令人有发展成人种优生学的疑虑。一旦在医疗上应用了这种技术，那么原先介于以治疗目的为限的消极优生学与以遗传特征改造为目的的积极优生学之间的界限势必会被打破。德国哲学家哈贝马斯认为：“人类出生的自然成长性(人类遗传基因的不可任意支配性)是人类自我理解为自律、平等的道德存在者的可能性条件”。[38]如果父母可以依自己的期待筛选植入自己子宫的胚胎，那么子女的地位将从属于父母的地位之下，他将是父母的财产而非天生自然的。这与人在成长过程中接受社会的期待或父母的教育是不同的，其差异主要在于他没有说“不”的可能性。如果一个人是依某种期待而被生产出来的，那么他对自己将不再能采取主观体验的态度。任何基因治疗或基因科技的遗传学干预，除非是以恢复未出生的人类生命的自然成长状态，或其采取的行为可以合理地预期能取得日后才出生的人类作为在原则上可以行使同意权的第二人称的病人身份的同意，否则基因治疗或干预的技术性介入就无法在道德上得到认可。在法律上，出生前诊断同样侵犯了人性尊严及其所涵括的自我决定权，亦无法获得正当性。

　　针对我国目前的普遍认知，出生前诊断的行为应当予以规范。首先，应当明确出生前诊断的目的在于发现疾病、治疗疾病，如此才符合胎儿的最佳利益。基于择优等其他目的的出生前诊断是不具有正当性的。但是，根据目前的医疗水平，出生前治疗的可能性并不是很大。故而，对于诊断的结果，立法应当明确出生前诊断的告知事项，要区分事实认定与价值判断。当事人是否患有某种遗传病以及这种遗传病的严重程度如何，这是一个事实判断或遗传学判断。根据这种事实所作出的个人婚育决定，涉及个人的价值观念。提供与婚育有关的遗传学服务的直接目的应该是通过向当事人提供遗传学服务，帮助当事人就他们个人的婚育问题作出符合他们最佳利益的决定，从而促进他们及其家庭的幸福。[39]在指出事实之后，医师乃至政府不得代行决定。在现在的社会环境下，大多数当事人在经过遗传咨询后，会选择预防或避免生出一个有缺陷的孩子。当事人特别是女性当事人的知情同意权的保障，需要整个社会认知的转变。只有在一个宽容的环境下且社会援助充分时，当事人才会无所顾虑地作出选择。

　　(五)优生法制与残疾人的人权

　　对于优生法制的立法动因，前卫生部长陈敏章曾指出：“大量遗传性、先天性残疾儿出生，势必给千百万家庭造成不幸，也给国家带来更加沉重的经济和社会负担”。[40]这一认识应该说是大多数人的普遍观念。优生法制有一个潜台词，那就是人有优劣之分，残疾人低人一等，残疾人是社会包袱，是需要照顾的对象，生育残疾人是一种不幸。如此，就不应该生育残疾人。如果能够避免生育，就尽量避免。要避免生育，就需要禁止结婚或者实施绝育。这就是其间的逻辑。正是这种观念支配了优生法制的设计，优生法制反过来又巩固了这种残疾观。然而，这是一种错误的、应当摒弃的残疾观。残疾人是客观存在甚至不可避免的，残疾人的社会价值亦不容忽视。残疾人的视角和能力往往是独特的，他们同样能创造骄人的业绩。研究显示，残疾人在工作中的表现至少是与健全人一样的。联合国《残疾人权利公约》于2006年12月13日经联合国大会通过，于2008年5月3日正式生效。《残疾人权利公约》旨在促进、保护和确保所有残疾人充分和平等地享有一切人权和基本自由，并促进对残疾人固有尊严的尊重。中国于2007年3月30日签署、2008年6月26日批准了该公约。尊重残疾人的人格尊严，保障残疾人的生存权、平等权等基本权利已成为国家的义务。

　　为残疾人营造适宜生存的环境不是12月3日“世界残疾人日”这一天的事情，也不是将某一年宣布为残疾人年的问题，也不仅仅是建设无障碍设施的问题，而应首先树立正确的残疾观，全面整顿现有的歧视性的优生法制。我们应当摒弃传统的残疾观——“残疾人=需要照顾的弱者、不幸的人”，树立新的残疾观——“残疾人=多样性、个性化的人”。现行的所谓母婴保健，在很大程度上是要追求健康的儿童，尽早地发现疾病、尽早地治疗，防止残疾儿童的出生。在此，对“健康”的界定亦应转换思维。它不应是“健康=管理=残疾者的甄别”，而应是“健康=服务=尊重个人依据自由意思的选择”。[41]男女双方如果明知生育残疾儿童的可能性较大，仍然愿意结婚生育，国家就不应予以干涉。因残疾而要求终止妊娠，或者为避免生育残疾儿而禁止近亲结婚，这些措施不仅是对男女双方的自我选择权、婚姻自由、生育权的侵犯，也是旧残疾观的凸显，是对残疾人的一种歧视。《宪法》第45条第3款亦明确规定：“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”国家对残疾人负有保护和帮助的义务，不能袖手旁观，更不能歧视。

　　五、结语：优生法制当慎行

　　从国外优生法制的百年盛衰史清晰可见，人们对优生思想的警觉也越来越高。面对如此世事，国人的习惯性思维、国家的优生法制或许应当适时变革，顺应世界优生法制变迁的规律，从人权保障的角度作出全面检讨。应当说，我国的传统优生思想与人权保障之间并无抵触，只是到近现代之后，西方的优生学传入我国，落实到法制之后，问题才渐渐凸显。为了防止残疾儿的出现，法律采取了从禁止结婚、绝育、出生前诊断到堕胎等种种强制性的非自愿措施。一方面这些措施可能侵犯当事人的婚姻自由和生育权，侵犯胎儿的人性尊严，加剧胎儿的生命权与女性自我决定权之间的紧张冲突；另一方面也变相巩固了对残疾人的差别对待，威胁残疾人的生存，妨碍正确残疾观的树立，并使得女性的自我决定权更加难以行使。优生法制的发展不能忽视对国外教训的汲取，不能忽视优生法制与国内人权体系之间的矛盾。优生措施的采取应当注意其合理的界限，优生法制总体上的正当性亦值得深刻反思。由于缺乏客观的数据，笔者无法估计优生法制在我国造成的现实后果。人口素质的提高，恐怕主要的功夫不在于利用优生措施防止劣生、实现优生，而在于利用保健、教育、环境保护等综合措施来促进优育。从政府的立场上来说，更应如此，否则无法兑现《宪法》作出的“国家尊重和保障人权”的庄严承诺。当然，无可否认的是，我国目前还很难改革优生法制，甚至都很难展开全面的检讨。因此，我们首先需要做的是进一步完善社会保障体制，营造宽容和负责的社会氛围，特别是借由落实《残疾人权利公约》之际，宣传、普及正确的残疾观，为优生法制的变革奠定理性的社会基础。




【作者简介】
王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]关于计划生育制度的反思，参见王贵松：《中国计划生育制度的合宪性调整》，《法商研究》2008年第4期。
[2]参见潘光旦：《优生概论》，上海书店1989年版，第6页。
[3]参见[日]宮川俊行：《優生思想の福祉倫理学的考察》，《純心現代福祉研究》1999年第5期。
[4]See 1907 Laws of the Indiana General Assembly(Chapter 215), https://scholarworks.iupui.edu/handle/1805/1053,2011-01-24.
[5]参见费鸿年编：《优生学纲要》，中华书局1938年版，第143-144页。
[6]See Williams v. Smith，131 N. E.2(Ind.)，3(1921).
[7]See Buck v. Bell，274 U. S. 200，207(1927).但是，后来发现巴克并非弱智，巴克的女儿还是学校的优等生。这种调查取证的随意性从另一个侧面也说明，美国社会(医生)曾经对弱智者存在着种种偏见。
[8]See Paul A. Lombardo, "The American Breed": Nazi Eugenics and The Origins of The Pioneer Fund, 65 Albany Law Review 743,2002.
[9]参见[日]保木本一郎：《ヒトゲノム解析計画と優生学からの脱却》，《国学院法学》第41卷第4号。
[10]See Skinner v. Oklahoma, 316 U. S. 535, 541-542(1942).
[11]See Paul Lombardo, Eugenic Sterilization Laws, //www.eugenicsarchive.org/html/eugenics/essay8text.html,2010-11-04.
[12]参见《第七十五回帝国議会貴族院議事速記錄》第24号，1940年3月23日，第329页。
[13]一说为435人(男性192人、女性243人)，另一说为538人。参见[日]河島幸夫：《母体保護法のナチス的系譜？》，《西南学院大学法学論集》第38卷第3·4号。
[14]参见《第一回国会眾議院厚生委員会議錄》第35号，1947年12月1日，第273-274页。
[15]参见[日]河島幸夫：《母体保護法のナチス的系譜？》，《西南学院大学法学論集》第38卷第3·4号。
[16]参见[日]末岡隆則：《〈優生保護法〉から〈母体保護法〉へ》，《時の法令》第1535号。
[17]参见《第百三十回国会眾議院厚生委員会議錄》第29号，1996年6月14日，第1-2页。
[18]在《优生保护法》下，据厚生省统计报告，1994年堕胎人数为364 350人，其中以经济原因为由者占99.8％，因强奸而堕胎者仅为211人。参见[日]河島幸夫：《母体保護法のナチス的系譜？》，《西南学院大学法学論集》第38卷第3·4号。
[19]参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第99-105页。
[20][31]参见谢振民编著：《“中华民国”立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第750页，第783页。
[21][32]武新宇：《关于〈中华人民共和国婚姻法(修改草案)〉和〈中华人民共和国国籍法(草案)〉的说明》，《中华人民共和国国务院公报》1980年第13期。
[22]胡康生：《关于〈中华人民共和国婚姻法修正案(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第4期。
[23]截至目前，我国法律虽然从内容来看仍然闪烁着优生思想，但除《中华人民共和国民族区域自治法》第44条中还有“优生”字样外，并不存在优生的表述。
[24]蔡诚：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国优生保健法(草案)〉审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1994年第7期。
[25]参见李豪举：《中国的“优生”法仍然引起麻烦》，《世界科技研究与发展》1998年第5期。
[26][27][28]参见陈明侠：《试论生育保健(优生)法的制定与医学伦理》，《中国医学伦理学》1993年第1期。
[29]参见刘广超、张昊：《表兄妹为结婚起诉民政局法院判决：做了绝育手术，表兄妹也不能结婚》，《大河报》2008年11月12日。
[30]下文所称的“残疾”采用《中华人民共和国残疾人保障法》第2条第1款的界定，即“残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人”。
[33]参见薛宁兰：《对智力严重低下者进行生育限制和控制的立法探讨》，《法律科学》1992年第4期。
[34]参见《陈晓燕等决定并实施切除智障少女子宫故意伤害案》，//hbzf.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117526780,2010-12-09。
[35]参见祝彬、张传伦：《南通智障少女子宫切除案的法律思考》，《法律与医学杂志》2007年第2期。
[36]参见[日]石村久美子：《医療現場にぉける女性の自己决定榷》，日本法哲学会编：《情報社会の秩序問题》(法哲学年報2001年)，有斐阁2001年版，第182页。
[37]参见[日]成富正信：《優生思想の現在》(一)，《早稻田人文自然科学研究》1999年第56号。
[38]林远泽：《复原与可同意性：哈伯玛斯论优生学政策自由化的道德界限》，《揭谛》2004年第6期。
[39]参见邱仁宗：《遗传学、优生学与伦理学试探》，《遗传》1997年第2期。
[40]陈敏章：《关于〈中华人民共和国优生保健法(草案)〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1994年第7期。
[41]参见[日]利光惠子：《ニそ語ろぅ、自己決定って何だ！》，《インパクシヨン》1996年第97号。