和谐社会视野下法院调解的法理阐释

【出处】《河北法学》2007年1月第25卷第1期
【摘要】近年来，法院调解在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。和谐社会视野下重构法院调解制度应立足于对其法理的科学阐释。作为兼具处分行为与审判行为双重属性的独特制度，法院调解的程序设置应体现诉讼解决纠纷与合意解决纠纷的特性。从形式与功能上看，西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无本质区别。除纠纷解决功能外，法院调解还具有增进对话功能；形成规则功能及联结法律与道德、提高司法公信力的功能。
【关键词】和谐社会；法院调解；法理阐释
【写作年份】2007年


【正文】

　　从古至今，中国的仁人志士从未放弃对和谐社会的不倦追求。党的十六届四中全会更进一步提出了建设社会主义和谐社会的发展蓝图。和谐社会必须建立在对合法权益的尊重与保障的基础上，这就决定了和谐不等于没有矛盾，不同的利益追求必然会引发利益主体间的各种冲突与纠纷，因而，建立起一套公正及时的解决纠纷、化解社会矛盾的有效机制是构建和谐社会的基础。作为多元化纠纷解决机制中的重要组成部分，法院调解制度在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。一段时期以来，曾经备受冷落的法院调解再次得到司法实践的推崇，并成为学界研讨的热点课题，以“重兴与再构”为主题的法院调解转型初见端倪[1]。然而，重兴决不是简单地回归，而再构应立足于理论的支撑。不过，时至今日，对法院调解的性质、法院调解与相关制度的关系以及法院调解的功能等基本理论问题仍语焉不详，它直接影响了对法院调解制度的深刻认识，也使得以往有关法院调解制度的改革构想缺乏深厚的根基。为此，和谐社会视野下法院调解的再构应首先立足于对其法理的科学阐释，唯此，才能正确界定法院调解发挥作用的适度空间，保证该制度的有效运行。

　　一、关于法院调解的性质

　　对法院调解性质的界定直接关涉法院调解制度的建构。在我国，对法院调解的概念界说并无太大的争议（注释1：通常认为，法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年版，第200页。）。但就法院调解的性质阐释则观点多歧，代表性的学说有以下三种：一是审判行为说。该说认为，法院调解具有两层含义：其一，法院调解是人民法院在审理民事案件的过程中，贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动；其二，法院调解是人民法院行使审判权，解决民事纠纷，结束诉讼程序的一种结案方式。在整个调解过程中，审判人员均居于主导的地位，并对调解程序的选择与调解协议的达成施加决定性影响。二是处分行为说。该说强调，法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决纠纷的活动，其实质是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的过程，当事人的合意是法院调解的本质。三是审判行为与处分行为相结合说。该说主张，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个层面去认识法院调解的性质，应当把我国的法院调解制度看作是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。从当事人角度讲，是否用法院调解的方式解决纠纷取决于双方当事人的自愿。调解协议的基础是双方当事人的合意，这种合意包含了当事人一方或双方对自己实体权利的处分，并以此换取纠纷的解决。从人民法院角度讲，法院调解又是在审判人员的主持下，通过审判人员的说服教育，使双方当事人明了法理，知晓是非，从而达成解决纠纷的协议[2]。

　　审判行为说注意到了法院调解与当事人自行和解的区别，凸显了法院调解的诉讼功能，也能够对法院调解的合法性原则做出合理解说：既然法院调解乃审判行为，调解过程与结果受程序法与实体法的双重约束就是法院调解的题中应有之义，调解的程序灵活性应当在法院调解中受到一定程度的制约。不过，以往对法院调解的审判行为性质的阐释，往往突出强调法官在法院调解中的地位与权力。仅从法院行使审判权的角度说明法院调解制度的性质，实际上是超职权主义诉讼模式下法院调解观的反映。这种认识完全忽略了当事人在调解中的重要地位，忽略了调解与判决的本质区别。只看到法院的调解工作而未注意到法院的调解工作无论如何都需要通过当事人的意志发挥作用，并且是否同意调解的决定权在当事人。用这样的思想指导调解工作容易造成强制调解。由此可见，该学说理论上的正确性和实践中的妥当性均存疑问。

　　处分行为说的贡献在于从理论上揭示了调解模式与判决模式的区别，进而说明法院以调解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷存在质的区别：前者以实体法与程序法的严格适用作为审判获得正当性的基础；而后者则以追求当事人的合意为审判获得正当性的前提。该学说关于当事人的处分行为在法院调解中应居主导地位的观点，对于长期以来我国法院调解突出法官职权的观念与做法是一次重大的修正，彰显诉讼中法院调解程序的当事人主义色彩。当然，完全以当事人的处分行为说明法院调解的性质在理论上难以解释诉讼调解与当事人和解的区别。

　　审判行为与处分行为相结合说则既避免了处分行为说所面临的前述理论解释上的困境，又避免了仅仅将调解视为法院审判行为带来的片面性，不失为相对合理的解说。但以往学者对该学说的解读往往只限于调解行为的层面，忽略了这一定性对法院调解程序建构的影响。对法院调解的双重定位，要求法院调解的程序设置应兼具诉讼解决纠纷与合意解决纠纷的特征，体现二者的特性。就法院调解的诉讼属性而言，它要求法院调解程序应当符合程序正义的最低标准，应当体现对当事人的程序保障。如法官中立、程序的参与、程序对当事人的公开、平等对待等。就法院调解的合意属性而言，其程序的设计要考虑协商过程的保密性（不对社会公众公开）、协商的环境要求（注释2：如日本法院就设有专为促成当事人和解而准备的和解室；美国民事诉讼中法官在审前程序中的和解劝告也通常在法官室进行；德国法院的审判席与当事人的坐席等高，为法官与当事人之间的三方对话创造了条件，因此，德国的审理被称为“会议式审理”。）、程序的可选择性、当事人本人参加、法律适用的开放性等合意解决纠纷的特征。值得关注的是，于2004年9月颁布的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对此有所体现，如将调解过程是否公开的选择权赋予当事人，体现了对当事人合意的尊重。

　　二、关于法院调解与其他国家和地区相关制度的比较

　　众所周知，始于上世纪80年代末期的民事审判方式改革一度将法院调解置于改革的风口浪尖。基于传统的调解型审判方式所产生的强制调解与久调不决等缺陷，学界纷纷提出了各类改革方案，其中，较有代表性的是调解取消论与调审分离论。其立论的基础虽形形色色，但有一点是共同的，即或多或少均以国外相关制度的借鉴为依据，为此，明晰我国的法院调解制度与其他国家相关制度的异同，有助于对前述改革方案的科学评述。

　　纵观各国民事诉讼立法，在法院的参与下，当事人双方以合意解决纠纷的制度并不少见，其中，比较典型的有“法院附设调解”与“诉讼上和解”。“法院附设调解”，也称“附设在法院的调解”，是指以法院为主持机构、并受法院指导的调解[3]。日本的民事调停，我国台湾地区的诉前调解以及美国的附设在法院的调解等均属此类调解。这种附设在法院的调解所适用的是完全独立于审判程序的调解程序，在性质上属诉讼外纠纷解决机制。在法院附设调解中，由法官与民间人士共同组成调解委员会主持调解，调解委员会主任通常由法官担任，但该法官不是审判程序中审理同一案件的法官。同一般意义上的民间调解相比，由于这种调解附设在法院，其法制化与程序的规范化程度要求较高，通常有专门的法律对此加以规制，如日本的《民事调停法》。虽然法院附设调解是与诉讼截然不同的纠纷解决机制，但它与诉讼程序相衔接，体现在调解可作为诉讼的前置程序或在诉讼中交替适用[4]；某些案件要求必须经过调解，即所谓强制调解。达成调解协议的，其结果与判决效力等同；调解协议未达成的，可直接起诉或继续审理，调解中所获得的信息不得以任何方式向审判法官透露。可以说，这种法院附设调解实现了调解程序与审判程序的分离。

　　法院附设调解与我国的法院调解虽名称相似但性质不同。尽管都有法院的参与，但前者是诉讼外的调解，作为替代诉讼的纠纷解决程序独立地运行于审判之外，属非诉讼程序，所实施的行为为“非讼行为”[5]。而我国的法院调解是诉讼中的调解，调解活动具有诉讼性质。法院附设调解是基于优化司法资源，发挥非诉讼纠纷解决机制的功能，同时保持诉讼程序本身的运作规律和基本原则，使调解和诉讼在对立的前提下进行衔接而设立的。它与诉讼程序连接最为紧密，具有简便快捷、易于操作等优势，是非诉讼纠纷解决机制利用司法的最重要的途径。但是，由于当代社会当事人对纠纷解决过程中的评价功能的要求开始增加，单纯的中立第三方见证下的协商交涉难以满足他们的要求。因此，许多国家的此类程序在当代都出现了衰落的迹象。由此可以说明，调解与审判程序的分离或许并非最佳选择。

　　与我国的法院调解相类似的制度还有两大法系代表性国家民事诉讼中普遍存在的诉讼上和解制度。如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意[6]。关于诉讼上和解的性质争议颇多，不过，在德国和日本，通说认为诉讼上和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性质。这种诉讼上和解具有如下特点：第一，由法官主持，法官可以劝告和解并适时提出和解方案，诉讼上和解是诉讼程序的组成部分。第二，当事人达成以终结诉讼为目的的合意，诉讼上和解是当事人行使处分权的表现。第三，和解协议经法院确认，即产生确定判决的效力。

　　关于法院调解与诉讼上和解的关系，我国学者就二者的相同之处意见比较统一：首先，无论是法院调解，还是诉讼上和解，本质上都是通过当事人合意解决纠纷；调解与和解协议的达成都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为相互作用的结果。其次，调解与和解过程均有法官与当事人参加，法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作用。再次，和解或调解成立后与确定判决效力相同。而就两者的不同，学者们存在实质性的争议。有学者认为，二者的区别主要体现在调解人员（主持和解人员）与本案审判法官的关系上。在我国的法院调解中，调解人员与审判人员是同一法官；而在诉讼上和解中，二者在身份上是互相独立的[7]。此见解已成为调审分离论的立论基础。实际上，这一差别并不具有普遍意义。无论是德国还是日本，主持和解的法官通常都是由审理案件的法官担任，即便是在美国，由审理案件的法官主持审前程序，并积极促进和解的做法也得到提倡。有学者甚至认为，由主持审判的法官劝告和解，是诉讼上和解的本质特征，因为“使诉讼上和解正当化的合意的形成，不可能从强制判决和法官的权威中完全自由。勿宁说合意代替强制，从某一个侧面甚至不能无视强制促进合意。”[8]

　　因此，如果仅从形式与功能上看，西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无本质区别。台湾学者杨建华就认为，不论用“调解”或“和解”之名词，实质意义相同[5]。大陆亦有学者指出，如果法官在诉讼中主持和解，对当事人进行劝告，认定和解方案，法官实际上充当了调解人的角色，这种诉讼上和解实质上当属法院调解的范畴[9]。当然，形式与功能相似的制度，在运行效果上却有相当的差异。长期以来，尽管我国民事诉讼法重视和强调调解的自愿原则，但法院调解中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。造成强制调解的根源何在，如何杜绝强制调解的产生，使法院调解真正担负起体现双方当事人自由合意的纠纷解决机制的功能，两大法系代表性国家的诉讼上和解制度值得我国借鉴（注释3：有关诉讼上和解的比较研究，参见熊跃敏一文：《诉讼上和解的比较研究》，载《比较法研究》2003年第2期。）。

　　三、关于法院调解的功能

　　作为兼具审判行为与处分行为双重属性的法院调解而言，其既具审判程序的部分功能又含有非诉讼纠纷解决机制的某些特征。如果将法院调解置于诉讼（审判）程序与非诉讼纠纷解决机制的中间位置来考察，法院调解的功能包括如下几个方面：

　　首先，法院调解具有纠纷解决功能。无论是诉讼中的判决，还是民间调解等非诉讼纠纷解决方式，其共同的功能即是解决纠纷。在各种纠纷解决方式中，诉讼因其具有国家强制性和严格的规范性等特征而成为公民权利实现的最终和最重要手段，并受到高度重视。但是诉讼本身又存在难以克服的弊端，比如诉讼的严格规范性和国家强制性，在很大程度上抑制了当事人的意思自治，使特殊案件所需要的灵活性的要求受到限制，使纠纷难以得到彻底解决，也难以修复当事人原有合作关系。虽然非诉讼纠纷解决机制可以弥补诉讼的前述不足，但因其不具有强制力以及缺乏程序保障，解决纠纷的功能相当有限。法院调解正可以弥补诉讼（判决）与非诉讼纠纷解决机制的缺陷：一方面，由于调解是以消除双方当事人之间的对抗为目的，因而在补救被纠纷所破坏的社会关系方面，具有以当事人对抗为基本结构的非黑即白的决断性裁判所不可比拟的优势。而且，调解可以超越法律要件事实本身，而在个案之外寻找双方冲突的根源，往往能够彻底解决当事人之间的纠纷；另一方面，法院调解又具有与生效判决的同等效力，法院调解的国家强制力保障了纠纷解决的最终效果。

　　其次，法院调解具有促进对话功能。与诉讼（判决）程序注重法院与当事人之间的纵向关系不同，法院调解更关注于纠纷双方的横向交流并以此获得审判正当性的资源。诉讼是一种颇具高度职业化特征的专门性活动，审判过程常常难以为一般民众所理解，因此，仅仅依靠法院与当事人的纵向交流，往往限制了当事人真正参与到程序中来，容易导致当事人对审判正当性的怀疑。而法院调解则消解了审判的技术性术语给当事人带来的理解困难。在法官的主持下双方当事人的合意形成过程，也是当事人之间理性协商和相互妥协的过程，当事人有更多的机会和可能真正参与到纠纷解决中来，并使纠纷解决过程容易得到当事人的理解与接纳，从而使法院调解兼具程序过程与实体结果的正当性。以往学界对法院调解功能的认识相对单一，只注意到法院调解的纠纷解决功能，而忽视促进对话功能与形成规则功能，这也成为轻视法院调解的原因之一。从两大法系代表性国家民事司法改革的趋势来看，重视诉讼上和解的促进对话功能，使当事人能真正参加到程序中来，以此缓解所谓“判决型”审判模式与当事人的疏离，似乎已成为各国共同的选择（注释4：《美国联邦民事诉讼规则》规定审前会议的重要功能之一是促进和解；德国2001年修改民事诉讼法，将促进和解作为口头辩论的前置程序，并规定了法官的促进和解义务。参见（德国）Ingo Saenger：《德国民事诉讼法的改革草案》，（日本）石崎城也译，载《法政理论》2001年第34卷第1、2号。）。在以追求程序严密的“判决型”审判模式的建构为目标的我国民事审判方式改革的进程中，前述国家的经验值得借鉴。

　　再次，法院调解具有形成规则功能。毫无疑问，诉讼的重要功能就是确认、实现和发展法律规范[10]。当出现法律空白时，诉讼活动是发展法律规范的重要途径。诉讼的这一规则形成功能往往被认为为诉讼所独有，并成为突出审判程序的论据之一。例如有论者就提出，在讨论调解在诉讼中的角色时，始终不能忘记民事审判制度在解决个案纠纷的同时，通过形成规则之治，在公平有序的基础上减少和解决整个社会的纠纷方面的特别使命[11]。的确，在法治化进程中，无论怎样强调审判的这种规则形成功能均不为过。但是同时也应当看到，诉讼（审判）的这一规则形成功能受到各种外在与内在条件的制约。尤其是在纠纷类型不断更新，现有的实体法规范难以涵盖的社会环境下，通过审判实现权利的救济并创制新的法律规范存在操作上的难点。因为审判依循实体法，受到法律规定和先例的严格束缚。在法庭上即使可以创造性地拓展实体法的基准，也必须隐藏在法律的忠实解释这一原则背后[12]。在诉讼当事人为公共团体或群体诉讼之时，法官更不会轻易逃避既定法的适用而只能做出维持现状的判决。但法院调解却可以在不违背现行法的情况下，通过当事人合意的自愿形成而使纠纷得到“符合正义且衡平的解决”。相似的调解个案的累积，最终会为立法机关的法律创新提供依据（注释5：季卫东博士对调解在法律形成和发展中的作用有过较为深入的分析。参见强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年版，第5-6页。虽然主要针对非诉讼纠纷解决机制中的调解，但与诉讼中的调解也在一定程度上相契合。）。当然，与审判相比，调解的规则形成功能具有流动性和易变性，过分夸大法院调解的形成规则功能可能会导致对现有法律规范的回避，从而对真正的权利人造成损害。

　　最后，法院调解具有联结法律与道德、提高司法公信力功能。没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，而道德在不同的社会、不同的时代会有不同的标准，这些标准也会反映在法律规则及其适用中。美国大法官卡多佐就认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。”[13]而在法院调解的过程中，法官就有更多的机会来实现这一功能，即在严守法律的同时，注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断，与其法律思维形成互补，这不仅有利于查清案件事实，正确适用法律，确保裁判公正；也可以促使过错方从内心发生变化，在观念上彻底转变其非法思想。这是在只有“胜诉者感到快慰和自以为是，以及败诉者感到失望、失败和屈辱”的判决中所无法实现的。法院调解的此项功能，客观上必将提高当事人及公众对司法的信任与认同，从而大大提高司法的公信力，确保司法活动的权威。

　　应当明确的是，法院调解与法院判决同作为以审判解决纠纷的方式，其本身并不包含孰优孰劣的既定评价标准，对于两者的选择也并非处于顾此失彼的对立关系中。应从两者各自的功能出发，结合我国的社会生活实际和现实国情，在考量两者所能实现的法律效果与社会效果的基础上，根据不同纠纷的内容与特点，决定其在具体司法运作中的优先性。这是基于在当下的社会语境下如何最大程度地实现公平正义的理性思考以及保护当事人合法权益的现实需要的基础上所做出的恰当选择，更是培养当事人对法律的信仰、建设法治社会进而保障社会安定有序的应有之义。




【作者简介】
熊跃敏，北京师范大学教授。


【注释】
[1]姚志坚.“调解热”与法院调解制度的现代转型[J].法律适用，2005，（9）.
[2]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[M].成都出版社，1993.294.
[3]范愉.ADR原理与实务[M].厦门大学出版社，2002.453.
[4]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].中国人民大学出版社，2000.152.
[5]杨建华.大陆民事诉讼法比较与评析[M].台北三民书局，1991.83，83.
[6][日]青山善充，伊藤真.民事诉讼法的争点[M].有斐阁，1998.260.
[7]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].法律出版社，2000.335.
[8][日]田中成明.现代社会与裁判[M].弘文堂，1996.34.
[9]章武生，张其山.论我国法院调解制度的改革[A].江平，陈桂明.民事审判方式改革与发展[C].中国法制出版社，1998.226.
[10]范愉.司法制度概论[M].中国人民大学出版社，2003.23.
[11]傅郁林.调解在民事诉讼中的角色[EB/OL].中国民商法律网.
[12]强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究[M].中国法制出版社，2001.43.
[13][美]本杰明?卡多佐.苏力译.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1998.83.