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论合同的形式

发布日期:2011-09-28    文章来源:互联网

 合同的形式,是合同当事人合意的表现形式,是合同内容的载体和外部表现形式。它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中,所处的地位和所起的作用并不一致。因此,对合同形式进行研究,揭示其与经济生活的必然联系,把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法的发展趋势,具有重要的理论意义和现实意义。

   在习惯法时期,交易行为都有向神宣誓的严格程式和固定套语,只有完成了这些形式,交易行为才有效力。所以,早期的合同采取严格的形式主义。马克思在《资本论》第一卷第三章“货币或商品流通”的注释中谈到:“野蛮人和半野蛮人以另外的方式使用舌头。例如帕里船长在谈到巴芬湾西岸居民的情况时说:‘在这种场合下〈在交换产品时〉……他们用舌头舔它〈要换给他们的物品〉两次,这才表示交易已经顺利完成。’东部爱斯基摩人也总是用舌头舔他们换得的物品。既然在北方把舌头当作占有的器官,那末,在南方把肚子当作积累财富的器官就不足为奇了,卡弗尔人就是拿肚子的大小来衡量一个人的财富的。”《汉漠拉比法典》也规定订立合同必须有证人到场,并且要采用书面形式。在古罗马时代,由于商品交换还不够发达,合同的种类很少,订立合同要按照固定的形式进行,要讲一定的套语,并配合完成一定的动作,才能使合同产生法律效力。否则即使双方是完全的合意,其协议也不受法律保护。所以,罗马最初只有要式合同,合同中最早采用“铜和天平”的方式,也就是“要式买卖”和“要式现金借贷”。前者用于移转物的所有权,后者用于信贷。“铜和天平”的方式除当事人到场外,还要有司秤人和五个证人到场,买主一面抓住要买的奴隶或物品,一面说,“这个东西是我花了天平上的这些铜买来的,”说罢把铜块放到天平上,合同即告有效成立。[1]《十二铜表法》第六表第1条有“凡依‘要式现金借贷’或‘要式买卖’的方式缔结契约的,其所用的法定语言就是当事人的法律”的规定,《学说汇纂》第七章第一节第1条也规定:“仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。”这表明了合同的效力不是根据当事人的合意产生的,而是依特定的套语(口约)和仪式而产生的。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效,但是如果口约程式正确,即使该约定基于胁迫或欺诈而作出,仍受法律保护。罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征。[2]除此外,在罗马法中还有口头合同,由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如“解放宣誓”、“嫁奁宣许”和“要式口约”。其中“要式口约”适用范围最为广泛,始终被视为罗马法中主要的合同类型,它几乎适用于所有的民事交易。[3]“可以说,有多少种能作为缔约的物,就有多少种合意的要式口约。”[4]然而,“要式口约”必须双方当事人亲自到场,多有不便,于是又出现了文书合同,这些合同都重在合同的形式。[5]

   在古罗马法和其它早期的法律中,只有遵行特定的形式合同才有效,这种特定形式将庄重的仪式和含义明确两者结合起来,这种形式是有效的形式而不是保护的形式(如确定证据的手段),形式是产生预期法律效果的根据。同时,古代合同法是将合同看成是信物形式,通过特定形式,合同有效,当事人便不得违反,这种重合同形式的做法与古代交易相对欠发达,人们的道德观念、风俗习惯宗教礼仪等有着密切的联系。

   随着罗马法的发展,后来出现了诺成合同,它被梅因称为现代意义上的“真正契约”,代表了罗马合同史上“巨大的道德进步”。按照《法学阶梯》的规定,诺成合同仅基于当事人的意思表示而成立,无特定形式或仪式要求。“其缔结既不需要文书,也不需要当事人在场;此外,也没有必要给予某物,只需进行法律行为的当事人同意即可。”[6]“只要条件遵守了,所有的手续都可以省略。”[7]“意志的运动构成合意,它现在完全孤立了,成为另外一种考虑的主题,在契约的观点上,形式全部被消除了,外部行为只是看做内部意志行为的象征。”“几乎任何东西都会使契约具有拘束力。”[8]尽管罗马法后期所确认的诺成合同仅适用于买卖、租赁、委任、合伙和赠与等场合,对于罗马合同法重形式而轻意思的原则仅仅是某种例外,但它的产生使合意表现出独立的法律意义,“使契约逐渐和其形式的外壳脱离。”[9]

   法国法把要式合同分为两种情况,一是以法定的形式作为合同有效的要件,遵行某些形式是合同有效的前提,在此情形下,法院有权不依当事人的申请,而依其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。二是作为证据要求,未具备特定形式的合同虽然有效,但是该合同在法庭上不能用证据加以证明,或者只能通过有限的证明方式加以证明,由于缺乏证据,法院将不予强制执行,如果债务人承认,合同仍属有效。

   在法国法中,以法定的形式作为合同有效要件的情形并不多。在此种情况下,要求的形式多是公证书。除遗嘱、放弃继承等单方法律行为须具备公证形式之外,为避免当事人在过于轻率或受欺诈的情况下订立合同,根据《法国民法典》和某些单行法的规定,一些具有财产内容的合同也须经公证书予以确认。立法者认为,由于公证人在进行公证时有“提供咨询”的义务,即让当事人明了合同的后果,所以,公证形式有助于保护当事人一方或双方的自由意志。这类合同主要有《法国民法典》第931条规定的赠与合同;第1394条和1397条规定的夫妻财产合同;第1250条规定的债务人与第三人约定代位清偿债务的合同;第2127条规定的设定协议抵押权的合同。还有有关单行法和法令的规定,这包括出售不动产的单方面许诺(《法国普通税法》第1804-A条)、有关出售尚在建筑中的住宅或营业性房屋的合同(《法国建筑与居住法》L.261-11条)、有关不动产所有权租赁——转让合同(1984年7月12日法令)第4条等。[10]除此之外,《法国民法典》以后颁布的一些法律,规定了不具备一般书面形式的合同无效,包括:集体订立的劳动合同(《法国劳动法》L.132条第2款);海上劳动合同(《海上劳动法》第4条);营业资产买卖合同(1935年6月29日法律第12条);房屋推销合同(涉及用于居住或居住及营业两用的房屋)(1977年7月16日第71-579号法律第34条);发明专利的许可或转让合同(1968年1月2日第68-1号法律第43条);私人住宅建筑合同(《法国建筑及居住法》L.231-1条)等,法国学者认为,《法国民法典》以后的现代立法具有重新评价形式主义的趋势。[11]

   法国法以某种法定形式作为证据,用以证明合同的存在及其内容,除了法律规定的形式以外,法院不接受其它形式的证据。《法国民法典》第1341条第1款规定:“一切物件的金额或价额超过一百五十法郎者,即使为自愿的寄托,均须于公证人前作成证书,或双方签名作成私证书。证书作成后,当事人不得更行主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证之,亦不得主张于证书作成之时或以前或以后有所声明的事项而以证人证之,虽争执的金额或价额不及一百五十法郎者,亦同”。按此规定,所有标的在一百五十法郎(1980年以后为五千法郎)以上的合同,必须采用书面形式或公证形式,人证是无效的。《法国民法典》第1985条就代理权的授予作出了与第1341条相同的规定:如果由代理人代理而为的交易的价值超过五千法郎,则委托人只能以证书而不能以证人来证明代理授权的存在。然而,对以上两条规则,有很多重要的限制。

   首先,以上规则不适用于商行为。按照《法国商法典》第109条和《法国民法典》第1341条第2款的规定,商人所订立的商事合同可以通过证人加以证明。对于时间就是金钱的商人来说,要求他对其每一商事合同都采取书面形式,并要求其顾客签字,则会妨碍他的生意。

   其次,对第1341条另一重要限制:当提供证人证言的一方能够提供“书证端绪”时,即能通过一个书面的文书来作出初步的证明时,证人即被认可,按照《法国民法典》第1347条第2款的规定,“诉讼被告或其所代表之人所立的证书,倾向于证实原告所主张的事实者,称为书证的端绪。”据此,如果存在一个由对方当事人签名的,由于一些形式上的原因不符合一个有效私证书的要求的文书,通常情况下构成一个书证端绪,这时,证人证言就是被接受的。例如,一个口头借款的债权人如果能提供债务人对“善意行为”表示感谢的信函,就可以通过证人证明合同的存在,从而向债务人请求清偿债务。“书证端绪”这个概念被法院解释得非常广泛,以致在实践中第1341条丧失了大部分效力。甚至连严格意义上的书面文书都不需要,一些法院认为记录在磁带上的口头陈述就构成了书证端绪。依据《法国民法典》第1347条第3款,如果一方当事人受正当传唤拒绝到庭,或者拒绝对此作出令人满意的回答,并且其行为表明确实曾经订立过口头合同,法院就可以认定存在“书证端绪”。[12]

   最后还有一种情况,即合同虽然是以书面形式订立的,然而,由于并非原告过错而无法再出示他所拥有的文件,或要求他获得这些文件在道义上是不可能的,在这种情况下,也可以援引人证。例如要求夫妻之间、父母与子女之间或雇工与雇主之间签订的合同必须采取严格的证据形式,则可能是不得体、不礼貌或不现实的。[13]在上述几种关系的当事人之间,坚持要求对方提供亲笔签写的借据是很不合常理的,在这种情况下,法院通过放弃书面证据的要求,来解决当事人人际关系的两难境地。

   在德国法中,缺少法定形式的合同总是导致合同无效,即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺,或者合同当事人对争议的合同形成了合意,也是如此。对缺少法定形式的合同要施以如此强度的惩罚,唯一的解释是立法者颇关心当事人意思的严肃性。

   在《德国民法典》的总则编中,第125条是一项法律行为如果没有采取规定的形式原则上是无效的规定;第126-129条是关于遵守形式要件的一些具体规定;除此外,还有第144条第2款、第167条第2款、第182条第2款等对形式强制进行限制的规定。在分则中对合同形式的精确要求随处可见,如第313条规定的有关土地让与的合同;第518条规定的赠与合同;第566条规定的土地租赁合同;第766条规定的保证合同;第925条规定的取得土地所有权的合同等等。不过,在债权合同和涉及动产物权的合同中,要求具备法定形式合同才有效的规定很少,尽管在涉及动产物权的合同中,处分行为通常需要有交付行为,但交付不是形式,而是合意之外的另一项生效要件。在涉及不动产物权的合同中,虽然《德国民法典》在第873条作了毋需形式的规定,然而又在第925条对不动产所有权转移的合同以及第1154条对某种特定类型的抵押权让与的合同规定了必须具备法定形式。根据德国《土地登记簿条例》第29条规定,同意登记以及其他为登记所必需的意思表示,都应当以特定的形式作成。所以,涉及不动产物权的交易要受到形式的支配。即使是设定土地质权的合同,也需要经过公证人公证。另外,在涉及亲属法和继承法的身份合同中,也有普通的形式上的要求。因为亲属法上的法律行为对人的地位具有重要意义,而在继承法上,证据方面的困难特别明显。在通常情况下,都是被继承人死亡之后,也就是在他无法证明其意思的时候,才会对他的“最后意思”发生争执。[14]

   《德国民法典》关于不具备法定形式的合同无效的规定,有一些特别规定的例外情况,根据这些规定,形式上具有瑕疵的行为因履行行为而成为有效(如第313条第2句,第581条第2款,第766条第2句)。根据德国《消费者信贷法》第6条第2款和第3款规定,即使欠缺某些法律规定的形式上的事项,信贷合同也可以因履行而生效。





   德国法院的司法判例对不具备法定形式的合同无效的后果作出了一些公平性质的校正。第二次世界大战后,司法判例起初仍忠实于法律的文意,认为第125条规定的无效后果更为重要。1948年,英占区最高法院提出了一条至今依然适用的规则,即虽然存在着因无效性而产生的各种请求权(因第812条、第826条以及因缔约过错所产生的请求权),但仍然可能发生某种“简直难以承受的结果”,只有在这种情况下,不遵守第125条的规定才是合法的。对这种情况,联邦最高法院的一项判例列举了两类:一方当事人的生存遭受危险;另一方当事人违反忠实义务,情节特别严重。不过在另一方面,联邦最高法院很早就将第242条规定适用于处分行为,因而使不适用无效后果的行为范围有了实质性的扩大。联邦最高法院认为,根据第242条的规定,即使双方当事人明知对农地继承人规定了必须符合形式要件,但此项规定不符合该要件时也可能生效。[15]

   《意大利民法典》的规定与《法国民法典》的规定基本上是相同的。一是法定的形式是合同有效的前提,如《意大利民洪典》第782条规定的赠与合同以及第162条、第163条涉及婚姻的合同。二是以法定形式作为证据,类似《法国民法典》第1341条规定的是《意大利民法典》的第2721条,该条规定:“对于标的的价值超过5000里拉的契约,不得采用证人证言。”从第2724条对“禁止证人证言的例外”规定看,也与《法国民法典》第1347条相同。超过法定价值的合同排除口头证据的规定体例,还被《比利时民法典》第1341条(3千法郎);《西班牙民法典》第1280(2)条(1.5千比塞塔);《波兰民法典》第74、75条(1万兹罗提)所采纳。

   《德国民法典》第125条规定的“缺少法定形式的法律行为无效”,与《瑞士债法》第11条第2款,《荷兰民法典》第3:39条,《希腊民法典》第159条第1款;《意大利民法典》第325条,《奥地利民法典》第883条,《葡萄牙民法典》第220条、《波兰民法典》第73条第1款,《匈牙利民法典》第217条第1款的规定是相同的。

   法国法系的国家与德国法系的国家在合同形式要求上有许多相同的地方,它们都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认,都对缺少法定形式的特定合同规定了无效的法律后果,而且对形式的要求通常是非要式这个一般原则的例外。除此之外,法国法系与德国法系在一些具体合同的规定上也有类似之处,如德国和瑞士规定了土地买卖必须采取公证的形式(《德国民法典》第313条;《瑞士债法》第216条);在奥地利,口头的土地买卖合同是有拘束力的,买卖土地的合同也确实需要以公证书的形式作出,但那是在土地登记簿上登记转移土地所有权时才需要(《奥地利民法典》第432条)。尽管《法国民法典》对与土地相关的合同原则上是不以书面为要件的,也可以用口头形式订立,但是转让土地的合同通常也是通过公证人作成的,因为买方若要获得对世的权利,就必须在公共登记机关登记所有权人的身份,而登记机关会要求提供公证书。
   法国法系与德国法系在合同形式的要求上也存在着很大的区别。在法国法系要式合同分为两种情况:一种是以法定形式作为合同的有效要件,这种合同为数极少,另一种要求合同具备特定形式的规定主要是和举证问题相联系,是以某种法定形式作为证据,用以证明合同的存在及其内容,除了法律规定的形式以外,法院不接受其它形式的证据。而德国法系规定缺少法定形式的法律后果为无效,是将法定形式作为有效要件。在一些具体问题的规定上法国法系与德国法系在合同形式上的要求也是不同的。如按《法国民法典》第1985条规定,代理价值超过五千法郎的代理合同,委托授权只能以证书而不能以证人来证明其存在。《意大利民法典》第1392条规定,授予代理权应以与代理人缔结的合同相同的形式为之。而按照《德国民法典》第167条第2款的规定,授予代理人全权没有形式上的要求。

   英美法把合同分为签字腊封合同(Contract Under Seal)和简式合同(Simple Contract)。签字腊封的合同是必须以特定的形式订立,毋须对价支持的要式合同。简式合同是必须有对价支持的合同,简式合同一般是不要式合同,当事人可以自由选择用口头形式或者用书面形式订立合同,但是简式合同不等于不要式合同,有一些简式合同必须以书面形式订立,其作用有的是作为合同有效成立的条件,有的是作为证据上的要求。

   签字腊封的合同的订立必须遵守特定的形式,需要经过严格的程序:一是双方协商确定合同条款,并达成一致;二是双方当事人在无利害关系的证人面前,在合同上签署名字和日期;三是在密封合同后,必须在合同上加盖火漆印记;四是由当事人亲自将合同文本交付对方当事人,或者手按封印宣誓:我把这份具有约束力的契据递交给你。[16]真正签字腊封的形式很久以前就被抛弃了,只要在书面合同上标有字母“LS”(Loco Sigilli)或标有单词“seal”,或者甚至由合同的一方当事人或其律师标出标签就足够了。在英国现在已经废除了签字腊封合同的形式,而代之以契据(deed),它是由当事人签名的一种书面形式,当事人如果想使合同成为“契据”,其签名由证人证明,并且证人也签名。[17]根据英国的制定法和判例规则,下面几种协议必须采取契据的形式:注册公司章程;转让英国船舶或其份额的合同;转让土地的合同以及土地权益在三年以上的土地租借合同;无偿的许诺或赠与。

   美国绝大多数州已经通过立法废除了签字腊封的合同形式。这导致没有对价的允诺即使采取契据的形式作出,仍然无效。

   简式合同是必须有对价支持的合同,但简式合同并不等于不要式合同,按照英国的法律,有些简式合同必须以书面形式作成,否则合同就无效或者不能申请强制执行。

   依照英国法律,遵行某些特定的形式是合同有效前提的情形并不多,它们包括汇票与本票,海上保险合同,债务承认,卖方继续保持占有的动产权益转让合同。[18]

   通常,没有遵行法律规定形式的后果并非是导致无效,而只是不能以口头证据来证明合同的存在及其内容,因而不能强制执行,如果双方当事人自愿执行,合同仍然有效。这种要求特定合同形式的情形主要在1677年《防止欺诈法》中作了规定,该法规定在下列情形中,要求有“关于协议的书面记录或备忘录,并且由因此而负担义务者的签名”:①死者遗产的执行人或管理人作出的自己对死者的债务负责的允诺;②允诺对另一个人的债务负责;③未来婚姻的允诺;④转移土地财产或转移包含在其中的物权的合同;⑤在订立后一年或一年以上始履行的合同;⑥价格超过十英镑的买卖合同,除非买方已经接受了货物或货物的一部分,或者买方自己已经通过交付定金或交付部分货款履行。

   在该法生效以后的三个世纪里,英国的律师和法官们对该法提出了批评,认为该项立法是一个重大失误。该法的目的是防止有欺诈行为的原告基于不存在的合同提起诉讼,但是该法也给不守信用的被告提供了逃避债务的机会,这些债务尽管是由口头约定产生的,但是其确实已经产生了。因为立法对私法的干预总是不那么顺利,英国法官已经尽其所能地限制《防止诈欺法》的适用范围,他们主要通过对非常模糊的法律文本进行超越本义的解释来实现这一点。其结果是,“在本世纪末,执业律师和学生一样都不得不在一大堆判例法中寻找法律,在这些判例法中,《防止诈欺法》的原初词句已经很难找到了。”[19]

   然而在美国,《防止诈欺法》的规定还是大范围有效,因为美国几乎所有的州都很快地通过了此法,尽管在具体措辞和买卖合同的具体金额上有一些变化。因此美国法院还是承担着执行这个古老法律的任务。科宾在其巨著《合同法》中以全部六卷中的一卷,用八百页的篇幅和大量案例,对《防止诈欺法中的所有细节进行解释。象其他的美国学者一样,科宾支持在美国法院中限制或废除该法适用的观点,但是他认为这不可能发生,因为他认为,“废除此法意味着使那些运用法律的律师们丧失了一个他们非常喜欢的抗辩事由。”[20]

   美国《统一商法典》第2-201条第1款规定:“除本条另有规定外,价款达到或超过500美元的货物买卖合同,如果缺乏充足的书面材料,表明当事方已达成买卖合同,且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名,合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料,即使疏漏或错误书写一项业务商定的合同条款,也不因此失去证明效力,但合同只能在不超出此种书面材料所标明之货物数量的范围内强制执行。”这一条款适用于价金在500美元以上的货物买卖合同:既适用于立即转移货物所有权的合同,又适用于将来的某个时候转移货物所有权的合同;既适用于在合同订立时货物已经存在的情况,又适用于有待加工的货物的买卖;既适用于有形动产的买卖,在某些情况下也适用于特许经营权协议和分销协议。但是,第2-201条不适用于无形财产的买卖,也不适用于不动产权益的买卖。[21]

   关于合同的形式,《欧洲合同法原则》第2:101条第2款规定:“合同无须最终形成书面的形式,或以书面的形式证明,或是符合其他的形式要件。合同可采用任何方式加以证明,包括证人。”《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”《国际商事合同通则》第1.2条也规定:“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”《欧洲合同法原则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》均规定了合同的订立不以任何形式方面的要求为条件。虽然在条文中只提及无须书面形式,但在理解上应延伸到无须其他的形式要求。这一不受形式要求约束的规定不仅适用于合同的订立,同时还适用于合同订立后经当事人同意所进行的合同的修改或终止。这种规定适应了当代国际贸易的特点,现代许多国际商事合同都是以现代化通讯方式订立的,很多交易非常迅速地进行,并且无纸化。

   我国《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”该规定表明,合同形式属于当事人意思自治的范畴,当事人可以根据自己的需要选择所需要的形式,这是原则,但是,在法律对合同的形式另有规定或当事人对合同形式有约定的情况下,应采取法律规定的形式或者合同当事人所约定的形式。

   从以上可以看出,各国合同立法在合同形式上以不要式主义为一般原则,而以要式合同为例外规则。有关合同的国际公约、惯例在合同形式上无任何特殊要求,完全由当事人自由选择。

   各国合同立法在合同形式上之所以以不要式主义为原则,一是因为合同形式选择的自由是合同自由原则的具体表现,只有坚持不要式主义,使合同主体有选择和决定的自由,才能保证其个人目的实现,从而实现合同法的目的。二是因为在交易安全允许的前提下,适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。现代社会经济生活变化快,经济交往具有复杂化、速成化的特征,现代通讯技术的发展适应了经济生活的快捷要求,所以如果拘泥于形式,就会影响交易的便捷,妨碍正常的经济交往。有关合同的国际公约、惯例在合同形式上不作任何要求,适应了国际经济贸易交往的需要。

   各国合同立法在合同形式上以要式合同为例外规则,在法律规定要求有特定形式时,要求合同具有特定的形式,特定形式的作用一是作为合同的有效条件,二是作为证据上的要求,除德国只存在前一种情况之外,两大法系的其他国家基本上是一致的。规定要式合同的目的主要是为了维护交易的安全,其具体理由有:第一,采取要式合同,合同内容明确,当事人的权利义务清楚,有利于合同的履行,对于预防争议的产生有积极意义。即使是合同的双方当事人都没有不良的动机,对合同形式的要求也起到便于举证的作用,因为特定形式的合同不仅是一个合同存在的证明,而且也是合同内容的证明。而口头达成协议的双方当事人,往往会发现他们对于他们所达成协议的内容和时间上内容不一致。尽管法律规定要采用要式合同形式,仍可能有争议,但是,这种争议可能会少得多。第二,规定采用特定的合同形式,加强了合同当事人意思表示的严肃性。规定合同采用特定的形式是为了给不熟悉商业的人以深思熟虑的机会,从而防止他们遭遇异常的情况。当然,起草一个合同也许只花很短的时间,从而对形式的要求并不必然会给当事人带来重新考虑的足够时间。但是,人们特别是普通人会有这样一种印象,即一旦拿起笔他们便进入义务领域。这时便使其注意力集中在这样的问题上,他们是否真的想要从事一项法律上可履行的交易。合同采用法定形式,也标志着合同从谈判进入合同订立阶段,双方当事人都知道,他们在谈判过程中所说的或所写的,都没有法律约束力,所以他们可以终止谈判,而不负任何责任;他们也懂得,在书面订约之前他们不应该信赖另一方当事人所说的话。如果规定某种合同必须由经过法律训练的人员或机构加以证实,如必须由公证人加以公证,则形式要求与确保意思表示的严肃性的联系就是很明显的了。如《德国公证法》第17条规定“查明当事人的意思,解释交易的内容,对交易的法律后果进行指导,明确而无歧义地记录当事人的意思表示。在做这些事的时候,他应该注意避免错误和疑问,注意防止缺乏知识和经验的当事人受有不利益。”这对确保合同当事人意思表示的严肃性,保障交易安全有很重要的作用。第三,在合同一方当事人需要特别保护时,现代立法越来越多地要求以书面形式订立。如欧共体1986年12月《关于消费者信用的指令》(87/102/EEC,OJ EC 1987L42/48)第4条第1款所规定的消费者信贷合同;1986年12月法国法的第3条规定的住房出租;法国《建筑与住房法》(Code de la Construction et l’habitation)第L261-11条所规定的尚未完工之寓所的销售;法国Code du travail第L117-2条和1969年德国《职业培训法》第4条规定的培训合同。[22]在这些合同中规定特定形式是为了保护当事人的利益,以实现社会公正和保证交易秩序和安全。

   从各国合同立法的情况来看,现代的合同形式,已大大超过了原有的状况,表现为多种形式并存,各种形式相互渗透,相互结合的格局。在合同形式及立法上,呈现以下特点:第一,人们在选择合同形式上,已不单纯追求交易安全,越来越注意交易形式的简化、实用、经济、方便。日益采用反映科学技术的新的表现方式和手段。传统的书面形式和口头形式也发生了相应的变化。第二,当今的合同法不再具有重视书面,轻视口头形式的倾向,而是根据实际需要,对有些合同规定采用书面形式,有些合同规定可以采用口头形式,在一些情况下,法律规定虽然提倡书面形式,但是也并不排斥口头形式,在另外一些情况下,采用何种合同形式,完全取决于当事人自己的意志。第三,随着社会的发展,科技的进步,合同的书面形式会越来越丰富,只要可以有形地表现所载内容的形式,都可以成为书面合同的表现形式。第四,格式合同的运用越来越广泛,同时对格式合同的限制也越来越多,以平衡合同双方当事人的利益和社会公共利益,以实现对社会公共利益和社会弱者的保护。

  注释:
   [1][18]冯大同主编:《国际商法》,对外经济贸易大学出版社,2000年版,第84页;第87页。
   [2]董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社,第9-10页。
   [3][5]周丹著:《罗马法原论》,商务印书馆,1996年版,第655页。
   [4][6][7]查士丁尼著:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆,1996年版,第165页;第173页,第187页。
   [8]坎南:《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》,商务印书馆,1986年版,第149-152页。
   [9][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第188页。
   [10][11]尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,第184页;第185-186页。
   [12][20][德]康拉德?茨威格特、海因?克茨:《合同形式》,载《中外法学》2001年第1期。
   [13][22][德]海因?克茨著:《欧洲合同法》(上卷),周忠海等译,法律出版社,2001年版,第122页;第116页。
   [14][15][德]迪特尔?梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年版,第460页;第470页。
   [16]何宝玉著:《英国合同法》,中国政法大学出版社,1999年版,第41页。
   [17]Law Reform(Miscellaneous Provisions )ACT 1989。
   [19]CHESHIRE/FIFOOT/FURMSTON, The law of Contract,P,202。
   [21]王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第101页 

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