公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案

【出处】《中外法学》2011年第1期
【摘要】作为前英国殖民地，并在1997年成为中华人民共和国的特别行政区，香港为公法与国际人权法的互动提供了有研究价值的一个个案。自1991年起，透过殖民地宪法文件的修订及立法方式，《公民权利和政治权利国际公约》的人权规范在香港开始具有宪法性效力，并且可为本地法院适用，作为违宪审查中审查立法及政府行为是否违宪的基准。1997年香港回归祖国后，在根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》成立的新宪制下，香港法院继续行使这种违宪审查权。本文概述了香港法制中国际人权法规范的适用情况，透过香港近年来的一些重大案例，阐明了公法和国际人权法在香港互动的情况。并试图在国际及全球性脉络中，探求香港个案的定位，为研究香港公法与国际人权法的互动和汇流建立一个概念架构。
【关键词】香港；公法；国际人权法；违宪审查
【写作年份】2011年


【正文】

　　前言

　　在廿一世纪初，在世界范围内有一关于各国国内公法与国际人权法互动的趋势，外国学者－称之为“宪法的全球化”或“宪法的国际化”。所谓宪法的全球化，{1}可理解为一些宪政价值及基本权利渐为普世认受，促成世界各地公法的趋同化；至于宪法的国际化，{2}是指国际公法与国内宪法或公法的互动增加，尤其是各主权国家更积极地将国际法规范纳入其国内公法之中。{3}人权法正是宪法或公法的全球化和国际化的重要范畴之一。

　　香港是前英国殖民地，在1997年成为中华人民共和国的特别行政区；香港为国际人权法与国内公法的互动提供了有研究价值的一个个案。在殖民地时代，香港一向跟随英国的做法以处理国际法与国内法的关系：{4}除非一部国际公约已透过本地立法纳入本上法律，否则该公约并不属于本土法律的一部分；但国际习惯法则可以作为普通法的一部分而自动纳入本土法律之中。{5}就人权法而言，香港自1991年起透过殖民地宪法文件的修订及本地立法方式，使《公民权利和政治权利国际公约》的人权规范在香港具有宪法性效力，并且可为本地法院适用，作为违宪审查中审查立法及政府行为是否违宪的基准。{6}1997年香港回归祖国后，在根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》成立的新宪制下，{7}香港法院继续行使这种违宪审查权。

　　在本前言之后，本文分为以下各个部分。第二部分概述香港法制中国际人权法规范的适用情况。第三部分会透过香港近年来的一些重大案例，阐明香港公法和国际人权法互动的情况。第四部分试图在国际及全球脉络中，探求香港个案的定位，为研究香港公法与国际人权法的互动和汇流建立一个概念架构。最后，第五部分总结全篇。

　　一、香港落实国际人权法规范的情况

　　在1997年前，香港的宪制文件是英国皇室颁布的《英皇制诰》。{8}在1991年作出修订之前，它只是一部简陋的殖民地成文宪法文件，没有关于保障公民自由及人权的条款。至于国际法规范如何适用于香港，则根据英国普通法原则来决定。

　　该普通法原则如下：在牵涉国际条约的情况，香港采用“二元”（dualism）而非“单元”（monism）方式，来处理国际公法及国内法的关系。{9}这即是说，凡由英国签订并适用于香港的条约，如未经立法引人香港，则条约中涉及的权利及义务均不在国内法中生效，亦不能由香港法院实施。{10}但如已订立本地法例以实施有关条约，法院除执行此法例外，亦可以依照该条约来诠释此法例的条文：除非立法的规定中显示相反用意，否则法院会推定该法例旨在实施有关国际法义务。{11}至于在国际习惯法方面，普通法规定国际习惯法的规范自动纳入国内法，{12}而无需经由任何立法手段，但这些规范可由其他法例推翻，并受制于适用的判例法。{13}1997年后，《香港特别行政区基本法》仍保留普通法，维持它为香港特别行政区的一种主要法源，{14}因此，以上原则在香港继续适用。

　　在殖民统治时代的香港，英国把其签订的一些国际人权公约适用于香港。在1997年回归后，这些条约仍然适用于香港。{15}较早期的例子有《消除一切形式种族歧视国际公约》，英国于1969年把它适用于香港。{16} 1976年，英国参加的《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会与文化权利的国际公约》也适用于香港。{17}在1990年代，英国把另外三部主要国际人权公约适用于香港：《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1992年起于香港适用）、《儿童权利公约》（1994年）及《消除对妇女一切形式歧视公约》（1996年）。{18}

　　由于英国与香港以“二元”方式处理国际法及国内法的关系，在立法机关未以成文法例方式引入上述各人权公约的情况下，香港法院一概不可在审判案件时直接适用有关公约的条文。从这方面看，国际人权法对香港本地法制并无直接影响（除非有关规范已经立法实施）。这个情况一直维持至1991年。在该年，港英政府为了加强港人对香港前途的信心，起草和提出了《香港人权法案条例》（下称《人权法案》），{19}并获香港立法局通过。基本上，《人权法案》的规定照搬自1976年英国已经在国际法的层次适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》，从而把《公约》的有关规定转化为香港本地的法律。从宪法学的角度而言，当年更重要的措施是英国政府对香港殖民地宪法文件《英皇制诰》作出了相应的修订，使《公民权利和政治权利国际公约》具有高于香港本地法律的效力。{20}正如香港上诉法院在1994年指出：“《英皇制浩》确立了《人权法案》的地位，并且禁止任何法例抵触在香港生效的《公民权利和政治权利国际公约》。《人权法案》是公约在香港的化身。任何抵触《人权法案》的法例因此违宪，而法院会履行宪法守护者的角色，宣告这些法例无效。”{21}

　　自1991年起，香港法院便在此法理基础上，对香港本地法律行使违宪审查的权力：如法院在审理案件时发现现行法例的有关规定不符合《人权法案》所载的人权规范（亦即《公民权利和政治权利国际公约》所载的人权规范），法院有权利和义务宣告有关规定为违宪和无效；同时，香港法院就此课题作出了一系列的判决，累积而成关于人权保障的判例法。{22}香港的违宪审查诉讼的时代于是正式开始。由于法院进行违宪审查的基准是《公民权利和政治权利国际公约》所载的人权规范（英国在适用该公约于香港时作出保留的条款除外），{23}香港公法与国际人权法的互动也因而展开。

　　1997年7月，中华人民共和国香港特区行政区成立，作为殖民地宪法性文件的《英皇制浩》失去效力。{24}《香港特区行政区基本法》第8条规定，香港原有法律，除与《基本法》相抵触或经香港立法机关作出修改者外，予以保留。按《基本法》第160条，全国人大常委会可宣布哪些香港原有法律抵触基本法，未能过渡至1997年后。1997年2月23日，全国人大常委会作出《处理香港原有法律的决定》，{25,}其中一项内容是宣布不采用《香港人权法案条例》中三项诠释性条文为香港特别行政区法律。{26}原因似乎是有关条文使《人权法案》凌驾于其他香港法例之上，这与只有《基本法》才是高于其他香港法例的原则并不一致。{27}这是否表示1997年前香港建立的违宪审查制度对人权的保障从此结束？观乎1997年后香港特别行政区的法制史，我们可以看到香港法院的判例就此问题给予了否定的答案。

　　在1999年，香港终审法院审理香港特别行政区诉吴恭劭案。{28}在香港特别行政区法制史的早期，这个判例对香港公法的发展具有关键意义。在本案中，两名被告人在一场示威中，展示他们自制并经有意损毁涂污的（中华人民共和国）国旗及（香港特别行政区）区旗。及后，两人被控以违反香港《国旗及国徽条例》第7条及《区旗及区徽条例》第7条的罪名，{29}该两项条文分别把侮辱国旗国徽和区旗区徽定为刑事罪行。

　　二被告人于裁判法院被判罪成，法院未有判处罚款或监禁，只颁令被告人就每项控罪以2,000元担保在一年内“守行为”而不再犯法。申诉人为尼日利亚籍男子，遭港府发出递解离境令。他曾在1991年抵港，于机场因藏毒被捕，后被检控定罪。当申诉人在2007年服刑完毕后，港府准备把他遣返回国。根据尼日利亚法律，他有可能因出口毒品而在当地再次被审判、惩治。他因而向法院申请就保安局发出递解离境令的决定进行司法审查，他认为该命令使他承受一罪两审（double jeopardy）的风险。

　　《公民权利和政治权利国际公约》第14（7）条及《人权法案》第11（6）条均保护人民免于一罪两审。香港高等法院原讼法庭在本案中诠释以上条文时，审阅了《公民权利和政治权利国际公约》起草过程的有关纪录，但认为有关文件未能解决如何把有关条文适用于本案的情形。另一方面，法官认为欧洲法院（European Court of Justice）在Van Esbroeck {108}一案中诠释《关于实施申根协议（Schengen Agreement）的公约》第54条（关于禁止一罪两审）的方法对审理本案甚有帮助。法院裁定本案中确实存在一罪两审的风险。{109}然而，法院认为《人权法案》及《公民权利和政治权利国际公约》的上述条文并不适用本案，原因是当英国把《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港时曾明文作出保留，使公约不影响香港人境法例中就无权进入和逗留于香港的人士的规定。再者，法院考虑到人权委员会曾发出评议，表示《公民权利和政治权利国际公约》第14（7）条只禁止在同一国家内的一罪两审。{110}

　　虽然申诉人依据《公民权利和政治权利国际公约》第14（7）条的申诉理由并不成立，他提出的基于《公民权利和政治权利国际公约》第7条（即《人权法案》第3条）及《禁止酷刑公约》{111}的论点却为法院所接纳。根据《公民权利和政治权利国际公约》第7条，任何人均不得被加以酷刑或施以残忍、不人道或侮辱性的待遇或惩罚。法院首先指出，一罪两审的风险并不属于《禁止酷刑公约》第1条的“酷刑”。然而，法院在考虑到欧洲人权法院在Soeringv.UK{112}一案对“不人道或侮辱之处遇或惩罚”的诠释方式后，认同在本案中如果将申诉人遣返尼日利亚，使他承受一罪两审的风险，实属不人道的待遇。法院又在人权委员会《一般性评议》的有关条文{113}的基础上裁定，英国关于《公民权利和政治权利国际公约》不影响本地人境条例的上述保留以及《人权法案》的相应规定，并不适用于《公民权利和政治权利国际公约》第7条（即《人权法案》第3条），因为此条所规定的乃属于国际习惯法的强制性规范（peremptorynorm），在法律上不容减损或豁免。因此原讼法庭决定撤销递解离境令。此案目前（2010年9月）正在上诉至上诉法庭的过程中。

　　此案提供了另一个例子，显示国际人权法如何被吸纳进香港公法之中。正如上述一些其他案例的情况，在本案中欧洲人权法院及人权委员会的法学对本案的判决起了关键的作用。此外，法院亦参考了欧盟的欧洲法院的判决。还有的是，我们可以看到香港法院如何运用国际习惯法的强制性规范的概念，来诠释香港《基本法》所保障的基本权利的范围。

　　（七）数宗涉及难民及其他人士声称被遣返回国后可能遭受酷刑的案件

　　本文最后要研究的个案都与外籍人士有关。在这些案例中，申诉人均在抵港后，声称自己是逃离在其家乡受到的迫害的难民，又或表示如被遣返回国，可能会被施以酷刑。香港法院在这些案件中需要处理的法律问题，涉及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（下称《禁止酷刑公约》）、《有关难民身分公约》及其议定书（下称《难民公约》），以及国际习惯法中有关处理难民的规范（特别是难民不被遣返原则）。

　　在保安局局长诉Prabakar一案，{114}申诉人由斯里兰卡来港，后遭港府发出递解离境令，他以程序不公为由申请司法复核，请求法院撤销港府的递解离境令。案件一直上诉至终审法院，申诉人胜诉。终审法院指出，《禁止酷刑公约》是一部适用于香港的国际条约。该公约第3条规定，如有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险，任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡至该另一国；然而，此项条文并没有通过立法纳人香港的本地法律。{115}另一方面，法院指出，港府在1999年就《禁止酷刑公约》（经中央人民政府向公约所设立的委员会）提交的报告已阐明其一贯政策是，若有人声称返回原居住国家后可能遭受酷刑，并提出充分理由支持这个说法，港府便不会下令遣返或递解该人至该国。{116}于是法院根据普通法的行政法原则，裁定港府在实施上述政策时，必须严格遵守公平原则。在本案的情况下，港府未有设立任何机制，去妥善衡量申请人回国后遭受酷刑的风险，而仅仅依从联合国难民事务高级专员香港办事处（下称“联合国难民办事处”）就申请人是否难民的评估；法院认为，这样的程序未能满足公平原则的要求。在说明何谓公平程序时，终审法院援引了禁止酷刑委员会关于如何实施《禁止酷刑公约》第3条的《一般性评议第1号》的意见。{117}

　　终审法院审理Prabakar案后，港府便设立了甄别机制，去处理那些声称可能在返回原居住国后遭受酷刑的人士的个案。可是，法院在其后的FB诉人境事务处处长一案的判决中，{118}指出这个机制颇多漏洞，未能符合Prabakar一案订立的公平原则。{119} FB诉人境事务处处长案是一个“测试性的诉讼”，申诉人提起诉讼的目的是通过司法复核来测试有关机制的合法性，当时入境事务处处长正准备采用这个机制来处理二千六百多名《禁止酷刑公约》下的申请人的个案。{120}法院裁定这个机制的漏洞包括：申请人的代表律师被禁出席部分程序；申请人无力聘请律师的情况下，政府也不会为他们提供律师；负责处理他们的申请的官员训练不足；上诉程序不设口头聆讯；申请人不获披露处理他们的申请的官员的法律顾问向官员提供的意见；以及在申请人上诉失败的情况下当局未有提供驳回上诉的理由。

　　除了处理可能受到酷刑的申请人的机制外，港府羁留已经作出这方面的申请但尚未有结果的人士的措施，亦被法院推翻。高等法院上诉法庭在A（酷刑申诉人）诉人境事务处处长一案裁定，{121}港府依据《人境条例》第32条羁留有待遣返或递解的申请人的做法，违反《人权法案》第5条（即《公民权利和政治权利国际公约》第9条）关于保障人身自由的规定。这是因为港府在未有公布有关政策，以说明它于何种情况下会运用《入境条例》第32条的羁留权，这便不符合《人权法案》第5条，法院认为该条要求羁留理由和程序必须明确、可知。

　　下述个案例则关乎国际法意义上的“难民”，而非声称可能受到酷刑的申请人。虽然《禁止酷刑公约》早已适用于香港，《难民公约》却从未适用。这是否表示香港没有国际法义务，去避免遣返那些担心返国后会遭受迫害的难民？另外，香港的本地法律中是否存在任何规范，去约束港府不可遣返难民（即“难民不遣返原则”）？法院在审理C诉人境事务处处长一案时，{122}就遇上了这些问题。

　　此案亦是一宗“测试性诉讼”，提起诉讼的目的是检视港府现行措施是否合法。申诉人分别来自刚果、畿内亚、斯里兰卡及多哥。他们声称拥有难民身分，惟联合国难民办事处在研究这几个个案后认为他们并非难民，港府遂计划把申诉人遣返回国。申诉人向法院申请司法复核，他们的论据是，港府必须履行法律义务，不遣返那些回国后会遭受迫害的难民；同时，港府亦有义务以独立、公平的方式审核申诉人的难民身分，而非完全依靠联合国难民办事处的决定。

　　纵使《难民公约》并未在香港生效（中英两国皆为缔约国，但没有把公约适用于香港），申诉人认为难民不遣返原则是国际习惯法的规范，也是不容减损或豁免的国际法强制性规范。高等法院原讼法庭指出，根据在香港适用的普通法原则，国际习惯法无需经任何立法手段，亦可自动成为本土法律的一部分；然而，国际习惯法的规范可以被港府订立的与它相违的本土立法或港府否定该规范的行为而被排除于香港本土法律之外。法院裁定，难民不遣返原则确为国际习惯法的规范，但尚未取得强制性规范的地位。法院同时裁定，难民不遣返原则因着港府在其行为上所表示的“一贯而长久的反对”，{123}并未纳入本土法律之中。同时，法院认同港府的立场，即虽然港府不会遣返由联合国难民办事处确认为难民的人士，惟港府这样做只是出于人道及恩恤理由，根据人境法对有关个案的酌情处理，而并非因为它视难民不遣返原则为适用于香港的国际习惯法规范。对于港府未有自行设立机制，以识别难民身分，而是依赖联合国难民办事处的决定，法院裁定并无违法之处。此案目前（2010年9月）已上诉至上诉法庭。

　　纵使（适用于香港的）《禁止酷刑公约》的不遣返可能遭受酷刑者的原则未经立法手段纳入香港本地法律，《难民公约》亦不在香港生效，以上案件显示，香港法律已为可能遭受酷刑的申请人及难民提供可观的保障；特别是涉及在遣返后可能遭受酷刑的情况，香港法院在判例法中订出了明确的标准，要求港府严格根据公平原则审核申请人的申请，以保障他们的人权；法院并确保申请人的人身自由得到法律保障，免受任意羁留。

　　三、香港特别行政区的公法与国际人权法的互动

　　为有助于理解香港特别行政区里公法与国际人权法的互动，本部分将首先介绍以下几方面：①国际公法与国内公法的关系；②国际人权法的实施情况；以及③近年来国际人权法与国内公法的互动和汇流的趋势。最后，我们将尝试把香港这个个案置人以上的概念架构之中，并说明这个个案的一些特点。

　　虽然国内公法与国际公法的溯源不同，其基本原则相异，诠释与实施方法亦见不同，但这两种法系却有不少共通之处，两者之间的互动、互通的与日俱增，实属正常，甚至可说是法制发展的自然结果。16世纪关于主权问题的理论家布丁（Jean Bodin）早已考虑到，宪法与国际法均可能构成对新兴现代国家的绝对主权的限制。{124}“不少着名的西方政治理论家都曾设想到，今日我们所称的宪法与国际法，两者将联合以发挥从‘内'’外‘两方面规限主权国家的作用。”{125}正如Jack Goldsmith与Daryl Levinson指出，宪法与国际法均可视作广义上的“公法”，而有别于“一般本土法律”。{126}归根究底，宪法与国际法的用意均在于建构国家和国家机关并管治和约束其行为。{127} Goldsmith与Levinson提出以上论点时，认为它通用于国际法的整体，而笔者认为，近数十年来国际人权法的发展，为这个论点提供了最佳的佐证。国际人权法与传统的国内宪法或公法的共通之处，在于他们的一个共同主旨—保障个人权利，要求国家尊重这些权利并防止国家对这些权利的侵犯，以及规范国家政府与其公民之间的关系。

　　至于如何实施国际人权法的问题，很大程度上亦与国际法及国内公法的关系和互动息息相关。美国着名国际法学者Harold Koh曾写道：“若然有人问我’如何实施国际人权？‘，我的简短答案会是：通过一个跨国的法律过程，进行机构间的互动和法律规范的诠释，并尝试把这些规范内在化于本土法律制度之中。”{128}他又区分了实施国际人权的“横向过程”与“纵向过程”。前者着眼于国与国之间的层次，而后者—Koh认为是更为可取的—则是有非政府组织及个人（Koh称之为“跨国性规范的企业家”及“政府规范的倡议者”）积极参与在其中的跨国法律过程。这些非政府组织及个人对于在各种官方（包括公约体制，以及国内、地区性及国际法院）和非官方场合决定对有关国际人权法规范采纳怎样的诠释，发挥重要作用，在此过程中，“一个’诠释性社群‘得以建立，它有能力去界定、阐述、和试验个别规范的释义及其被违反的情况。”{129}然后，在这“环球性诠释性社群”中形成的规范和释义，会由各国政府“内在化”于其本土法律制度之中。“因此，本土决策结构会随年累月地与国际法规范形成’缠络‘。”{130}国际人权法因而逐渐汇入本土。{131}

　　Koh所指国际人权法的“内在化”于本土法律制度之中，正是本文所述的国内公法与国际人权法的互动。Koh又将此“内在化”分为社会、政治及法律三个层面，而“法律内在化是指国际规范通过行政行为、立法行为、司法诠释，或以上三者的组合，而被纳入本土法律制度之中”。{132}

　　在廿一世纪初，国际人权法规范被纳入本土法律制度的活跃情况，可谓史无前例。举例来说，一些东欧、中欧的新兴民主国家在制宪时，规定在其本土法律体系内直接实施国际法，甚至订明国际法凌驾于其国内法之上。{133}在非洲冒起的一些民主政体在其新宪法中亦强调人权。{134}南非1996年的新宪法明文规定：法院在诠释宪法中的人权法案时，必须考虑国际法。{135}英国是普通法法制的始创者，亦是世上罕有的不设成文宪法的国家，它亦透过《1998年人权法》将《欧洲人权公约》“内在化”。最近二十年来，在东亚、东南亚地区，一些宪法法院参照国际认可的人权规范，进行各类型的司法审查，进展神速。{136} 台湾地区的张文贞教授便分析了这个趋势，并建立了一种分类方法，来研究国际人权法及国内宪法的汇流模式。{137}

　　张氏指出，汇流可分为两大模式—“立法”模式及“解释”模式。{138}后者指法院采用国际人权法的相关规定、解释和判例。{139}前者则指政府透过宪法或立法条文，将国际人权法规范纳入本土法律制度。张氏认为，“立法”模式可再分三类。{140}第一类是国际人权法规范的“直接宪法化”，即在本土法律制度中赋予某国际法文献所载的人权规范以宪法性效力。张氏指出，波士尼亚-赫塞哥维纳共和国的新宪法即属此类。第二类是张氏所称的国际人权法的“包裹宪法化”。这包括以下情况：（a）在宪法中对国际法的适用以及其是否凌驾于本土法律之上作出一般性的规定（例如匈牙利宪法规定，该国的“法律体系接受广为认受的国际法原则，并应把国内法与其国际法义务协调。”）；（b）宪法规定法院在作出裁决时，必须考虑国际人权法，例如上述南非宪法的规定；（c）宪法规定，该国已缔结或参加的国际人权公约具备本土法律效力，其地位高于一般本土法律，这方面的例子是东欧的一些新兴民主国家；（d）宪法授权人民可向国际人权审裁机构申诉，从而默认国际人权法的较高地位，俄罗斯联邦便属此类情况。第三类是透过立法方式，赋予某些国际人权法规范“准宪法”地位，如英国的《1998年人权法》。

　　本文所研究的国内公法与国际人权法在香港的互动，可算是张氏的上述分类中“立法”模式（特别是其第一类）与“解释”模式的混合体。在香港的这个个案中，以下四个重大事件或发展促进了香港公法与国际人权法的互动和汇流：①在1990年颁布的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，其中明文提及《公民权利和政治权利国际公约》的人权保障；2）1991年，港英政府在香港制定《香港人权法案条例》，把当时适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》条文，复载于其中，英国政府同时在香港当时的宪法性文件中作出相应规定，让《公民权利和政治权利国际公约》的有关条文得享宪法性效力；③1997年《基本法》生效后，香港法院在其判例中的诠释行为，赋予《公民权利和政治权利国际公约》及《香港人权法案》宪法性（即高于一般法律的）效力；及④香港特别行政区法院积极确保本地的法例和政策符合法院所诠释的国际人权法规范，并在其诠释有关法律规范时，乐于参照国际法及比较法的文献和判例。

　　在香港这个个案中，我们可以看到张文贞教授所说的国际人权法与国内公法的汇流，或Koh教授所说的国际人权法的内在化于国内法律制度，而之所以出现此现象，笔者认为以上四项条件缺一不可。假如港英政府没有订立《香港人权法案条例》，把《公民权利和政治权利国际公约》的条文复载于其中，并由英国政府把它们纳入香港， 殖民地的宪法性文件之中，香， , 港法院便不会有机会于1997年前开始进行宪法性的司法审查，以国际人权规范作基准，来判断政府和立法行为是否违宪，并在此方面累积经验， 建立判例法的基础作日后之用。假如《香港特别行政区基本法》第39条并非目前的版本（其部分条文来自1984年的《中英联合声明》），未有提及《公民权利和政治权利国际公约》，那么香港特别行政区法院便不可能有诠释的空间，去确立国际人权法规范超然的地位，赋予它们宪法性效力。又假如香港特别行政区法院没有以开明手法诠释《基本法》整体以至第39条，或不愿意援引国际人权法和比较法的文献和判例，香港公法与国际人权法的汇流程度亦恐怕会大为缩减。

　　香港公法与国际人权法的汇流，实有赖于香港法制结构、本地法律界及公民社会的多方带动。根据《基本法》的规定，香港特别行政区基本上仍保留回归前的普通法传统：{141}法院得到明文授权，可参考其他普通法地区的判例；{142}香港回归前任职的外籍法官均可留用；{143}英语仍是主要的法律语言，特别在高级法院的程序上尤为明显。{144}《基本法》规定成立取代伦敦枢密院的终审庭角色的香港终审法院，并明文规定容许终审法院邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。{145}

　　香港法律界信守普通法中的价值信念，并尊重国际人权法规范，这个香港法律共同体包括在香港政府律政司工作的政府律师们。负责草拟法例草案以交由立法机关审议的政府律师，有责任确保每部草案都不会与《香港人权法案》相抵触。{146}在法院的诉讼过程中，代表香港政府出庭的律师从未质疑《香港人权法案》及《公民权利和政治权利国际公约》的宪法性效力，亦没有质疑法院积极采用国际人权法的判例和文献的做法。除此之外，香港的法律援助制度健全，并特别照顾有关《人权法案》的诉讼案件的法律援助申请。{147}一些非政府组织积极提起、支援或参与公益诉讼，以推动人权保障。

　　有一个说法认为：“国际法与本土法的关系，往往取决于有关社会的开放、封闭的程度。”{148}香港公法与国际人权法的汇流状况，正好反映香港特别行政区作为中华人民共和国的一个国际城市的开放程度。为了保护国家利益，大部分国家均设置限制，透过某种“过滤机制”，以避免国际法直接应用于本土法制。{149}为了确保国家机构向本国人民问责，这些限制或属必要；毕竟，订立国际法规范的程序与本土立法程序有异，制定国际法规范的机构往往缺乏民选政府的正当性。在限制国际法在国内的适用这方面，美国可谓当中的佼佼者。美国法院不大愿意在诠释美国宪法时参考国际法及比较法的材料。这或与宪法解释的“原旨主义”在美国的影响以及其国内忧虑广泛采用国际法及比较法的材料会影响国家主权及人民自治有关。{150}在这方面，香港的情况可谓大相径庭。

　　香港法院的取态与美国不同，前者对国际人权法持极开放态度，其中一个原因或在于美国拥有悠久而坚实的宪法传统，本国的判例法以至宪法学思想都非常发达，而香港在这些方面却乏善可陈。香港特别行政区在1997年才成立，即使寻根溯源，回顾殖民时代的违宪审查制度，亦只能够追溯至1991年。有鉴于本地欠缺宪法性权利或基本权利保障的历史和传统，香港法院广泛采用国际法和外国法的判例和法律文献，便是很自然的事，也有其实际需要。此外，由于英国—香港前宗主国—没有成文宪法，而其《1998年人权法》更晚于《香港人权法案》订立，香港法院较为倚重国际人权法，来促进本地公法及违宪审查的发展，实在不足为奇。

　　还有的是，香港并非独立国家，所以在接受和吸收国际人权法时，较少涉及主权或国家利益的问题。{151}再者，香港尚未实行全面普选，{152}现行政治体制的民主认受性不足；{153}因此，虽然在一些外国，过于热衷采纳国际法以至过于积极的违宪审查往往被批评为有违民主原则或对本国民意的不够尊重，这类批评在香港却不存在。{154}相反，港人素以香港为国际都会为傲，他们对“国际”标准抱有好感。

　　香港是中国境内的一个特别行政区，{155}在“一国两制”的框架下，{156}香港有其独特之处。本文所论及的香港公法与国际人权法的互动和汇流，或可理解为香港在“一国两制”下寻找自己的身分的一种现象。正如香港终审法院首任首席大法官李国能于吴嘉玲诉入境事务处处长{157}—此案可算是香港特别行政区成立至今最着名的宪法性案件{158}—的判词所言，《基本法》所保障的人权和自由乃香港的制度的核心。{159}笔者看来，香港公法与国际人权法的互动和汇流，有助于香港这颗东方之珠继续璀璨生辉。

　　四、结语

　　本文以香港为研究个案，去探讨国际人权法与国内公法的互动和汇流。本文第二部分指出，香港在回归前后均采用英国法的“二元”方式来处理国际法与国内法的关系。在1991年，香港的公法演变迈出重要一步，促成了后来的香港公法与国际人权法的互动和汇流。当时港英政府制订了《香港人权法案条例》，把《公民权利和政治权利国际公约》中适用于香港的条文复载于其中，该公约的有关条文因而纳入香港本土法律。同一时间，英国政府修订了香港殖民地的宪制文件，使《公民权利和政治权利国际公约》的有关条文享有凌驾于其他香港法律的地位。这些发展开创了香港违宪审查的新纪元，此后香港法院可基于《公民权利和政治权利国际公约》及《香港人权法案》所载的国际人权标准，去审查香港本地的立法及行政行为。1997年香港回归后，香港特别行政区法院透过诠释《基本法》第39条，依旧凭据《公民权利和政治权利国际公约》与《香港人权法案》，继续行使违宪审查的权力。法院同时亦广泛采用国际人权法的判例和文献，尤其是《欧洲人权公约》的判例。

　　本文第三部分研究了香港特别行政区法院的一些相关判例，特别是较近期的个案，藉以说明香港法官如何运用国际人权法的规范和材料。在这些个案中，我们看到法院要求港府改革升中派位的计分制度，以保障男女平等；放宽男同性恋者肛交的刑法限制；扞卫在囚人士的投票权；确保内幕交易审裁处以至警方内部的纪律聆讯的程序，更能尊重当事人的权利；扩大有关禁止酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇的人权规范的内容，以避免一罪两审；对于声称其回国后可能遭受酷刑的来港外国人士，也提供了可观的人权保障。

　　最后，本文第四部分提供了研究国内公法与国际人权法的互动的概念架构，并以此分析香港这个个案，指出它是兼具“立法”模式和“解释”模式的特征的一种混合模式，此模式有力推动了香港公法与国际人权法的汇流。笔者进一步分析了这种现象出现的几个缺一不可的先决条件，如《香港特别行政区基本法》的有关条文的字眼、《香港人权法案条例》的制定，以至香港特别行政区法院采用的释宪方法。本文最后指出，香港欠缺本土的宪法学传统和资源，以及“一国两制”下香港特别行政区的独特性，都是促成香港公法与国际人权法的汇流的因素。




【作者简介】
陈弘毅，香港大学法学院陈氏基金宪法学教授、全国人大常委会香港基本法委员会委员。本文原为英文，由作者研究助理郑朗峰先生翻译为中文。


【注释】
{1}参见Mark Tushnet, The Inevitable Globalization of Constitutional Law, 49 Va. J. Int'l. 985 (2009)。
{2}参见Herman Schwartz, The Internationalization of Constitutional Law, 10 Hum rts. Brief 10 (2003)。
{3}“宪法的国际化”与“国际法的宪法化”乃不同概念，可参见Transnational Constitutionalism: Interna-tional and European Perspectives, chs. 9-10（Nicholas Tsagounas ed.，2007）。
{4}参见David Feldman, The Internationalization of Public Law and Its Impact on the United Kingdom,刊载于The Changing Constitution 108 ( Jeffrey Jowell＆Dawn Oliver eds.，2007)。
{5}参见Oliver Jones, Customary Non-refoulement of Refugees and Automatic Incorporation into theCommon Law：A Hong Kong Perspective，58 Int'l＆Comp. L. Q. 443（2009）。
{6}参见The Hong Kong Bill of Rights: A Comparative Approach （Johannes Chan＆Yash Ghai eds.，1993）；Yash Ghai，Sentinels of Liberty or Sheep in Woolf's Clothing? Judicial Politics and the Hong Kong Billof Rights，60 Mod. L. Rev. 459（1997）；Andrew Byrnes，And Some Have Bills of Rights Thrust upon Them：The Experience of Hong Kong's Bill of Rights，刊载于Promoting Human Rights Through Bills of Rights: Com-parative Perspectives 318（Phi lip Alstoned.，1999）。
{7}参见拙作Albert H. Y. Chen, The Interpretation of the Basic Law— Common Law and MainlandChinese Perspectives，30 H. K. L. J. 380（2000）；Albert H. Y. Chen，Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong, 15 Pac. Rim L.＆Poly J. 627（2006）。
{8}参见Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong, ch. 5 (5th ed. 1995)；Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, ch. 2（1994）。
{9}参见Feldman，见前注{4} ; Jones，见前注{5}。
{10}可参见如Malonev．Metro. Police Comm'r,[1979]Ch. 344 。
{11}可参见如Waddington v. Miah [1974] 1 W. L. R. 683 ; Garland v. British Rail Eng'g Ltd.，[1983] 2A. C. 751。
{12}关于这一点的主要案例为Trendtex Trading Corp.v．Cent. Bank of Nig.，[1977] 1 Q. B. 529 。另可参见Rayner（Mincing Lane) Ltd.v．Dep’t of Trade＆Indus.，[1990] 2 A. C. 418。
{13}参见Feldman，见前注{4}。另参见Cheungv．R, [1939] A. C. 160 （P. C）。
{14}参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条。
{15}关于目前生效于香港特别行政区的国际条约，可参阅www. legislation. gov. hk/choice. htm。就条约及国际协议于香港特别行政区的适用，可参阅《香港特别行政区基本法》第7章；Roda Mushkat, One Country, TwoInternational Legal Personalities: The Case of Hong Kong (1997) ;饶戈平、李赞：《国际条约在香港的适用问题研究》（北京2009年版）。现时适用香港主要国际人权公约共15部，其中7部需定时向有关监察机关汇报，可参阅www. cmab. gov. hk/en/issues/human. htm（香港特别行政区政府政制及内地事务局网页）。
{16}参见Nihal Jayawickrama, Hong Kong and the International Protection of Human Rights，刊载于humanRights in Hong Kong 120, 123（Raymond Wacks ed.，1993）；Dinusha Panditaratne, the Basic Law, the Bills ofRights and the ICCPR，刊载于Hong Kong's Constitutional Law第17章(Johannes Chan＆C. L. Lim,即将出版）。
{17}参见Johannes Chan, State Succession to Human Rights Treaties: Hong Kong and the International Cove-nant on Civil and Political Rights, 25 Int'L＆Comp. L. Q. 928 (1996)。1997年回归后，香港特别行政区政府透过中华人民共和国政府，继续向人权委员会及其他国际人权公约的监察机构提交报告书。
{18}参见Byrnes，见前注{6}，页32 ; Panditaratne，见前注{16}。
{19}参见《香港人权法案条例》（下称《人权法案》）,1991年，香港法例第383章（条例全文及其他于香港生效之法例载于www. legislation. gov. hk/）。参见注6引录的著作。
{20}参见Byrnes，见前注{6}，页333-335。
{21}R.v. Chan, [1994] H. K. C. 145, 153；于Lee v. Attorney Gen.，[1996] 1 H. K. C. 124, 127由上诉法院引用。
{22}参见Ghai，见前注{6} ;Johannes M. M. Chan, Hong Kong's Bill of Rights: Its Reception of and Contri-bution to International and Comparative Jurisprudence, 47 Int'L＆Comp. L. Q. 306（1998）。
{23}这些保留条文亦纳人《香港人权法案条例》，复载其中。详情可参阅条例第三部分“例外及保留条文”，特别是第9-13条。
{24}参见Yash Ghai, Hong Kong's New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and theBasic Law (2d ed. 1999)。
{25}参见Albert H. Y. Chen, Legal Preparation for the Establishment of the HKSAR: Chronology and Select-ed Documents, 27 H. K. L. J. 405，419（1997）。
{26}有关的诠释性条文为法例的第2(3)、 3与4条。关于不采用以上条文的影响，当时初步的评论见于Peter Wesley-Smith, Maintenance of the Bill of Rights，27 H. K. L. J. 15（1997）；Johannes Chan, The Statusof the Bill of Rights in the Hong Kong Special Administrative Region, 28 H. K. L. J. 152（1998）。
{27}关于当时中国政府对《香港人权法案条例》的观点，可参阅Byrnes，见前注{6},页335-37。
{28} HKSARv．Ng Kung Siu,（1999) 2 H. K. C. F. A. R. 442.
{29}这些条文基本上复载自《中华人民共和国国旗法》第19条及《中华人民共和国国徽法》第13条。以上两部法律均于1997年7月1日列入《基本法》附件三，并根据该法第18条适用香港。
{30}关于“守行为”(binding over）的制度，可参阅Peter Wesley-Smith, Protecting Human Rights in HongKong，刊载于Human Rights in Hong Kong，见前注{16}，页26-27。
{31}HKSARv．Ng,[1999]1 H. K. L. R. D. 783.
{32}《公民权利和政治权利国际公约》第19条原文同时包括“公共秩序”的英语及法语字眼。在本案中下级法院（高等法院上诉法庭）参照两宗美国最高法院判例，这些判例认为将侮辱国旗刑事化违反美国宪法中保障“言论自由”的条文，故做法违宪：Texas v. Johnson, 491 U. S. 397 (1989) ; U. S.v．Eichman, 496U. S. 310 (1990)。这两宗案件在美国最高法院均以5比4的多数法官意见结案，在美国备受争议。
{33}参见主要案例R.v．Sin You-ming,[1991]1 H. K. P. L. R. 88,[1992] 1 H. K. C. L. R. 127。
{34} HKSARv．Ng Kung Sin,[1999] 2 H. K. C. F. A. R. 422，455.
{35}同上注，页456。
{36}同上注，页460-461。
{37}《基本法》第39条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”正如Carole Petersen指出，香港法宫“经常视《公民权利和政治权利国际公约》为连系《基本法》与国际法规范的桥梁，并接受与该《公约》有关的新的法学发展。因此，第39条（此条的内容可追溯至《中英联合声明》）对《公民权利和政治权利国际公约》的采纳可说是在《基本法》的人权保障体系中最有力的元素，它把香港与此方面最先进的法系相连结；当然，《基本法》也包括许多其他关于人权保障的条文，其内容远较第39条详细。”见于Carole J. Petersen, EmbracingUniversal Standards? The Role of International Human Rights Treaties in Hong Kong's Constitutional Jurisprudence,刊载于Interpreting Hong Kong'.s Basic Law: The Struggle for Coherence 33,34 (Hualing Fu et al. eds.，2007)。
{38}关于一些中国内地学者的不同意见，参见董立坤、张淑钿：“香港特别行政区法院的违反基本法审查权”，《法学研究》,2010年第3期，页3。
{39}参见Chen讨论的判例，见前注{7} ; Johannes Chan, Basic Law and Constitutional Review: The FirstDecade, 37. H. K. L. J. 407 (2007）；Po Jen Yap, Constitutional Review Under the Basic Law: The Rise, Retreatand Resurgence of Judicial Power in Hong Kong, 37 H. K. L. J. 449（2007）；Albert H. Y. Chen, A Tale of TwoIslands：Comparative Reflections on Constitutionalism in Hong Kong and Taiwan, 37 H. K. L. J. 647 (2007)；AlbertH. Y. Chen, “One Country, Two Systems” from a Legal Perspective，刊载于The Firest Decade : The Hong Kong Surin Retrospective and Introspective Perspectives 161（Yue-man Yeung ed.，2007）。
{40}表中统计的判例的案名和其他材料，见于拙作Albert H. Y. Chen, International Human Rights Lawand Domestic Constitutional Law: Internationalisation of Constitutional Law in Hong Kong, 4 (3) National Taiwan U-niversity Law Review 237 at 276-327 (2009)，有关判例乃由笔者的研究助理李道晴先生于香港法院网站、Westlaw及Lexis检索所得并予以整理，笔者谨此致谢。
{41}即使在回归前，欧洲人权法院的案例已是香港法院“最常引用的国际法源" (Byrnes，见前注{6},页364)。这个趋势于回归后仍然持续。
{42}正如Byrnes（见前注〔6),页366)曾经指出，“《欧洲人权公约》大部分条文均与《公民权利和政治权利国际公约》的相关条文十分相似，而两者（连同前者的议定书）的发展时间亦互相重叠o,
{43}自从英国制订《1998年人权法》（该法将《欧洲人权公约》直接纳人英国本土法律中）后，香港法院更可方便地参考英国法院就《1998年人权法》及《欧洲人权公约》的判例。由殖民地时代起，香港法院即大量引用英国案例。
{44}参见Chan，见前注{22}，页410-13 ; Peterson，见前注{37}。
{45}参见The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant onCivil and Political Rights ．7 Hum. Rts. Q. 3（1985）。
{46}关于1997年前的相关做法，参见Chan，见前注{22} ;Byrnes，见前注{6}，页356-70。
{47}包致金大法官于 Ho Choi Wan v. H. K. Hous. Auth. [2005] 8 H. K. C. F. A. R. 628的少数判词( dissenting judgment)中表示，“我们的宪制性文件《基本法》是等量齐观地提及《经济、社会与文化权利的国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》的。”（判词第67段）。
{48}“直接”是指在本土法例逐字复载公约条文的引人方式，例子是《香港人权法案条例》对《公民权利和政治权利国际公约》的复载相关讨论见于Petersen,见前注{37}，页45 - 48; Chan，见前注{39}，页411 -13。
{49}例子可见于 Chan Mei Yee v. Dir. of Immigration, [2000] 1 H. K. L. R. D. 28；Chan To Foonv．Dir.of Immigration [ 2001] 3 H. K. L. R. D. 109值得留意的是，英国政府持相同立场，视《经济、社会与文化权利的国际公约》及《儿童权利公约》所载的经济与社会权利仅为理想的宣示，并不要求缔约国于某一时间确立某一水平的保障：参见Feldman，见前注{4}，页117-18。另一方面，关丁香港特别行政区政府认为《经济、社会与文化权利的国际公约》仅具理想性和推广性，联合国经济、社会及文化权利委员会在审查香港特别行政区的报告时对此表示遗憾，并敦促港府“不要在法院审讯中主张公约仅具‘推广’或‘理想’性质”：UN Doe E/C.12/1/Add 58，段16, 27 （2001年5月11日）；Chan，见前注{39}，页412。另可参见Ghai，见前注{24}，页411-12。
{50}正如港府于其根据《经济、社会与文化权利的国际公约》提交的第二次报告（参见下面的注51)指出：“为使条约所订明的义务在本地具有法律效力（遇有需要修改现行法例或措施的情况时），一般做法是制定具体的新法例。”（报告第33段）。
{51}这报告作为中华人民共和国就《经济、社会与文化权利的国际公约》提交的报告的一部分，于2003年提交至联合国有关委员会，参照注15提及的政制及内地事务局网页，内里提供所有由香港特区政府根据各人权公约提交的报告。
{52}报告第2.3段
{53} 1993年，香港法例第427章。
{54}《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第4条规定，每一缔约国应将一切酷刑行为定为刑事罪行。随着港府订立《刑事罪行（酷刑）条例》，公约此条文经已在香港实施。公约第3条规定，如有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险，任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡至该国。此条文仅经由行政政策在香港实施，而未有相关立法。参见本文第三部分提及的Secretary for Securityv. Prabakar一案。
{55} 1995年，香港法例第480章。
{56}2008年，香港法例第602章。
{57}即《香港人权法案条例》。关于在1997年后此条例在香港特别行政区法律体制中发挥的保障人权的重要作用，参见Panditaratne，见前注{16}。
{58}见前注{11}。正如港府于其根据《经济、社会与文化权利的国际公约》提交的第二次报告指出（见前注{51}):“适用于香港的条约（包括有关人权的条约），本身并无本土法律效力，不可以在香港的法律制度内施行，也不可在法院直接援引作为个人权利的依据。不过，特区法院在诠释本地法例时，会尽可能避免与适用于香港的国际条约有所抵触。”（报告第33段）。就诠译法例时或会考虑人权公约的情况，可参见Equal Opportunities Comm'n v. Dir. of Educ.，[ 2001] 2 H. K. L. R. D. 690 （C. F. I.）（将于本文第三部分讨论）。另可参阅包致金大法官在Ho v. H. K. Hous. Auth．的少数判词，见前注{47}。当中他指出，“《经济、社会与文化权利的国际公约》很有可能会提供有效的协助，以解读《房屋条例》”，从而论证房屋委员会有义务向香港的低收入人士提供他们可负担的住房。
{59}参见注{15}，由政制及内地事务局网页提供的资料。
{60}关于在中华人民共和国生效的国际人权公约，参见Liu Huawen, Protection of Human Rights and theEstablishment of “Rule of Law” in China，刊载于The China Legal Development Yearbook, Vol. 2, 279 (Li Lin ed.，20O9）。
{61}中华人民共和国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，惟尚未予以批准实施。
{62}正如注{15}提到的政制及内地事务局网页提供的资料指出，“香港特别行政区派遣代表团，以中国代表团成员的身分出席联合国有关机构就香港提交的人权报告而举行的审议会；至于《公民权利和政治权利国际公约》的审议会则属例外，香港代表团通过中央人民政府与联合国之间的特别安排，以香港特别行政区政府代表的身分出席。”香港特别行政区根据《公民权利和政治权利国际公约》提交的第一次报告于1999年提交，并于同年由人权委员会审议。第二次报告于2005年提交，而相应的审议会于2006年举行（参见同一网页）。
{63}Equal Opportunities Comm'n, [2001]2 H. K. L. R. D. 690（C. F. I.）．
{64}此案并无上诉至更高级法院。
{65}见前注{55}。
{66} EqualOpportunities Comm'n, [2001]2 H. K. L. R. D. 690，段80（C. F. I.）．
{67}同上注，段 121。
{68}同上注，段90。
{69}同上注，段88-91、109-11。
{70} LeungvSee'y for Justice，［2005]3 H. K. L. R. D. 657（C. F . 1.）；Leungv．Sec'y for Justice[2006]4 H. K. L. R. D. 211（C. A.）．
{71}UN Human Rights Committee，Communication No. 488 of 1992，112 I. L. R. 328.
{72}R. v M.，3 H. K. L. R. D.903，（C. F. A.）．
{78}根据香港法律，如两名成年男士在双方同意的情况下于私人地方进行肛交，则不属犯罪。
{79}然而，这些行为可能触犯普通法的违反公德行为罪（outraging public decency）。
{80}见终审法院首席大法官李国能的判词，段11。他同时指出，性倾向歧视也违反《基本法》第25条。
{81}终审法院判词，段34。
{82} Chan Kin Sumv．Sec'y for Justice＆Electoral Affairs Comm'n,[2008]2 H. K. L. R. D. 166，（C. FI）．关于此案（及其他在本文提及的香港案件）的判词的全文，可参见//legalref. judiciary. gov. hk。
{83}《基本法》第26条；《香港人权法案》第21条；《公民权利和政治权利国际公约》第25条。
{84}判词段154。
{85}判词段164。
{86}判词段164。
{87} Koo Sze Yin v. Chief Executive of the HKSAR, [2006]3 H. K. L. R. D. 455，（C. F. A.）．
{88}关于暂缓执行令的判例，可参见Chan Kin Sum v. Sec'y for Justice [ 2008 ] 2 H. K. L. R. D. 166, ( C
{89}判词段45 。
{90} Koon Wing Yeev．Insider Dealing Tribunal, 4 H. K. L. R. D. 575，（C. F. A.）．
{99}见《警察通例》(Police General Order) 6-01(8)。参见判词段4。
{100} 规例只容许受审人由另一警察或具律师资格的警察代表。参见判词段3。
{101}Eskelinenv．Finland, (2007) 45 Eur. H. R. Rep. 43.
{102}15（1）I. H. R. R. 1 （2008）．
{103}判词段90。
{104}同上注。
{105}同上注。
{106}在本案中，除了禁止律师代表是否违宪的问题外，另一争议点是有关聆讯规则（载于附属法例）是否违反授权制定该附属法例的主体法例（即《警队条例》），因而越权和无效。终审法院认为无需就这点作出裁决。但下级法院-即高等法院上诉法庭-在此之前曾依据订立该附属法例时适用的相关法律，裁定该聆讯规则并无越权。
{107} Ubamaka Edward Wilsonv．Sec'y for Sec.，[2009] H. K. E. C. 908，（C. F. I.）．
{108}Case C-436/04，Van Esbroeck, (2006) 3 C. M. L. R. 6.
{109} 判词段70。
{110}《申诉No.204/1986》及《一般性评议第32号》，段57。参见Ubamaka一案判词段83-85。
{111}此公约在香港生效。
{112}Soeringv．United Kingdom,（1989） 11 Eur. Ct. H. R.（ser. A)．
{113}《一般性评议第20号》（1992），段3。《一般性评议第24号》（1994)，段8，18；参见Ubamaka一案判词段95-97。
{114} Sec'y for Sec.v．Prabakar,[2005]1 H. K. L. R. D. 289（C. F. A.）．
{115} 香港已订立《刑事罪行（酷刑）条例》（香港法例第427章），用以实施《禁止酷刑公约》。然而，该条例并无包括相等于公约第3条的条文。
{116}参见报告段27，载于政制及内地事务局网页，见前注{15} 。
{117} 判词段52。终审法院留意到，《一般性评议第1号》乃关于《禁止酷刑公约》的缔约国已经根据公约第22条宣告承认禁止酷刑委员会有权处理来自人民个人的申诉的情况，而香港未曾作出以上宣告。纵使如此，终审法院认为，“就（保安局）局长应该怎样根据其政策处理声称可能遭受酷刑的人的申诉，《一般性评议第1号》可作为实用的参考指标。”
{118} 判词段61。
{119} FB v. Dir. of Immigration, [ 2009] 2 H. K. L. R. D. 346（C. F. I.）．
{120}判词段59。
{121} A（Torture Claimant)v．Dir. of Immigration, [2008]4 H. K. L. R. D. 752，（C. A.）．
{122} C v. Dir. of Immigration, [2008] 2 H. K. C. 167, (C. F. 1. )。此案目前正上诉至上诉法庭。关于此案的评论，可参阅Jones，见前注{5}。
{123} 判词段194。
{124} 参见Jack Goldsmith and Daryl Levinson, Law for States：International Law, Constitutional Law, PublicLaw, 122 Hare. L. Rev. 1791 at 1796-97＆n. 11 (2009)。
{125} 同上注。
{126} 同上注，页1794-95。
{127} 同上注。
{128} 参见Harold Hongju Koh, How is International Human Rights Law Enforced? 74 Ind. L. J. 1397 at 1399(1999)（强调部分来自原文）。
{129} 同上注，页1410。
{130} 同上注，页1410-11。
{131} 同上注，页1409, 1413。
{132} 同上注，页1413（强调部分部分来自原文）。
{133} 可参见Constitutional Reform and International Law in Central and Eastern Europe（Rein Mullerson etal. eds.，1998)。
{134} 可参见Law and Rights：Global Perspectives on Constitutionalism and Governance（Penelope E. Andrews＆Susan Bazilli eds.，2008）。
{135} 该宪法第39(1)条规定，法院在诠释宪法里的人权法案时，“必须考虑国际法”及“可以考虑外国法律”。
{136} 可参见Tom Ginsburg, Judical Review in New Democracies：Constituional Courts in Asian Cases (2003)。
{137} 参见张文贞：“宪法与国际人权法的汇流—兼论我国大法官解释之实践”，载《宪法解释之理论与实务》，第六辑，上.册，页223（廖福特编，台北2009年版）。
{138} 同上注，页230。
{139} 同上注，页238-42。
{140} 同上注，页231-38。
{141}《基本法》第8条。
{142} 同上注，第84条。
{143} 同上注，第93条。只有终审法院及高等法院的首席法官必须由“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”担任：《基本法》第90条。
{144} 根据《基本法》第9条，中文、英文皆为“正式语文”。并可参见《法定语文条例》（香港法例第5章）;Anne Cheung, Official Languages，刊载于Hong Kong's Constitutional Law，见前注{16}，第6章。在香港特特别行政区较高级的法院，大部分判词均以英文撰写，并未全部翻译为中文。香港特别行政区立法会订立的法例却是双语的，中英文版本具同等效力（参见《释义及通则条例》，香港法例第1章）。
{145} 见前注{91}。
{146} 正如Brynes（见前注{6}，页348）指出，在二十世纪九十年代，审视法律草案是否与《人权法案》相容，已确立为香港立法局议员及法案委员会的工作的一部分。
{147} 参见《法律援助条例》，香港法例第91章。
{148} Rein Mullerson, Introduction，刊载于Constitutional Reform and International Law in Central and East-ern Europe，见前注{133}，页XIII 。
{149} 参见Feldman，见前注{4}。
{150} 可参见Atkins v. Virginia, 536 U. S. 304 (2002)；Lawrencev．Texas，539 U. S. 558（2003）；MarkTushnet, Transnational/ Domestic Constitutional Law, 37 Loy．L. A. L. Rev. 239（2003）；Sanford E. Levinson,Looking abroad When Interpreting the U. S. Constitution: Some Reflections, 39 Tex. Int'L L. J. 353 (2004)；TheRelevance of Foreign Legal Materials in U. S. Constitutional Cases: A Conversation between Justice Antonin Scaliaand Justice Stephen Breyer, 3 Int'L J. Const. L. 519 (2005)。
{151} 在2003年，香港特别行政区政府尝试按照《基本法》第23条的要求就保障国家安全的问题立法（第23条要求香港特别行政区“自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”），但因数十万香港市民在2003年7月1日的示威抗议而搁置。参见National Security and Fun-damental Freedoms：Hong Kong's Article 23 Under Scrutiny（Fu Hualing et al. eds.，2005）。
{152} 可参见Albert H. Y. Chen, The Basic Law and the Development of the Political System in Hong Kong,15 Asia Pac. L. Rev. 19 (2007)。
{153} 香港大学法学院院长陈文敏教授认为，“诉诸司法以推动（香港特别行政区的）法律或政治改革，正是民主的不足所导致的情况”：见Johannes Chan, Administrative Law, Politics and Governance: The Hong KongExperience，刊载于Administrative Law and Governance in Asia 143, 166 (Tom Ginsburg＆Albert H. Y. Cheneds.，2009)。
{154} 参见Chen，见前注{7}，页383-87, 419-20。
{155} 中华人民共和国的另一特别行政区是澳门，澳门特别行政区于1999年葡萄牙殖民统治结束时成立，其享有的高度自治权可与香港媲美。
{156} 参见Ghai，见前注{24} ; Albert H. Y. Chen, The Concept of “One Country，Two Systems” and Its Ap-plication to Hong Kong，刊载于Understanding China's Legal System： Essays in Honour of Jerome A. Cohen, ch. 9( C. Stephen Hsu ed.，2003)；陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》（北京2010年版）。
{157} Ng Ka Lingv．Dir. of Immigration,[1999] 1 H. K. L. R. D. 315（C. F. A.）。
{158} 参见《居港权引发的宪法争议》（佳日思等编，香港2000年版）。
{159} 见前注{157}，页326。