法学现代化和中国知识产权法研究

【出处】中国民商法律网
【关键词】法学现代化；中国知识产权法；研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　知识产权话题具有很强的敏感性和社会关注度，2007年的知识产权法研究继续保持着很高的热度，在数量丰硕的同时，学者们也从不同的角度对知识产权法学相关的理论和方法问题进行了深入的研究，出现了一些可喜的动向。

　　一、研究和发展概况

　　在海外，WIPO于9月17日在日内瓦总部举办了数字版权管理信息研讨会。3月19日，ISO、IEC和ITC正式公布了统一的专利政策。4月17日美国联邦贸易委员会与美国司法部联合发表了名为《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》的报告，以专章对标准制定中的专利问题进行讨论，进一步阐明了美国司法部在审查标准化组织专利政策时的关注点。9月24日至10月3日，PCT联盟讨论了《专利合作条约实施细则》的修改议案。10月上旬，法国国民议会通过《伦敦协议》。而美国司法部长Gonzales正在计划改革美国的知识产权法律，增设新的刑事罪名，其中引起最大争议的动议是将试图侵权定为刑事犯罪。9月7日，美国众议院通过了《2007专利法修正案》。5月7-11日WIPO商标、工业设计和地理标志常务委员会决定加强新型商标、标识的反对程序和工业设计的研究。俄罗斯知识产权专利和商标局公布了2007-2010年发展战略规划。

　　在我国，据不完全统计，2007年在各类刊物上发表的知识产权法学类文章达一千多篇，新版教材和学术著作20多本，主要有：刘春田主编《知识产权法》（第三版）（高等教育出版社、北大出版社）、《中国知识产权评论》（第三卷）（商务印书馆）、王迁《知识产权法教程》（中国人民大学出版社）、唐广良与董炳和《知识产权的国际保护》（2版）（知识产权出版社）、吴欣望《知识产权：经济、规划与政策》（经济科学出版社）、杨延超《作品精神权利论》（法律出版社）、吴汉东《知识产权国际保护制度研究》（知识产权出版社）、张耕《民间文学艺术的知识产权保护研究》（法律出版社）等。

　　我国今年的国际国内学术交流活动依然频繁，政府部门也对此相当重视和积极参与。中国政法大学民商经济法学院于1月20-21日在北京举办了全球化与知识产权保护国际会议。3月27—28日由中国国际贸易促进委员会和美国商会共同发起的“全球知识产权保护与创新”论坛在北京举行。4月17、18日，由国家商务部、国家知识产权局主办的“WTO：标准化中的知识产权（北京）国际研讨会”在北京国际饭店举行。4月19日，北京大学知识产权学院和美国亚太法学研究所主办的“国际知识产权的挑战与应对国际研讨会”在北京大学举行。4月21-22日，“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”在中南财经政法大学召开。 4月24日，由国家保护知识产权工作组主办的“2007年中国保护知识产权高层论坛”在北京饭店举行。7月18日，由国家版权局、世界知识产权组织主办“2007国际版权论坛”在北京开幕。10月10-11日，由国务院法制办、教科文卫法制司主办的《中华人民共和国专利法》第三次修订国际研讨会在北京召开。10月20日－23日中国法官协会、最高人民法院知识产权审判庭在暨南大学联合举办了“知识产权法律适用”高层研讨会。10月22日，由中国人民大学、国家知识产权局知识产权发展研究中心在京主办的“中国知识产权高等教育二十年”论坛，对我国知识产权高等教育的发展有着重大意义。

　　二、热点与创新

　　（一）一般研究

　　1、价值层面

　　有学者主张知识产权是一个中性词，是一个利益的分配方案，而出版家、出版社是版权相关产业的核心。[1]还有些学者认为马克思主义理论体系有助于把握和理解财产权在社会中的地位以及知识产权与经济之间的关系[2]，提出知识产权法以和谐为其终极价值[3]，同时也有学者认为，“安全价值”之于知识产权法应当有其一席之地[4]。有学者建议以新的法律理念模式和行为模式作为知识产权法律现代化的文化基础[5]。还有些学者分析了文化多样性与知识产权保护之间的联系[6]，主张知识产权制度实践必须以文化的认同为前提，[7]认真对待知识产权制度的社会适应性问题[8]，有必要对我国知识产权进行政治学分析[9]。

　　有学者尝试建构“法与人文”相结合的方法论。[10]还有学者认为利益平衡可以作为认知知识产权法的理论模式与方法论原则。[11] 也有学者认为在商标法学领域，符号学兼具方法论和本体论的作用。[12]

　　有学者从WTO现有的范式面临着的挑战和危机出发，主张寻找新的范式来代替旧的范式。[13]有些学者批判了知识产权公权化理论。[14]还有学者对现代社会中法律与科技的关系进行了法哲学阐释。[15]

　　对于知识产权制度自身的合理性问题，有学者以正义论为视角反思了知识产权合法性基础。[16]有学者从哲学、法哲学出发对知识产权一些基本问题进行了研究。[17]也有学者认为知识产权关系从观念角度考察可视为不同主体之间达成的契约。[18]

　　2、制度层面

　　有些学者认为中国古代在习惯法之中存有诸多关于智慧财产的保护性规范，[19]当代中国处罚知识产权犯罪的规定、中国海关对侵权物品的处置规定以及中国著作权法的相关规定符合TRIPs协定的相关条款。[20]

　　有学者介绍了美国知识产权法的域外适用的基本原则和主要特点[21]，分析了后TRIPS时代的国际知识产权制度变革与国际关系的演变[22]，国际组织在知识产权的国际保护方面所发挥的作用及其局限性[23]。

　　有学者对信息不完全下的知识产权利益平衡进行了反思与完善[24]。还有学者对技术创新与金融创新的制度性融合[25]、产学研中知识产权利益分配问题[26]进行了研究。

　　（二）具体研究

　　1、著作权

　　有学者梳理了著作权制度在中国的历史。[27]也有学者认为，“知识产权”一词的中文称谓应当来源于法文词组“propriété intellectuelle”，而非英文“intellectual property”[28]《安娜法》的颁布并没有产生现代版权观念[29]。还有学者分析了著作权法不保护思想的原因[30]，探讨了著作权保护的现代发展趋势与反垄断措施。[31]，

　　学者们探讨了P2P的相关问题[32]。对创意是否可适用版权保护，学者们有着不同的意见。[33]也有学者对作品理论[34]、修改权[35]、表演权[36]进行了专题分析。

　　2、专利权

　　有学者认为，美国最高法院KSR v．Teleflex案确立的“Teaching-Suggestion-Motivation Test”标准放宽专利的显而易见标准。[37]还有学者对专利联盟中的搭售问题[38]、专利模糊性理论[39]等进行了专题分析。

　　3、商标权

　　有学者探讨了商业标识立法如何体系化的问题[40]，建议修正我国商标法价值定位[41]、统一我国商标与商号的法律规定。[42]

　　有学者认为应对地理标志与“地理标志权”两个用语加以区分。[43]还有些学者对商标淡化问题展开了研究。[44]也有学者研究了商标类型扩展对商标注册规则的冲击及其应对。[45]

　　4、其他知识产权

　　非物质文化遗产是否或者如何保护的问题，在近几年一直是学者们关注的热点。有学者对文化多样性进行了主权、人权与私权层面上的研究[46]，认为人文资源法律保护有着保护主旨决定相关利益的分配和权利义务安排的特定逻辑[47]，保护传统知识具有正当性[48]，提出了我国传统知识保护立法的行动策略[49]。有学者对民间文学艺术法律保护模式进行了探讨，[50]认为全球治理是消除知识产权与集体文化权利冲突的进路，[51]建议采用商标法对非物质文化遗产进行保护，[52]采用地理标志制度保护民间文学艺术[53]，进一步开发非政府组织的潜力，[54]

　　如何正确看待和处理知识产权、知识产权滥用与反垄断法的关系仍然是热点问题。有学者认为知识产权滥用与垄断的判断存在区别[55]，研究了知识产权滥用的概念、表现和规制措施[56]。有学者认为以市场结构为分析基础的特点决定了反垄断法规范知识产权滥用存在局限。[57]还有学者对共同滥用市场支配地位[58]、回馈授权[59]、专利联营[60]、专利许可中的搭售[61]等问题进行了专门研究。

　　有学者认为知识产权体系无法包容商品化权。[62]也有学者探讨了植物新品种保护中的“依赖性派生品种”制度。[63]

　　三、结 语

　　就2007年里的知识产权法学术研究思路而言，学界开始从热衷于以自己的一个既定的却又无法明确界定的“普遍性”或者说宏大述事的理论框架中相互审视走出来，在对知识产权制度的基础理论和实践操作继续进行深入法学内部体系化层面思考的同时，研究高度上升到了包括技术、产业、文化、历史、国内外环境等因素在内的一种整体性的系统观思考，在历史的语境下恰当归位知识产权法应有的利益分配功能，可以说是越来越理性、进步。此外，我认为应当开始对自身研究径路的反省，为何著述汗牛充栋却又更多地表现为知识产权研究的认同危机？方法论的反思即是一种自我反省的做法，主张讨论重点的不仅仅是认同与否的问题，更为重要的是如何才能实现认同的问题。

　　在具体的知识产权问题研究上，我们应注重对知识产权价值在相关产业链中增值、实现和分配的问题，知识产权的财产价值是通过人们对其对象的利用而表现出来的，这是一条贯穿于知识产权法律制度的定海神针。知识产权法是调整知识财富的归属和流转的法律，相对静态的知识而言，它更对知识在动态中形成的利益关系这种法律关系客体充满激情。先进的出版印刷技术本身不能直接诱发著作权制度的产生，它只有通过推动出版产业的逐渐形成之后，引发图书生产与销售的结构性调整，才从根本上改变了文学、艺术的创作动机与目的，改变了出版产业与创作活动的主从关系，这才最终诱发了著作权制度的诞生。另外，对于传统民间文艺保护这种人造秩序与文化自身存在发展演化的自然秩序之间的矛盾、公共政策与私权性之间的层次结构关系值得慎思。

　　万事皆流，知行合一。重索辩证法，厘清第一性和第二性，我们的研究才能真正有高度，我们的成果才能有长久生命力。沉下去有多深，升起来就有多高！




【作者简介】
沈致和，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]刘春田：《发展产业与保护创新》，载《中国出版》2007年第5期。
[2]曲三强：《马克思主义视角下的知识产权》，载《思想战线》2007年第1期。
[3]张德芬：《知识产权法之和谐价值的正当性及其实现》，载《法学评论》2007年第4期。
[4]余之赟：《有一种价值叫“安全”》，载《电子知识产权》2007年第3期。
[5]吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，载《中国法学》2007年第6期。
[6]胡开忠：《文化多样性的弘扬与知识产权保护》，载《法律科学》2007年第3期。
[7]刘华、周洪涛：《论我国知识产权制度的困境与出路——基于知识产权文化视角的分析》，载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期。
[8]胡朝阳：《论知识产权制度的社会适应性》，载《法学论坛》2007年第3期。
[9]陈凡、王太平：《知识产权的政治学》，载《电子知识产权》2007年第6期。
[10]李琛：《“法与人文“的方法论意义》，载《中国社会科学》2007年第3期。
[11]冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期。
[12]彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期。
[13]杨光明：《后时代国际贸易中的知识产权保护法律制度》，载《现代法学》2007年第3期。
[14]孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，载《法律科学》2007年第5期;衣庆云：《知识产权公权化理论之批判》，载《电子知识产权》2007年第7期。
[15]易玉：《对现代社会中法律与科技的关系的法哲学阐释》，载《法学杂志》2007年第6期。
[16]梁志文：《反思知识产权之合法性基础》，载《电子知识产权》2007年第9期。
[17]马正勇：《知识产权哲学若干基本问题研究》，载《宁夏社会科学》2007年第3期。
[18]杨红军：《知识产权制度变迁中契约观念的演进及其启示》，载《法商研究》2007年第2期。
[19]刘云生：《传统中国智慧财产中的权利意识与价值对峙》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[20]朱榄叶：《从中国在TRIPS协定下的义务看美国对中国的申诉》，载《法学》2007年第8期。
[21]杨松才：《论美国知识产权法的域外适用》，载《法学杂志》2007年第5期。
[22]古祖雪：《后TRIPS时代的国际知识产权制度变革与国际关系的演变——以WTO多哈回合谈判为中心》，载《中国社会科学》2007年第2期。
[23]冯洁菡：《国际组织与知识产权的国际保护》，载《法学评论》2007年第3期。
[24]杨雄文：《反思与完善：信息不完全下的知识产权利益平衡》，载《电子知识产权》2007年第2期。
[25]肖尤丹：《知识产权产业化金融支持制度研究》，载《知识产权》2007年第3期。
[26]赵莉、单晓光：《产学研中知识产权利益分配问题研究》，载《电子知识产权》2007年第1期。
[27]刘春田：《著作权制度在中国》，载《案说著作权法》，知识产权出版社2008年。
[28]余俊：《知识产权称谓考》，载《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2007年。
[29]易健雄：《从文学产权到版权》，载《中国版权》2007年第3期。
[30]李雨峰：《为什么著作权法不保护思想》，载《电子知识产权》2007年第5期。
[31]彭玉勇：《著作权保护的现代发展趋势与反垄断措施》，载《电子知识产权》2007年第2期。
[32]沈木珠：《P2P共享的合法性》，载《电子知识产权》2007年第6期;郑瑞琨：《P2P技术下版权侵权责任的认定》、史学请《关于我国内地Kuro侵权案初审判决的几点思考》，载《中国版权》2007年第3期。
[33]参见丘志乔：《创意的版权保护》，载《电子知识产权》2007年第7期;寿步：《创意不应受到版权保护》，载《电子知识产权》2007年第10期。
[34]杨述兴：《著作权法中的作品理论初探》，载《电子知识产权》2007年第5期。
[35]王迁：《我国著作权法中修改权的重构》，载《法学》2007年第11期。
[36]万勇：《中国著作权法的表演权》，载《电子知识产权》2007年第6期。
[37]尚世浩、胡音慧：《美国专利制度的“分水岭”》，载《电子知识产权》2007年第7期。
[38]黄良才：《专利联盟中的搭售问题分析》，载《电子知识产权》2007年第10期。
[39]王会良、和金生：《专利模糊性：一种新型专利价值视角》，载《电子知识产权》2007年第9期。
[40]王莲峰：《论我国商业标识立法的体系化》，载《法学》2007年第3期。
[41]邓宏光：《论商标法的价值定位》，载《法学论坛》200年第6期。
[42]曲冬梅：《商标与商号的权利冲突及救济》，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期。
[43]易健雄：《地理标志与“地理标志权”考辨》，载《法学杂志》2007年第6期。
[44]孙学亮、许可：《驰名商标淡化：美国的理论与实践》，载《电子知识产权》2007年第2期;漆诣：《驰名商标反淡化保护的适用原则》，载《电子知识产权》2007年第10期。
[45]曹世华：《商标类型扩展对商标注册规则的冲击及其应对》，载《电子知识产权》2007年第11期。
[46]吴汉东：《文化多样性的主权、人权与私权分析》，载《法学研究》2007年第6期。
[47]李东方：《西部人文资源的法律保护》，载《政法论坛》2007年第4期。
[48]李杨：《传统知识保护的正当性分析》，载《电子知识产权》2007年第9期。
[49]王太平：《我国传统知识保护立法的行动策略》，载《电子知识产权》2007年第11期。
[50]张玉敏：《民间文学艺术法律保护模式的选择》，载《法商研究》2007年第4期;管育鹰：《民间文学艺术保护模式评介》，载《中国版权》2007年第2期。
[51]郑万青：《论知识产权与传统资源权的冲突及其全球治理》，载《浙江学刊》2007年第5期。
[52]徐辉鸿、郭富青：《非物质文化遗产商标法保护模式的构建》，载《法学》2007年第9期。
[53]张耕：《契合——冲突：民间文学艺术与地理标志保护》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2007年第1期。
[54]魏艳茹：《传统知识保护之争中的非政府组织》，载《法学论坛》2007年第3期。
[55]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[56]张伟君：《知识产权滥用的概念、表现和规制措施》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[57]韩立余：《反垄断法规范知识产权滥用的特点与局限——以欧美微软案为视角》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[58]李小明：《反垄断法中共同滥用市场支配地位问题比较研究》，载《湖南师范大学社会科学学报》2007年第4期。
[59]宁立志、陈珊：《回馈授权的竞争法分析》，载《法学评论》2007年第6期。
[60]张平：《专利联营之反垄断规制分析》，载《现代法学》2007年第3期。
[61]郭德忠：《专利许可中的搭售》，载《河北法学》2007年第9期。
[62]张丹丹、张帆：《商品化权性质的理论之争及反思》，载《当代法学》2007年第5期。
[63]崔立红、翟云鹏：《植物新品种保护中的“依赖性派生品种”制度初探》，载《电子知识产权》2007年第9期。