论回避制度的根基：信息披露

【出处】《法律科学》2011年第1期
【摘要】缺乏相应的信息，当事人意识不到需回避人员回避的必要性，当事人就没有申请回避的理由和依据。没有完善、充实的信息披露制度，回避制度只能处在被“形骸化”的窘境中。在我国诉讼中，回避事由信息的发现模式属于偶然发现模式。这使得我国诉讼程序正义处在低水准状态。回避事由信息披露与需回避人员的隐私权保护、司法权威的实现不存在冲突。回避事由信息披露是保障当事人诉讼知情权的应然之举。可以考虑组合使用网络披露、院内披露、文书披露的回避事由信息披露方式，使我国回避制度实在化。
【关键词】回避事由；信息披露；偶然发现模式
【写作年份】2011年


【正文】

　　回避制度是民事诉讼的基本制度，亦为刑事诉讼、行政诉讼的基本制度。它是程序正义理念的源头，早在一千多年前，就有“任何人不得作自己的法官”的法谚流传于世；裁判者中立是程序正义的最基本要素。回避制度恰是程序正义理念最基本要素的制度体现。如果应当回避的裁判者堂而皇之地进行审判，必然击破裁判者中立的底线。回避制度是古老的诉讼制度，在我国民事诉讼立法上也很受重视。不仅《民事诉讼法》第10条明确将回避制度作为四项基本制度之一加以规定，而且在《民事诉讼法》第一编中用四个条文在第四章中专章规定。2000年1月31日，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》颁布并实施（以下简称《回避规定》）。《回避规定》有四个方面的重大突破：第一，明确并扩充了应回避情形，尤其是规定了因发生有碍司法公正的行为而需要回避的情形；第二，对于曾任审判员、原法院工作人员离任后在原法院审理的案件中担任代理人、辩护人的条件进行限制，创设了“逆向回避”制度；第三，规定了应回避而不回避、应决定回避而未决定回避的法律后果；第四，将应回避人员的范围扩充到审判人员（包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员）、人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、执行人员。最高人民法院、司法部于2004年3月19日颁布并实施的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第4条，对于屡有争议的应回避情形——“其他关系”——做出解释和规范，明确规定法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。近年来，在一些地方法院的《审判委员会工作规则》中对于审判委员会委员的回避问题也作出专门的规定。应该说，进入新世纪以来我国在回避制度的建构上是“一直在努力”，在回避事由规定方面逐渐趋于完善。然而，在当前的诉讼实践中，回避制度却是一个“雷声大、雨点小”，适用率极其低下的制度。这不能不说是我国诉讼程序保障的一块“短板”。

　　近十五年来，国内学人对回避制度的研究，集中在回避制度价值的论证与扩大应回避主体范围的呼吁上，对于确保回避制度实效性的程序问题的研究尚未充分展开（注：自1987年到本文写就之时，中国期刊网收录的论及回避制度的论文共68篇。总体来看，这些研究成果的聚焦点在于需回避主体范围的扩大与回避事由的充实，有的研究成果通过比较研究分析了我国当前诉讼制度中“有因回避”与西方有些国家实行的“无因回避”的反差，并倡导改造乃至解构我国诉讼制度中以关系回避情形为基础的回避制度，借鉴西方“无因回避”制度（此类观点的代表性论文有张晋红：《民事诉讼回避事由的立法完善研究——基于立法技术的视角》，《广东商学院学报》2006年第4期；易慧琳：《无因回避制度及其对我国司法实践的借鉴意义》，《河南公安高等专科学校学报》2007年第5期）；另有学者意识到我国现行回避程序中存在一定弊端，并提出改进建议（此类观点的代表性论文有陈瑞华：《无偏私的裁判者——回避与变更管辖制度的反思性考察》，《北大法律评论》2004年第1辑；王福华，张士利：《民事诉讼回避制度的两个基本问题》，《法学论坛》2005年第6期）。笔者认为，西方国家的回避制度并非都为无因回避，绝大多数国家的回避制度是有因回避与无因回避的组合。法律制度与其相应的文化氛围密不可分。无因回避既是内含较高程序意识的法律文化的产物，也必须与此种法律文化相匹配。就我国目前的法律文化发展状态而言，有因回避的实现都岌岌可危，倡导朝向无因回避的改革多少有点脱离当前的现实。再有，回避程序的确存在问题，如回避申请被拒绝后的救济途径不具有实效性等。不过，回避程序的缺陷与当事人几乎不能发现回避事由进而极少启动回避程序寻求权利保障的现实相比较，显然，后者所揭示的情势更为严峻。因此，笔者的研究视点集中在如何“激活”回避制度。）。在确保回避制度具有实效性的程序问题中，需回避主体的信息披露问题引起一定注意，但是，并没有引起充分关注。笔者认为，需回避主体的信息披露制度是回避制度的根基，没有完善、充实的信息披露制度，回避制度就只能处在被“形骸化”的窘境中。因此，本文侧重论证信息披露对于回避制度的基础性意义。

　　一、信息知悉：回避制度的基石

　　在我国民事诉讼中，开庭伊始，审判长或者独任审判员总要询问双方当事人是否申请回避，然而，在绝大多数情形下，原告方与被告方总是充满信任地说：“不申请回避!”当事人为什么不申请回避?一是害怕诉讼拖延；二是害怕“回避”不成，被申请回避者在日后的诉讼中给自己穿小鞋；三是根本不知道需回避人员具有回避事由。最直接的原因大概是第三点。如果当事人知悉了一些诉讼中重要参与者应回避的事由，他首先考虑到的是，如果不申请回避自己在诉讼中绝对处于不利地位，裁判作出后再寻求救济将付出更大的成本，而申请回避却不仅能使自己在诉讼中暂时占据主动地位，而且最终在诉讼中能获得公正“待遇”。如果当事人对于回避事由的信息有十足的把握，就不会担心申请回避失败后的不利处境，即便暂时失利，也会有充分的信心通过复议使应回避人员退出审判。

　　在我国民事诉讼中，已经形成较为严密的回避制度规范体系。不论是关系回避、行为回避还是逆向回避，都是以相应的信息知悉作为基础的。

　　（一）关系回避情形下需要的信息。因特殊关系需要回避的情形中涉及的关系主要是两类关系：一类关系是亲密关系，另一类是利害关系。亲密关系包含近亲属关系与其他关系。根据《现代汉语词典》，利害一般理解为利益和损害。利害关系亦即相互之间存在利益与损害的关系。其他关系与利害关系的外延存在一定的“模糊度”。相比较而言，其他关系经过司法解释的界定已较为明朗。不过，不论是近亲属关系，还是其他关系、利害关系，其共同特征是某种关系易于激起人偏私之心的自然倾向。这种自然倾向或为有意袒护或为恶意打击。美国法学家朗·路易斯·富勒认为，人们对人类进行判断时先入为主的自然倾向基本上处在一种熟视无睹的状态。对抗性的展示方式似乎是唯一快速、有效地与人类进行判断的这种自然倾向进行抗衡的方式。他还认为，裁判者具有适格性是通过对抗性庭审与裁判者先入为主的自然倾向进行抗衡的前提。很明显，裁决者与卷入纠纷的利益相关方之一有着强烈的情感联系将会破坏当事人有效参与。[1]（P383，391）

　　由是观之，关系回避情形下需回避人员应该披露较为详尽的个人经历信息，包括家庭主要成员、近亲属关系、求学、工作、婚姻、投资等方面的基本情况。笔者认为，透明的诉讼不仅仅要求需回避人员披露个人经历信息，当事人、诉讼代理人（或者刑事诉讼中的辩护人）也应该披露自己的个人经历信息。因为，信息的比对与“碰撞”是发现判断依据的最佳路径。同时，披露的详尽程度应以能显现亲密关系或者利害关系为尺度。比如，有学者指出，关系回避中的关系指的是自然人与自然人之间的关系，当法人、其他组织中的个别人物与需回避人员有亲密关系时，需回避人员是否应当回避的问题是回避制度运行中的“死角”。[2]（P51）这样的问题即指一个法官的妻子是A公司的财务人员，A公司与B公司的诉讼案件由该法官独任审理，或者该法官参加了审理该案件的合议庭，这个法官是否要回避呢?依据是什么呢?笔者认为，若以立法目的解释方法对回避制度加以诠释，这名法官毫无疑问是要回避的。在此情形下，应视为该法官与A公司有利害关系，因此，他应该回避。在理论上，这不是太大的障碍。在实践中，这种情形的回避的确很少发生。原因就在于当前的诉讼实际上是在“无知之幕”下展开的。当事人对于需回避人员应回避的信息毫不知晓。这就产生了需回避人员与当事人以及诉讼代理人双向信息披露的必要性，而且，披露的信息必须详尽到可以展示出需回避的关系。就此处示例而言，这名法官应披露的家庭主要成员、近亲属关系中应包含家庭主要成员、近亲属的工作单位、职位等信息。如属再婚，披露的信息中还应包含前配偶的工作单位、职位等信息。

　　（二）行为回避情形下需要的信息。行为回避是《回避规定》第2条中创设的回避情形。根据《回避规定》，在行为回避情形下，需要的信息有：需回避人员未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的信息；需回避人员为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的信息；需回避人员接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的信息；需回避人员接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的信息；需回避人员向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的信息。

　　（三）逆向回避情形下需要的信息。逆向回避是指要求与法院有特殊关系的代理人、辩护人退出代理或辩护，从而客观上产生回避效果的一种情形。审判人员及法院其他工作人员到原任职法院进行代理和辩护，必然会与该法院的审判人员形成“其他关系”，而使该法院审判人员必须全部回避，使该法院不能行使管辖权，因此，《回避规定》明确要求，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。通过原审判人员、法院工作人员的退出代理与辩护，客观上产生回避的效果。对此，《法官法》有了进一步发展，根据《法官法》，法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。“原任职法院”并不限于法院离任人员“最后任职的法院”，而是指法院离任人员“所有曾经任过职的法院”。另外，法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。在逆向回避情形下，要求诉讼代理人或者辩护人披露关键的个人经历信息，包括家庭主要成员、两代以内直系血亲关系、任职经历等方面的基本情况。不难发现，逆向回避情形下诉讼代理人或者辩护人所要披露的信息与关系回避情形下代理人与辩护人需要披露的信息是重合的。这种重合本身也表明，代理人与辩护人披露个人经历信息的必要性。限制法院离职与退职人员、法官与法院工作人员配偶、子女的代理或辩护活动的利弊得失在实务界与学界引来激烈争议（注：支持者认为特定律师的回避是法官回避的补充，从确保法官公正行使审判权的角度出发，规定特定律师回避制度作为法官回避制度的补充是十分必要的（参见程新生：《论我国法官回避制度的完善》，《法律适用》2001年第3期）；反对者认为，这一制度变革“不分青红皂白地”限制了律师的执业自由、剥夺了当事人选择优秀律师的权利（参见：洪艳蓉：《我国司法改革中的法官回避与律师回避问题》，《厦门大学法律评论》2001年第2期），或言此举侵害了法院工作人员亲属的宪法上的“就业权”（参见：陈明国：《审判回避制度：问题及完善》，《法律适用》2003年第10期）。）。司法公正、司法效率、司法权威的实现是司法制度运行与改革的最高价值准则、司法秩序的维持是司法正常发挥功能的基础，基于此种考虑，“逆向回避”制度是一项意义非同寻常的制度。因此，无论如何，上述代理人或辩护人的个人经历关键信息必须披露。

　　缺乏相应的信息，当事人意识不到相关主体回避的必要性。缺乏相应的信息，当事人就没有申请回避的理由和依据。缺乏相应的信息，回避制度难以体现其约束性。当事人既然不知道相关信息，需回避人员就演戏给大伙儿看。缺乏相应的信息，回避制度难以体现其事后监督性。缺乏相应的信息，使回避制度在运行中被“空洞化”、“纸面化”。因此，与回避相关的信息知悉，是回避制度运行的基础。

　　在三种信息中，（一）、（三）两种信息都属于关系型信息，而（二）中的信息则属于违规行为信息。关系型信息通过法定强制披露是可以透明展示的，而违规行为信息的披露等同于自认其罪，应有更为有效地发现路径。

　　二、信息发现：回避制度运行的潜在障碍

　　有效的信息发现模式是信息知悉的前提。涉及回避的关系型信息的发现模式有偶然发生模式与必然发生模式之分，违规行为信息则涉及到该信息由当事人举证还是法院调查收集的问题。

　　（一）必然发现模式。必然发现模式是指在一定的制度框架下，当事人必然会发现回避事由信息的信息发现方式。就回避制度的运行而言，必然发现模式是一种理想模式。必然发现模式需要三项条件：第一，普遍存在的发现动机。申请需回避人员回避是当事人的基本权利。当事人也是回避制度运行的关键主体。当事人如果不积极申请回避，几乎很难有回避的发生。当事人及其诉讼代理人如果没有灵敏的回避意识，也不可能有积极申请回避的行为的出现。灵敏的回避意识建立在程序正义观念和对于需回避人员抑制自身自然倾向的可能性的不信任之上。以审判人员为代表的书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、执行人员等重要诉讼参与人的中立性是程序正义要素中最基本的要素。舍此，程序的平等性、参与性、及时性、终结性则无从谈起。回避制度是程序正义理念中立性要素的直接保障。只有程序正义理念深入人心，只有程序正义乃实体正义的前提与基础的观念直接指引着人们的行为，一个社会的诉讼中才能产生普遍存在的发现回避事由信息的动机。另外，一个社会如果普遍存在着对于需回避人员的盲目信任，人们也会缺乏发现回避事由信息的动机。只有人们普遍地具有一种理性的认识：掌握权力的人在抑制自然倾向时不一定比普通人更强；人们对掌握权力的人产生基于人性的不信任时，在诉讼中才会产生普遍存在的发现回避事由的动机。第二，全备的信息源。对于三种回避情形所需要的回避事由信息应该全面而且充分。全备的信息源实际上包含重要的诉讼参与人的全部个人经历信息以及行为信息。第三，便捷的搜索路径。仅有信息源没有搜索路径，等于无信息。只有存在丰富、快捷的回避事由信息搜索路径，回避事由信息才必然会被发现。

　　（二）偶然发现模式。偶然发现模式是指在一定的制度框架下，当事人在偶然情况才能发现回避事由信息的信息发现方式。导致回避事由信息偶然发现模式产生的有三个因素：第一，随机产生的发现动机。第二，闭塞的信息源；第三，低效的搜索路径。

　　我国诉讼中，回避事由信息的发现模式属于偶然发现模式。首先，程序正义理念在我国远未达到深入人心的程度，漠视程序、淡化程序的心理是普遍存在的社会心理。在占绝对数量优势的按照简易程序审理的案件中，这种社会心理更为普遍。另一方面，根深蒂固的“官本位”意识，使得民众对掌握权力的人的盲目信任心理也广泛存在。这使得当事人发现回避事由信息的动机很弱。偶然产生的此类动机一般也是随机产生的。其次，目前我国民事诉讼中涉及回避事由的信息源是闭塞的。按照普通程序审理的案件，当事人会在庭审前接到一张合议庭组成人员名单，仅凭这一张合议庭组成人员名单，当事人很难获得有关回避的相关信息；按照简易程序审理的案件，当事人对独任审判员个人信息的了解更为模糊。独任审判员往往会打一个电话，通知当事人，自己是审理本案的审判员。更为通常的情况下，当事人是在开庭审理时才知道审理本案的审判员是谁。在我国诉讼中，目前尚无对于书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员等重要诉讼参与人的名单进行通知的程序规定。因此，关于这类人员的回避事由信息的闭锁程度更为严重。最后，我国民事诉讼中对于回避事由的信息搜索路径是低效的。目前当事人及代理人对于回避事由信息的搜索基本上是处在“人工搜索”的状态。所谓“人工搜索”不同于现在流行的互联网上的“人肉搜索”。因为回避事由信息源是闭锁的，“人工搜索”的实际运行状况就是通过当事人或者代理人已知的一些关于需回避人员的信息向熟悉的人进行“打听”。我国社会已逐渐由“熟人社会”向“陌生人社会”过渡。除一些在一个地区有相当知名度的需回避人员，这种方式是低效乃至无效的（注：2003年吉林省高级法院整体被申请回避事件是近年来关于回避的经典案例。这起回避事件的发生，是因为需回避人员在当地的知名度实在太高了。）。因为信息源是闭锁的，即便通过互联网进行“人肉搜索”，仍然是一种低效路径。仅仅通过一个人的名字来搜索他的关系网络，最终结果是搜索到大量张冠李戴的无效信息（注：“贾君鹏，你妈妈叫你回家吃饭”的网络搞笑事件，本身也说明对于不具有较高社会知名度的人，网络搜索是无效的。）。

　　回避事由信息的必然发现模式是回避制度有效运行的前提，回避事由信息的偶然发现模式只能使诉讼回避成为低概率事件，并最终使回避制度成为毫无实际意义的制度。更为重要的是，当事人申请与需回避人员自行回避两种回避方式中，需回避人员自行回避的方式彰显程序保障和程序效益，是回避制度运行的最佳路径。需回避人员自行回避依赖于其个人的道德自觉和相关制度的约束。回避事由信息必然发现模式不仅仅能使回避制度有效运行，更为重要的是它可以产生对需回避人员的内在约束与威慑，促进需回避人员自行回避率的提升。偶然发现模式则恰好相反。它不仅使回避制度“空洞化”，而且助长了需回避人员的侥幸心理，无限扩大了需回避人员的投机空间。偶然发现模式就是我国民事诉讼中回避制度运行的潜在障碍。鉴于此，我国民事诉讼的回避事由信息发现模式需要从偶然发现模式转向必然发现模式。

　　（三）当事人举证与法院调查。与关系型回避事由相比，行为回避事由信息更具有隐蔽性。通俗一点讲，行为回避事由所涉及的活动都是“地下活动”。根据《回避规定》第2条的规定，对于私下会见、介绍案源、接受馈赠、接受宴请、借款借物等妨害司法公正的行为，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料。申言之，当事人及其法定代理人提供相关证据材料是就需回避人员不当行为申请回避的充分必要条件。行为回避事由一旦成立，需回避人员不仅仅要回避，而且面临着相应的纪律处分甚至有可能被追究刑事责任。因此，行为回避情形下很难指望需回避人员主动“交代”自己的不当行为。另一方面，当事人及其代理人如何才能发现行为回避事由的证据呢?或者在有很高取证能力并且有先进的取证设备的情形下对需回避人员进行持续跟踪，或者在高度巧合的情形下偶然发现行为回避事由的证据。总而言之，对于当事人及其代理人而言，发现行为回避事由的信息非常困难，成本很高。

　　任何信息发现的困难与成本总是相对于该信息的价值而言的。目前，司法私益化现象流毒之深、危害之烈已经在一些法院高官的“落马事件”以及最高人民法院“五条禁令”和各地法院法官的保廉“宣誓”中得以印证。司法私益化现象是司法之癌、法治之癌，非一场全民参与的监督之战实难根治。司法私益化实现的直接路径就是私下会见、介绍案源、接受馈赠、接受宴请、借款借物等妨害司法公正的行为。由于司法私益化现象的存在，在一定程度上，当事人获得公正的司法服务已经不是顺理成章的事，而需要一定的斗争。因此，就行为回避事由要求需回避人员回避不仅仅是当事人为权利而斗争的形式，也是通过草根力量消解司法私益化现象的重要途径。由是观之，当事人及其代理人行动起来去发现行为回避事由的相关证据是十分必要的。

　　需要澄清的是关于“应当提供相关证据材料”的理解。在实践中，当事人及其法定代理人对行为回避事由“应当提供相关的证据材料”常常被理解为当事人及其法定代理人应当对行为回避事由承担证明责任。[3]22根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，证明责任是当事人对自己的事实主张不能提供证据或者提供证据之后仍然不能对自己的事实主张加以证明的不利后果。因此，我国民事诉讼中的证明责任是客观意义上、结果意义上的证明责任，而非主观意义、行为意义上的证明责任。“应当提供相关证据材料”是一种提供证据的责任，也就是通常所说的举证责任。这种提供证据的责任在其要达到的证明程度上与《关于民事诉讼证据的若干规定》中要求当事人起诉时提供的证据材料的证明程度是一致的，即达到表面证明的程度即可。申言之，这种表面证明的程度只要求证明“有其事”，而并不要求证明“确有其事”。是否“确有其事”需要法院调查证实。这也正是《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条所明确的。根据该条文的规定，回避等程序事项属于法院依职权调查的事项。有法院的职权调查作为后盾和终极保障，当事人及其代理人发现行为回避事由相关证据的压力就大大缓解。

　　另外，还需要说明的是“单方会见”的回避事由。在各种行为回避事由中，单方会见的主观恶性是最小的，也是最容易被忽视的，但是，单方会见禁止体现了对裁决者中立这一程序正义最基本要素的刚性要求。尤为值得注意的是，单方会见往往会成为产生其他行为回避事由的平台。因此，单方会见这一回避事由，不仅不能被忽视，相反，应该受到足够的重视。近年来，为构建和谐社会我国法院大力倡导和推行诉讼调解，2008年各级法院经调解结案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58. 86%，2009年这一比例又上升3%。为了促进调解，2004年《调解规定》明确了调解方式的开放性，规定既可以“面对面”调解又可以“背对背”调解。“背对背”调解实际就是单方接触当事人。这就产生了单方调解要不要回避的问题。对此法律规范冲突如何理解呢?是否可以理解为只要是进行调解就可以不受约束地进行单方会见，而无须回避呢?笔者以为，如果这样理解这一法律规范冲突弊害无穷。因为，作为当前诉讼实践中非常重要的审判辅助行为，调解也是会产生司法私益化现象的。常见的情形就是主持调解的人员受到一方当事人的“利导”，在调解中给另一方当事人施压，乃至打压。所以，不能认为单方调解的规定废止了在诉讼调解中对于单方会见当事人的禁止，而应该理解为单方调解应受到《回避规定》中对单方会见的约束性条款的规制。实际上《回避规定》并不是完全禁止单方会见，而是要求获得批准。对此，《回避规定》没有明确获得谁的批准。不过，获得批准本身对单方会见的规范会起到一定作用。在实践中，一些法院的做法也是值得称道的，比如，尽量进行庭上单方调解，避免庭外单方调解；即便庭外单方调解，也不能由一名审判人员独自进行，至少应有书记员或者法官助理陪同。就目前调解结案比例不断上升的现实，笔者认为，妥当处理单方调解与回避制度之间的关系对于提高调解的正义指数具有重要的意义，应受到关注。

　　三、信息闭锁：回避制度“软肋”下的缘由

　　近些年来，学者们对于需回避人员（尤其是审判人员）披露个人经历信息的必要性屡有论及。然而，我国大多数法院似乎对于我国诉讼在“无知之幕”下以低正义指数运行的危险状况还没有清醒的认识。2004年最高人民法院、司法部联合颁布《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，试图解构法官与律师形成的“灰色法律人生态圈”。就目前情势看，这一规定与《回避规定》一样收效甚微。究其缘由，需回避人员（尤其是法官）的个人经历信息（包括个人成长经历信息、家庭关系信息、学历背景信息、工作经历信息）一直处在信息闭锁状态。诉讼的利用者（当事人及其代理人）是诉讼的利益攸关者，也是诉讼过程最积极也最有力的监督者。需回避人员（尤其是法官）信息处在闭锁状态下，诉讼的利用者（当事人及其代理人）在偶然发现模式下低效乃至无效地搜寻回避事由信息，最终会导致丧失搜寻的兴趣，自然无从实施对诉讼过程最初也是最根本的监督。因此，需回避人员个人经历信息的闭锁状态既是回避制度运行的“软肋”，也是当前“灰色司法”乃至“黑色司法”现象的重要根源之一。

　　既然需回避人员个人经历信息对于透明、公正的诉讼如此重要，为什么此类信息一直处在闭锁状态下呢?笔者以为，原因在于我国法院有些思想障碍没有克服。这些思想障碍一方面是对当事人在诉讼中的知情权的漠视，另一方面是对需回避人员个人经历信息的披露是否会侵害他们的隐私权、是否会损害司法权威的担忧（注：因为需回避人员中最为重要的就是法官，围绕法官回避事由信息披露的思想之结一旦解开，其他主体的思想之结自然迎刃而解，下文以法官为主体进行阐释与论证。）。

　　（一）当事人的诉讼知情权。当今社会，信息对称与否直接决定决策妥当性的道理已经耳熟能详。学者也就信息不对称给司法公正造成的逆向选择效应与道德风险进行了深入阐析。[4]（P67，68）消费者的消费知情权由《消费者权益保护法》进行了保护；行政相对人的知情权由《政府信息公开条例》进行了保护。然而，诉讼中当事人的知情权的保护却付之阙如。我国民事诉讼法对当事人的诉讼权利进行了规定。这些权利的实现，在很大程度上依赖于当事人诉讼知情权的保障。在诉讼中，当事人知情权是公民知情权这一宪法基本权利在诉讼领域当中的延伸和体现，该权利根源于当事人在诉讼中的程序需求。[5]（P146）因此，当事人的诉讼知情权在当事人诉讼权利实现过程中具有基础性意义。诉讼知情权的构成中，当事人对法官回避事由信息的知情权是最为基本的，因为它关系到程序正义能否在底线意义上实现。这种知情权与其它类型的知情权一样，长期处在被漠视的状态。如果将司法活动视为一种公共产品，当事人就是这种公共产品的“消费者”；同时，诉讼当事人也是司法公权力的相对人。既然，普通消费者的知情权、行政相对人的知情权都得到保障，为何诉讼当事人的知情权就要被漠视呢?这种状态显然与构建公正、高效、权威司法制度的追求不相吻合。

　　（二）需回避人员的隐私权。信息披露的界限是隐私权受保护的范围。隐私权是当代社会日益受到重视的人格权。作为法学概念的隐私权源自美国学者沃伦和布兰代斯于1890年在《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》一文。隐私权的理论研究大致经历了隐私侵权法（ tort privacy）时期、宪法隐私权（con-stitutional privacy）时期、信息隐私权（ information privacy）时期。[6]（P12-22）从信息角度对隐私权的界定，艾伦·威斯丁最为权威，他认为隐私权是个人、团体或公共机构自主决定在何时、以何种方式、在何种程度上与他人沟通自己的信息的权利。[7]（P95）在笔者看来，隐私权的嬗变经历了从生活隐私权到信息隐私权的过渡，概言之，隐私权就是私生活与个人信息不受侵扰的权利。此即广义的隐私权。任何权利都要受到限制，隐私权也不例外。受到限制的隐私权才是现实的隐私权。受到限制的隐私权也就是狭义隐私权。关于狭义隐私权的界定，笔者认同如下界定：“隐私权是指公民享有的对其个人的、与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。任何未经自然人同意或授权而披露、传述、散布、窃取他人的个人隐密事项，无论其主观上是无目的（如在过失情况下）、恶意（如为了泄愤）抑或善意（如为了批评教育），都会构成对隐私权的侵犯。”[8]（P108）上述狭义隐私权的界定给我们两方面的启示：一方面，在社会公共利益与隐私权的权衡中，社会公共利益优先；另一方面，信息披露不完全等同于隐私权侵害。只有不正当地“披露、传述、散布、窃取”才会构成隐私权侵害。

　　作为自然人的法官，也有隐私权。法官的隐私权也应受到保护。因此，回避信息的披露不能侵害法官的隐私权。然而，需要注意的是法官是公职人员。公职人员的隐私权受保护的范围要比普通社会公众的隐私权受保护范围小。那么，法官的隐私权受保护的范围应该如何界定呢?如果普通公众享有的隐私权是广义的隐私权，包括法官在内的公职人员享有的隐私权应该是狭义的隐私权。

　　对于公职人员隐私权受保护的范围，我国实际上已经按照狭义隐私权的界定来加以确定。当前要求领导干部公布自己财产状况的实验性改革与热议足以说明这一点。对于普通社会公众而言，财产状况信息是应受到保护的信息。而对于公务员，尤其是居于领导职位的公务员，这类信息却不属于隐私权保护的范围。公职人员隐私权保护的狭窄性是公权力应受到限制、公权力应接受监督的现代民主思想、法治理念的应然之需。因为某些个人信息是公权力行使者行使公权力的合法性的“显示器”，与公权力行使方式与内容具有天然的紧密关联。这种紧密关联是通过其他外部信息难以“显示”与探测的。作为公职人员，法官的司法权来自公民权利的让渡。在对当事人的知情权与法官的隐私权进行利益权衡时，法官的隐私权不能成为牺牲当事人知情权的理由。法官的隐私权是狭义的隐私权，法官的隐私权保护也是受到限制的。由是，法官的隐私权保护与法官的回避事由信息披露并不存在矛盾。不过，要注意在信息披露过程中避免发生不当泄漏与利用被披露信息的侵权行为。

　　（三）需回避人员信息披露与司法权威。法官不

　　仅是公职人员，还应当是专业人士。这是司法的专业性所决定的。论及专业人士，自然会想到医院的医生、法学院的教授。在现实生活中，这两类人物几乎唯恐天下不知，对于个人信息通过各种媒介积极地“广而告之”。与上述两类专业人士相比，法官的个人信息却“如封似闭”。探究其中原委，笔者以为其中有一个关涉司法权威的重要因素在发挥着很大的作用。这个因素就是法官的专业性问题。毋庸讳言，法官专业性上存在的整体待提升、素质不均衡现象是困扰我国建设公正、高效、权威司法制度的基本问题之一。法官的专业素质是司法权威的基石之一。法官的法学学历背景是法官专业素质的直接体现。我国法官法学学历背景与司法专业性要求的极大反差，使得作为法官个人信息重要组成部分的个人学历背景信息的公布可能对司法权威构成一定的冲击。因为，当今的社会公众，对于非专业的或者专业性不高的法官很难形成信从感。而社会公众的信从又是司法权威的基本要素。这样一来，司法形象问题的确是一个问题，是问题总得解决。解决的方案不外两种：第一，继续掩盖；第二，大胆直面。继续掩盖方案对于当事人、法官个人以及法院而言，都有害而无益。如果一定要找一点益处，那也是权宜之计下的一点点益处。实施这个方案也是一种法治建设上的不道德行为；大胆直面方案，实际上是我国法院现在实施的方案。我国法院系统现在正在实施的各种在职法官培训计划，就是在客观评判我国法官专业素质之后作出的果断选择。大胆直面方案可以督促专业水准较低的法官积极提高自己的学历水平、提升自己的专业素养。个体化的专业素养提升最终会转化为法院司法能力的整体提升，最终会赢得社会公众的信从度的上升。因此，从长远看，大胆直面、大胆披露法官个人信息，不但不会消蚀真正的司法权威，而且是形成司法权威的重要路径。

　　四、信息披露：回避制度实在化的路径

　　面对诉讼当事人“为什么找法官的信息那么难?”的质疑，除了学理上的分析，还需探索回避事由信息披露的具体路径，唯其如此，才能使回避制度实在化。国际民商事仲裁制度包含着仲裁员的信息披露制度。有鉴于此，近几年个别法院中的“先行者”，如广东及其它地区部分法院试行将法院审判人员和其他工作人员的近亲属，以及该院审判人员及其工作人员离任后是否从事律师行业的情况，逐一进行了调查、造册登记并且向社会公示，尝试建立了“回避档案”制度。[9]（P94）笔者以为这是一个良好的开端，综合而言，回避事由信息披露的具体路径有下列三种：

　　第一，网络披露。通过互联网络进行回避事由信息的披露，无疑给诉讼当事人创造了最为便捷的信息源和高效搜索路径，直接会使回避事由信息发现模式由偶然发现模式向必然发现模式转变（注：国内首创通过互联网络公布法官回避事由信息的是海南省高级法院。海南省高级法院于2003年8月在网上公布了一份“法院干警亲属从事律师职业情况”的特殊名单。此举着实令人震撼。尽管对此举褒贬不一，尽管网络公布的信息与应披露的回避事由信息还相距甚远。笔者认为，这种为求司法公正敢为天下先的精神是值得赞许的，参见：《全国首创省高院网上公布法官律师亲属关系》，新华网，2005年10月27日，最后登陆时间2009年10月11日。）。然而，互联网络的强大辐射力与其侵害个人生活安宁的危险性是并行而生的。就目前互联网络管理的状况而言，通过互联网络深度披露回避事由信息，难免这些信息不被恶意利用，给信息披露人带来损害。因此，通过互联网络适宜“粗线条”披露可作为发现回避事由线索的信息，不宜详尽披露全部回避事由信息。

　　第二，院内披露。在法院内部置备电子的或纸质的“回避事由信息簿”。“回避事由信息簿”中较为详尽地记载着本法院法官、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人、执行人员以及人民陪审员的个人信息（注：对于回避事由信息在法院内部的披露方式，学界与实务界已有论及（此类观点的代表性论文参见：陈明国：《审判回避制度：问题及完善》，《法律适用》2003年第10期）。也有学者论及设立由回避对象事先声明自己无回避情形的“回避声明”制度（参见：邓辉辉：《关于完善民事诉讼回避制度的建议》，《法学杂志》2004年第11期）。笔者认为，在司法职业伦理产生明显的令人感到乐观的转变之前，“回避声明”容易流于形式。今年春，北京市东城区法院首推承办法官信息公示制度，在法庭门口的提示屏幕上，当事人可以看到办案法官的照片、基本信息、联系电话、职务职位、政治面貌、任职时间、学历背景和专项特长等信息（《东城法院推出法官信息公示》，《北京青年报》，2010年3月25日A9版）。笔者认为，此举体现了程序正义的精神，值得推广。）。“回避事由信息簿”置备于法院办公室。由专门工作人员负责接待诉讼当事人及其代理人的查询。诉讼当事人及其代理人可以对其案件中涉及到的回避事由信息进行查阅、复制，但必须签署“除申请回避外，不得将查阅、复制信息作其他使用”的保密协议。同时，当事人也要向法院提供自己的涉回避事由信息。

　　第三，文书披露。在审前阶段，在送达合议庭组成人员名单或者告知独任审判员姓名之外，还应该制作较为详尽的“回避事由信息书”。“回避事由信息书”的内容详尽程度应等同于“回避事由信息簿”的详尽程度。在“回避事由信息书”中也应包含“除申请回避外，不得将此信息作其他使用”的保密条款。受送达人在签署保密条款后才可以阅读“回避事由信息书”中的内容。

　　在回避事由信息披露路径的具体构想上，笔者以为应本着传播范围越窄，披露信息越详尽；传播范围越广，披露信息越简略的原理，既要考虑到当事人诉讼知情权的保障，申请回避权的实现，也要考虑到法院的实际情况、需回避人员的隐私权保护、司法秩序的维持。综合两方面的需求，上述三种回避事由信息披露路径可由各法院结合实际情况组合使用。




【作者简介】
韩波，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]Lon L. Fuller,The Forms and Limits ofAdjudication,Harvard Law Review, Decem ber,1978.
[2]张世全.民事回避问题若干问题新探[J].兰州学刊，1999，（1）.
[3]张汉昌.对进一步完善我国诉讼回避制度的思考[J].南阳师范学院学报（社会科学版），2004，（2）.
[4]徐亚文，朱全宝.论信息不对称对司法公正的影响[J].武汉船舶职业技术学院学报，2007，（1）.
[5]黄娟.论民事诉讼中当事人的“知情权”[J].法学评论，2004，（1）.
[6]屠振宇.宪法隐私权研究[M].北京：法律出版社，2008.
[7]张军.论宪法隐私权的法理基础[J].广西大学学报，2007，（1）.
[8]马俊驹，余延满.民法原论（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.
[9]范智欣，郭艺.我国审判人员信息披露制度的建构[J].广东商学院学报，2006，（4）.