刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第8期
【摘要】在我国的刑事辩护实践中，辩护律师的调查取证行为常常面临涉嫌伪造证据甚至构成伪证罪的现实风险。针对其复杂原因，应当从建构辩护人调查取证的司法保障机制、实现庭审的实质化、建构科学、合理的办案机关业绩考核机制、修改刑法第306条、完善追诉程序等方面进行完善。
【关键词】调查取证权；伪证行为；律师执业风险；扩张；限缩
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在我国的刑事辩护实践中，辩护律师的调查取证行为常常面临着涉嫌伪造证据甚至构成伪证罪的现实风险：对于辩护律师收集的对辩方有利的证人证言，如果庭审中该证人改变证言，并为开脱自己而谎称为辩护律师故意唆使，那么，根据现行刑法第306条的规定，辩护律师就可能涉嫌辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪而变为“犯罪嫌疑人”。对于控方证人或其他证据的收集、审查核实则更加危险。因为，一旦在辩护律师调查后该控方证人改变证言或实物证据的证明作用发生改变，那么控方证据的原有证明作用便会发生实质性改变或逆转，导致控方的证明体系出现重大疑点、矛盾或漏洞。在此情形下，如果基于职业风险的考量，辩护律师肯定不愿意冒着遭受指控的巨大风险，去收集并提交该证据。如果委托人一方基于委托代理关系，要求律师履行辩护职责，实施有效辩护，辩护律师又如何拒绝？如果基于辩护职责继续进行调查取证，对于控方证人或其他证据的调查取证，在公诉方未在场的情况下，谁能证明辩护人收集、调取该证据时没有使用唆使、威胁、引诱、欺骗方法？如果委托人故意唆使或与证人共谋作虚假陈述，律师在不知情的情况下收集、提交该证据后，如何证明自己不知情？如果当事人或证人在庭审中随时、任意改变证言，不负责任地将证言改变的动因归咎为律师“指使”，在此情形下，辩护律师又如何防范自己“腹背受敌”地陷于刑法第306条的刑事追诉风险呢？

　　根据北京大学与北京市律师协会刑事业务委员会于2002年秋对“刑事辩护律师的执业状况与问题”的实证调研，律师对刑事案件情况认为应该调查而没有调查的最主要原因是律师担心自己被追究刑事责任（占42.2％），有15.3％的律师担心自己或被调查人的人身或财产安全可能受到对方威胁，有12.3％的律师担心公检法机关可能因此对犯罪嫌疑人或被告人进行报复性处理。[1]可见，司法实践中，辩护律师不敢进行调查取证的主要原因，就是调查取证风险太高。

　　二、刑事辩护律师调查取证风险的原因分析

　　（一）辩方证据调查的司法保障机制缺失

　　我国《刑事诉讼法》第37条明确规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会六部委联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中第15项也明确规定：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。但是，由于我国刑事诉讼法未规定人民法院对侦查行为、强制措施的任何司法审查权及任何实质介入、审查的司法机制，导致在审前程序中辩护人通过何种途径、程序、方式向人民法院申请依法收集、调取证据不得而知，以致事实上辩护律师没有任何途径、程序、方式能够向人民法院申请；辩护律师在向人民检察院申请调取证据被拒后，也没有任何司法救济途径，以致目前的申请人民法院收集、调取证据的权利仅限于案件进入审判阶段后，辩护律师可以依法向人民法院申请收集、调取对辩方有利的证据。即使对这一极其有限的权利，大多数法院也常常置之不理或直接予以拒绝，使得辩护律师向检察院、法院申请调查取证的权利成为一种无法得到救济的“申请权”。[2]

　　（二）以案卷笔录为中心的非实质化庭审方式

　　受我国“超职权主义”诉讼模式和根深蒂固的法制文化传统及司法思维定式的影响，自1996年以来刑事审判方式向当事人主义模式转向的刑事司法改革成效甚微。在庭审程序中，控辩双方平等对抗、论辩的对抗式模式在我国尚未真正形成，刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，将其作为判决的基础，因此，中国刑事审判中实际实行的是一种以案卷笔录为中心的裁判模式。[3]

　　这种以案卷材料特别是侦查阶段所形成的案卷材料为主的书面审理方式，导致了庭审的非实质化，其结果是控辩双方均把工作重点放在庭前，重视庭前证据的收集、调取，而不重视庭审过程。这使得辩护人希冀通过庭审程序，申请中立、无私的法庭传唤对辩方有利的证人出庭作证和接受质证的设想难以实现。为了适应这种“案卷笔录中心主义”的庭审方式，辩护律师不得不将工作重点放在庭前的调查取证并形成书面证言笔录的环节上。特别是对于控方明显存在疑点的证人，因其不出庭而使辩护律师无法通过当庭质证来达到理想的辩护效果。而我国又未确立任何庭前证据开示制度，辩护律师只能在庭审前自行调查取证，获取对辩方有利的证据，特别是对辩方有利的证人证言的书面笔录，以期在法庭上通过提交新的对辩方有利的证据来影响案件的裁判结果，最大限度地维护当事人的合法权益，履行刑事辩护职责，如此一来，辩护律师的庭前证据调查工作大量增加，执业风险也大大增加。

　　（三）公检法机关绩效考核指标与刑辩律师职业目标的矛盾

　　撤案数、不捕率、不诉率、无罪判决率等过于绝对化的考核指标使公检法三机关产生了更为紧密的协调配合关系，在实质上将公检法三机关束缚于一个基于共同利益而组成的“大家庭”当中，[4]使得他们倾向于互相关照，积极规避撤案数、不捕率、不诉率、无罪判决率等；对犯罪嫌疑人、被告人则更加追求立案后的批捕、起诉及有罪判决率。警察、检察官和律师的职业定位导致了他们具有天然的对抗性，这是制度设计使然，也是世界各国的普遍状况，而我国公检法机关的绩效考核制度在一定程度上加剧了这种对抗性。许多基层公安机关、检察机关将案件的批捕率、有罪判决率等作为衡量办案人员业绩的主要标准，并与办案人员的个人奖惩、升迁、荣誉挂钩，如果辩护律师为了辩护的成功而诱使控方证人改变证言，致使控方面临败诉风险时，无疑将引发从侦查人员、审查批捕人员直至公诉人员及其分管领导等一系列人员业绩考核上的扣分、处罚及名誉毁损，就可能引发一些办案机关出于职业对抗的应激式反应。

　　（四）刑法第306条的严重缺陷

　　1.“引诱证人改变证言”作为犯罪构成过于宽泛

　　“引诱”，顾名思义，是指“引导、诱惑”。在汉语词典中，引诱有以下三种含义：诱导、劝导；诱惑；吸引。[5]显然，在“引诱证人改变证言”的语境下，其语义解释只能为诱导、诱惑。而司法实践中办案机关常常从最宽泛的意义上将之理解为：只要证人对辩护律师所作的证言与其对司法机关所作的证言不同，就是被引诱改变了证言。作为犯罪构成，这种解释几乎是开放式的，可以将所有证人改变证言的行为装入辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的口袋，只要“证人改变证言”都可以逆推是辩护律师“引诱”所致，从而追究辩护律师的刑事责任。该条款的任意性及宽泛性足以成为辩护律师被任意追诉的“合法”依据。[6]

　　2.刑法第306条与前后法条之间的不协调性

　　比较刑法第305条的证人、鉴定人、记录人、翻译人伪证罪和第307条的帮助毁灭、伪造证据、妨害作证罪的规定，我们会发现：对于刑事辩护律师，只要有威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为就构成辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，而作为一般主体构成的妨害作证罪，则需使用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，才构成犯罪；其次，对于在民事诉讼、行政诉讼中诉讼代理人及其他人故意毁灭、伪造证据的行为以及帮助当事人毁灭、伪造证据的行为在性质上无异于前述使用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，甚至更为严重，第307条反而规定对于“帮助当事人毁灭、伪造证据”[7]的行为只有情节严重才构成犯罪，这就在体系上形成前后法条之间的失当与失衡，对发生于刑事诉讼领域的辩护律师伪证行为规定了较之于民事诉讼、行政诉讼领域的伪证行为更为宽泛的人罪条件及更重的处罚，体现了不平等、不均衡的价值取向，与目前我国法制现代化进程中的“制约权力，扩张权利”的价值取向相背离。

　　（五）对辩护律师伪证罪的追诉程序缺乏规范

　　从程序违法的角度具体考量对辩护律师伪证罪追诉程序，主要涉及以下问题：

　　其一，辩护律师在代理刑事案件过程中涉嫌伪证罪的犯罪行为属于新的犯罪事实，不能由原案的公诉机关直接进行追诉。但问题是，根据现行刑事诉讼法职能管辖的相关规定，对于辩护律师涉嫌伪证罪的立案侦查由犯罪行为发生地的公安机关进行侦查，由于原罪的侦查机关与辩护律师伪证罪的侦查机关大都是同一个公安机关，仍难摆脱利益牵涉。而对于特定案件中的公权力机关的整体回避问题，我国目前的刑事诉讼法及相关司法解释均未予以关注并作出规范。

　　其二，追诉过程中的违法行为难以举证。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条都明确规定不得将以刑讯逼供等违法手段所获得的证据作为指控依据或定案依据，但司法实践中由于信息的不对称性，辩方对是否存在非法手段很难证明。

　　三、辩护律师调查取证风险的防范

　　（一）建立辩护人调查取证的司法保障机制

　　从世界范围看，使律师能够运用公权力来获取证据已经成为刑事诉讼发展的一大趋势。辩护律师获得证据材料，除了自行调查或者委托有关机关调查外，主要是通过公权力实现。[8]其行使的具体方式：一是申请法院保全证据，二是证据开示或阅卷。[9]我国《刑事诉讼法》对此未予规定，但新《律师法》第35条在辩护律师申请人民检察院、人民法院依法调取证据的请求顺序上却发生了微妙的变化：首先规定受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，然后，再规定辩护人自行调查取证。这与《刑事诉讼法》第37条先规定辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，自行收集证据，然后再规定也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证的规定发生了实质性改变。这一立法导向契合了现代刑事诉讼辩护律师的证据收集、调查应以公权力为主，自行调查为辅的权力（利）配置模式，能够推进辩护律师调查取证权的实质化与规范化。《刑事诉讼法》在修正时应及时与新《律师法》有机衔接，并进一步明确规定辩护律师申请人民检察院、人民法院依法调取证据的在场权及请求控方证据开示权，实现辩护律师调查取证权司法保障的立法完善。

　　由于目前《刑法》、《刑事诉讼法》还未作出相应修改、完善，为防范执业风险，辩护律师在调查取证时，策略上也应首选申请人民法院、人民检察院收集、调取证据或通知证人出庭作证的公权力行使方式，将辩护律师自行收集、调取证据作为辅助手段，从而使辩护律师调查取证的风险降到最低。但是，从履行辩护职责，最大限度维护委托人的合法权益角度考虑，在刑事辩护中完全回避风险，寻求自保，而损害委托人的重大利益，显然有违律师执业道德要求。特别是在发现控方证人或被害人陈述存在重大漏洞、矛盾或模糊之处或者证人确实自愿陈述案件事实，如果不及时固定证据，该证人证言有可能受到各种因素干扰而改变或因不出庭而无法质证却又关系重大的，律师也应及时自行收集该控方证人证言或被害人陈述，但此时仍应理性考量可能存在的执业风险，并通过严格的自律意识和严密的取证方法将风险几率降至最低。具体方法为：（1）由两名律师参与，并将询问地点选择在律师事务所进行，以侦查机关、公诉机关收集证人证言的严格程序收集辩方证据，实现程序合法性的最大化；（2）邀约当地社区（村委会或居委会）或公安派出所、司法所的相关工作人员到场见证；（3）应让证人、被害人就证言改变的情况自行书写证言；（4）进行同步录音录像；（5）制作复核笔录，该复核笔录应记明证言制作时间、地点，参加的律师、记录人、证人、被害人以及见证人，对证人、被害人如实作证的告知程序以及其作证的自主性、自愿性的确认，然后就证人或被害人自书证言部分存在的漏洞、矛盾或模糊之处予以详细询问，最后由证人、见证人对该复核笔录的真实性签名并按指印加以确认。

　　（二）重构证人出庭作证的证据规则，实现庭审的实质化

　　为防范辩护律师调查取证的风险，如果辩护律师根据律师法及刑事诉讼法的规定，申请证人在法庭审理时出庭作证，并接受质证，辩护律师庭前调查取证特别是调取言词证据的必要性就会大大降低，不规范取证的可能和被追究风险也会大大降低。

　　在关于我国刑事诉讼法再修改的各种版本的专家建议稿对于我国司法实践中证人不出庭作证的问题，在相关审判程序及证据规则部分都提出了重构证人出庭作证的规则要求，例如，辩护律师持人民法院颁发的证人出庭令要求证人出庭作证的，证人不得拒绝。证人无正当理由拒绝出庭作证的，人民法院应当传唤其出庭作证，证人证言、鉴定结论经过庭审质证后，控辩双方不得在庭外单方面接触证人、鉴定人，也不得单方面对证人、鉴定人再行询问。[10]证人应当亲自出庭以口头方式进行陈述、接受质证，法律另有规定的除外。[11]证人必须依照人民法院的通知到庭，并如实陈述自己所了解的与案件有关的事实；证人无正当理由拒绝到庭作证，经劝说无效的，人民法院可以拘传，必要时可以处以罚款、拘留。[12]这种强制证人出庭作证的证据规则的建构及推行，才能在我国目前证人作证意识低、作证积极性不高的现状下促使证人当庭作证，使控辩双方在中立的法官面前出示证据、质疑证据，并以当庭质证后的证人证言作为定案的依据，从而使辩护律师可以在法庭上“以看得见的方式举证、质证”，最大限度减少司法机关不在场时自行收集证据的伪证风险。

　　（三）建构科学、合理的办案机关业绩考核机制

　　在办案机关业绩考核制度中，绝不能以静态的立案、批捕、起诉、判决有罪的结果或数量作为考核的主要指标，而应当构建动态的对刑事诉讼程序诸多环节进行实时、有效、内外结合、多主体参与的测评、考核机制；特别是加强对犯罪嫌疑人、被告人权益维护的权重指数配置：其一，对于有效防止了对犯罪嫌疑人错误立案、错误逮捕、错误起诉、错误定罪或错误量刑的司法行为应作为重要的考核指标，并赋予较高分值，明示加分；其二，对于严重侵害犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人诉讼权利的程序违法行为亦应作为重要的考核指标，并赋予较高分值，予以明示减分；其三，在考核指标中，应适当增加犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的调查问卷或反馈的测评项目，以加强业绩考核的客观性及多主体参与性，建构科学、合理的工作业绩测评、考核机制。

　　（四）将刑法第306条与刑法第307条整合，规定一般主体（刑法第305条伪证罪主体除外）均可成立的帮助毁灭、伪造证据、妨害作证罪[13]

　　笔者并不讳言，刑法规定本身存在缺陷和行为人的行为是否构成犯罪是两个截然不同的法律问题，绝不能因刑法规定的不足就否认现实存在这种犯罪。[14]对于违反职业道德及执业规范的伪证行为，世界各国大都通过律师职务犯罪的专门规定予以刑事打击与处罚。不能因刑法第306条的立法缺陷就回避或试图掩盖部分律师执业操守失范、执业道德沦丧、唯利是图的严重违规甚至犯罪行为。因而，对于刑法第306条，笔者并不认为应当废止，而主张应本着“对所有主体的严重伪证行为的统一、均衡定罪处罚”原则与刑法第307条进行整合、改造。

　　刑法第307条“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为”的表述对犯罪构成的界定比第306条的表述更为具体、明确且易于证明，应予借鉴。因此，对刑法第306条修正的思路可以是：将刑法第306条与307条整合为一个统一、规范的毁灭、伪造证据、帮助毁灭伪造证据、妨害作证罪条文，具体表述为：在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭、伪造证据，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人、委托代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。司法工作人员犯本罪的，从重处罚。

　　这种整合306条及307条的修律思路，能够体现在犯罪主体、客观行为上对于司法人员、刑事诉讼辩护人、诉讼代理人以及民事诉讼、行政诉讼委托代理人的平等对待，并明示从事司法工作的人员更应率先垂范、规范取证，如果故意犯本罪，应从重处罚。而对于犯罪客观方面行为的统一规范，不再将干扰国家公权力行使的刑事诉讼与干扰平等主体之间民事权益争议的民事诉讼及行政诉讼区别对待。这一修律思路无疑将凸显立法对我国的刑事辩护律师及其刑辩工作的体恤与关注，实现实体法层面上对辩护律师权益的维护与保障。

　　（五）建构规范的追诉程序

　　1.严格遵循职能管辖的法律规定，并将辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪的侦查、审查起诉上提一级。

　　对于辩护律师涉嫌伪证罪的案件侦查，虽然现行刑事诉讼法对于单位整体回避未作规定，但根据《人民检察院刑事诉讼规则》第14条规定：上级人民检察院在必要的时候，可以直接侦查或者组织、指挥、参与侦查下级人民检察院管辖的案件，也可以将本院管辖的案件交由下级人民检察院侦查；下级人民检察院认为案情重大、复杂，需要由上级人民检察院侦查的案件，可以请求移送上级人民检察院侦查。最高人民法院《解释》第18条规定：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第17条也规定：对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。显然，这些司法实践中具有法律约束力的司法解释或规章都隐含了对于案情重大或在当地社会影响较大等案情特殊的刑事案件，不宜由基层公检法机关受理时，可以上提一级由上一级公安机关、人民检察院、人民法院受理的法律主旨。那么，针对辩护人在进行原代理案件的辩护工作中涉嫌伪证罪的犯罪追诉，由于本源犯罪已由基层公安机关侦查、基层检察机关起诉，如果相应派生犯罪仍由原侦查机关进行侦查、原公诉机关进行审查起诉，显然容易因其“先人为主”的成见而陷于“利益有涉”的预断或报复的嫌疑境地。转由其上一级机关侦查、起诉、审理，更有利于消除大众的怀疑与担忧，体现司法的公信力。

　　2.构建对办案机关程序违法行为的程序性裁判机制 .

　　在辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪的追诉过程中，对于办案机关的程序违法行为应当引入司法审查机制，并明确规定：对于是否存在刑讯逼供等违法取证行为的事实，根据资源优势及证明难度的考量，应当由办案机关举证证明其收集言词证据的取证行为合法，否则，对于有合理理由相信办案机关使用暴力、威胁、引诱、欺骗等方法所收集的言词证据应予以排除，不作为定案的依据。

　　对于违法适用强制措施、超期羁押等程序性违法行为，则应构建程序性裁判及程序性制裁机制。人民法院要应权利受侵害的申请人的要求，对侦查行为的合法性进行司法审查，并对那些已被确定为违反法律程序的诉讼行为采取程序性制裁措施，通过设置被害人提起民事侵权诉讼、责令恢复原状、责令重新实施侦查行为、排除有关非法证据、宣告相关公诉、裁判无效的多层级递进、衔接的程序性制裁措施，[15]构建“审判之中的审判”，赋予辩护律师对侦查机关、公诉机关侦查、起诉中的侵权行为诉诸中立的司法机关进行司法审查的救济途径与权利。当然，目前，限于我国司法资源的有限性及我国追求“实体真实”的诉讼法律文化传统，对于程序性裁判及程序性制裁机制应当严格限制其适用范围及适用程序，将重大、疑难。复杂案件的严重程序违法行为作为审查的对象，并适当提升司法审查的管辖级别，以实现程序性裁判及程序性制裁的实质审查及制裁功效。

　　四、结语

　　中国法制现代化的进程中，辩护律师在刑事诉讼中的尴尬境地彰显了程序正义从理念到制度的艰难变革。实际上，辩护律师调查取证的风险，不仅来源于刑法第306条的宽泛解释，也来自于社会大众及其观念层面上对于辩护律师维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的误解与鄙视，这种对程序价值、犯罪嫌疑人、被告人主体地位、无罪推定理念的不解与排斥，才是刑事辩护的“不利”法治环境的深层次的风险源；另外，从我国辩护律师的素质现状来看，毋庸讳言，许多律师患有政治和思想上的侏儒症、财富物欲上的狂想症、组织纪律上的涣散症及心理上的麻木症，违反职业规范及执业纪律的高收费、打“人情”案、严重违反诉讼程序及执业规范的违规现象时有发生，而相应的律师职业规范及执业纪律方面的行政及行业规范过于粗疏，缺乏应有的细化指导，这是辩护律师遭受追诉、制裁的自身风险源；最后才是来自于制度层面上的显性风险源：辩方证据调查的司法保障机制缺失、以案卷笔录为中心的非实质化庭审方式、刑法第306条的模糊规定、对辩护律师伪证罪追诉程序的随意性等诸多因素的综合影响与作用。无疑，上述隐性与显性风险源的治理，也需要相辅相成、共促共融的综合治理。从社会理念上，应大力弘扬刑事诉讼“无罪推定”、“犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障”及“程序正义”理念；从律师自身角度，应深刻反思、检视律师行业管理上的漏洞与疏忽，并从完善律师行业执业规范的角度树立“惩戒即保护”的清醒认识，建立、完善律师惩戒的分流程序或承继程序，[16]将大量的律师违规行为通过律师行政管理机关或律师协会的惩戒机制加以疏导、排解，通过严格界分轻微违规、一般违规以及严重违规与构成犯罪的质的界限，将律师违规行为的不良社会影响减小到最低限度，并消减因律师涉嫌犯罪而对律师队伍造成的广泛的不良社会影响，从而最大限度保护律师队伍的社会声誉及威望，为律师健康执业创造良好的执业氛围。最后，刑事辩护律师调查取证权的完善及风险防范，依赖于进一步加强对辩护权行使的全面、规范保障，从被告人诉讼主体地位的实质确立、辩护权的有效保障机制，审判组织的独立性、庭审程序的实质化，直至构建公正、独立的司法审查及司法保障机制、办案机关业绩考核机制等一系列制度变革与完善。如果只是单方面依赖刑事诉讼法对辩护律师的调查取证权的立法修正，极有可能再度成为镜花水月，只有虚幻的美丽，而无实际助益。




【作者简介】
杨晓静，单位为山东政法学院刑事司法学院。


【参考文献】
[1]参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第18页。
[2]参见陈瑞华：“法律职业共同体形成了吗？——以辩护律师调查权问题为切入的分析（上）”，载《中国司法》2008年第2期。
[3]参见陈瑞华：“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”，载《法学研究》2006年第4期。
[4]参见万毅、师正清：“检察院绩效考核实证研究——以S市检察机关为样本的分析”，载《东方法学》2009年第1期。
[5]参见罗竹风主编：《汉语大词典》（第4卷），汉语大词典出版社1989年版。
[6]参见龙宗智著：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第83页。
[7]根据张明楷教授的体系解释：行为人单独实施毁灭、伪造证据行为的，亦可纳入帮助当事人毁灭、伪造证据行为中。参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第876-877页。
[8]参见余为青：“侦查阶段辩护律师调查取证权的比较法考察”，载《中国刑事法杂志》2009年第3期。
[9]参见陈卫东主编：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版，第421-422页。
[10]田文昌、陈瑞华主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第84页。
[11]徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第235页。
[12]陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第206页。
[13]陈兴良教授指出：取消刑法第306条的规定，将辩护人的妨害作证行为归并到刑法第307条乃是上策。参见陈兴良：“辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入”，载《政法论坛》2004年第5期。
[14]参见贾宇：“刑法第306条的困境及其解围”，载《检察风云》2010年第3期。
[15]参见陈瑞华著：《程序性制裁理论》（第二版），中国法制出版社2010年版，第408页。
[16]陈瑞华教授在德恒论坛发表的《律师伪证罪：存与废》讲演中强调：应该建立起律师惩戒程序作为追究律师责任的前置程序，一般国家的律师协会都拥有对律师的惩戒权，有的国家还规定律师协会和法院共同拥有对律师的惩戒权。在该思路启发下笔者有此提法。