论刑事和解视野中的犯罪客体价值（下）——对误入歧途的刑事和解制度的批判

【出处】《现代法学》(重庆)2009年1期
【摘要】在目前国内有关刑事和解的理论研究和实务操作中，均存在着过度抬高被害人地位的问题，似乎只要被害人谅解犯罪嫌疑人，案件就可以无条件地适用刑事和解。而从本质上讲，犯罪嫌疑人和被害人之间的和解协议能否得到司法机关的认可并导致量刑上的从宽处理，既取决于被害人有无刑事实体处分权，也受到犯罪嫌疑人的人身危险性等因素的制约。因此，被害人的谅解并不是刑事和解的核心要素，应当重视犯罪客体在刑事和解中的价值，它决定着被害人刑事实体处分权的有无与刑事和解的适用范围。
【关键词】刑事和解；被害人；犯罪客体；刑事实体处分权
【写作年份】2009年


【正文】

　　三、犯罪客体：刑事和解适用范围的判定标尺

　　尽管个案中犯罪人属于累犯（过大的人身危险性和再犯可能性）等因素都是导致司法机关不认可和接受犯罪人与被害人之间和解协议的重要因素，但是，从被害人有无刑事实体处分权的角度来看，在宏观上对刑事和解适用范围的界定，还是应当基于犯罪客体理论来反思和把握。

　　（一）传统观点与实践的反思

　　关于刑事和解所适用的案件范围，西方各国的法律规定各有不同。英国法律规定，刑事和解制度主要适用于财产犯罪和初犯；加拿大法律则规定，它适用于轻犯罪、经济犯罪和环境犯罪；德国刑法虽然对和解的适用没有限制，但在实践中却具体要求须具备如下要素：(1)愿意参加者；(2)被害人是个人的；(3)坦白的加害人；(4)案件的事实和状况能明确地证实；(5)限于轻微犯罪和一般的犯罪152-154。对于严重刑事案件能否适用刑事和解，不管是司法实践还是理论研究，均有不同意见。在美国，最近几年来越来越多的严重暴力性犯罪的被害人在调停人的协助下积极寻求在一个安全可控的环境中与加害人会面，以讨论犯罪的严重影响，寻找一种更加有效的伤害治疗方式。

　　在我国，关于刑事和解适用的案件范围，理论和实务上的认识比较统一，即适用于轻微的刑事案件。这些案件的特点有：(1)犯罪主体是未成年人或者成年人初犯；(2)从主观恶性上看，加害人无明显残害被害人的故意，或者犯罪系过失犯罪；(3)从被害人和加害人的关系上来看，他们之间具有家庭、亲朋、邻里等较为熟悉的关系；(4)从犯罪情节上看，情节不恶劣；(5)法定刑以及可能的宣告刑都比较低，法定最高刑应当是3年以下有期徒刑。在这样的认识之下，似乎轻微刑事案件才是刑事和解制度适用的恰当对象。

　　笔者认为，这样的观点是不妥当的。从刑事和解的本质和目的来看，如果被害人基于其刑事实体处分权谅解了真诚悔过的加害人，那么被犯罪行为损害的正常社会关系和秩序即已得到修复，国家此时只需进行审查和监督而已，没有必要再动用刑罚来追究已无人身危险性的加害人的责任--这是无效益也无效率的工作。否则，相对严重的刑事案件中的加害人即便真诚地悔悟和改过自新，也是无法得到国家和社会的宽容对待的，从而也无法顺利地复归社会，这与刑事和解的目的南辕北辙。有学者认为：“如果当犯罪不是十分明显的对国家和社会的侵害和危害时，例如因家庭成员之间的恩恩怨怨引发的犯罪，社会个人之间因一时处事不当引发的犯罪，人们之间一些事出有因的小额财产犯罪等，我们是否也应当征询一下被害人的意见和态度？如果公民个人愿意将对违法犯罪的处理交由国家行使时，那自然名正言顺，无话可说。而当被害人愿意息事宁人，而此时国家是否有必要时时事事越俎代庖，包揽一切？国家是否更应当首先提供一个让他们彼此和解的平台，顺其自然？”[26]应当说，这一观点中有关涉及私人法益的犯罪可以适用刑事和解的立场是值得肯定的。换一个角度而言，轻微与严重，本来就是社会主体意志的认识，其评判标准具有相对性，随着社会主体价值评判标准的变化而变化。以这样一个模糊、易变的界限来区分案件是否适用刑事和解，既可能限制刑事和解的正确适用，又可能不慎将其置于滥用、误用的尴尬处境。

　　我国也有学者对此种观点进行了反驳。该学者认为，刑事和解的真谛在于加害人的真诚致歉、主动赔偿和被害人的真心、自愿谅解。原则上说，只要刑事案件没有涉及社会公共和国家的利益，只要存在被害人，就有可能实现被害人与加害人之间的和解。即便是比较严重的刑事犯罪，加害人的真诚致歉与主动赔偿有时候也能平息被害人及其家属的痛苦、愤恨。如果采取公诉、国家严厉审判的方式，反而对被害人的实际利益难以有效地予以补偿。不问具体犯罪的性质、加害人与被害人的实际情况，一概对较为严重的刑事犯罪案件排斥适用刑事和解，这种做法似乎过于绝对，也未必明智。在美国，也只有得克萨斯州被害人服务处是目前唯一排斥为严重暴力犯罪被害人提供刑事和解服务的州立机构[15]。这一论述较为切中肯綮。

　　（二）适用刑事和解的正确方式：以犯罪客体为判定标尺

　　鉴于近年来犯罪客体理论遭到了诸多批判与非难的情况，甚至有学者提出：“犯罪客体实际上是一个巨大而空洞的价值符号，是刑法理论的累赘，没有继续存在的必要”[27]。因此，这里首先有必要对犯罪客体的理论价值进行重申，回应对犯罪客体的相关质疑，否则笔者的观点也无立足之基础。

　　犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系，而且侵犯的社会关系越重要，犯罪对社会的危害性就越大。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。研究犯罪客体有助于我们认识犯罪的本质特征，有助于准确定罪，有助于正确量刑[28]。批判意见认为，通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护。这是一种过分强调国家权力的做法，它会导致一系列危险，不利于保障人权和实现法治[29]。

　　上述批判意见固然有一定的道理，但是，笔者认为，导致这种现状的原因并不是犯罪构成体系本身，而是由于学者们在给犯罪客体下定义时犯了循环定义的毛病。正如有学者指出的那样，所谓犯罪，本来就是严重危害社会即严重侵犯刑法所保护的客体、值得刑罚处罚的行为，其成立以对客体造成实际侵害或者现实威胁为条件。但是，通说在定义什么是犯罪客体时，却又说犯罪客体就是“犯罪行为所侵犯的社会关系”。这样，在犯罪和犯罪客体的叙述当中，二者互相限定，循环定义，这显然是不符合定义的基本原理的。其实，犯罪客体就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，杀人犯罪中人的生命、财产犯罪中他人对财产的所有权以及以租赁、借贷等为根据的合法处分权，就是犯罪客体的具体体现。这些社会关系或者利益，在《刑法》分则所规定的各个相应条款中存在，是制定这些条款的前提，即便没有受到犯罪行为的侵害，它也是客观存在并受刑法保护的。因此，完全没有必要以“为犯罪所侵害”来对其加似修饰[30]。

　　由于存在上述定义上的问题，因此，过去在对犯罪构成体系的研究当中，有很多人主张，犯罪客体不是犯罪构成要件，应当将其从犯罪构成中排除出去。:（注释2：一般认为，最早提出这个观点的是张文教授。（参见：张文.关于犯罪构成理论的几个问题的探索.法学论文集（续集）.北京：光明日报出版社，1985:252.）刘生荣博士在《犯罪构成原理》（法律出版社1997年版）、杨兴培教授在《犯罪构成的反思与重构》（载于《政法论坛》1999年第2期）中均认同这一观点，并从不同角度进行了论证。另外，张明楷教授一方面认为，犯罪客体不是犯罪构成要件；但是，另一方面，他又认为犯罪构成其他要件都是以犯罪客体为核心确定的，并认为将犯罪客体放在犯罪构成要件的首位，有利于对犯罪构成进行实质性的理解，从而有利于犯罪构成理论的深化。（参见：张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2003:134:138.）但是，笔者认为，在我国的犯罪构成体系当中，是无法将其排除在外的。正如有学者所言，我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合。行为是否符合实质构成，取决于其是否侵犯了犯罪客体要件。如果将犯罪客体要件排除的话，犯罪构成就会成为一个徒具形式内容的空壳，就会完全偏离我国刑法中犯罪构成体系的特征[32-51]。具体而言包括以下两个方面：(1)不考虑犯罪客体，将无法把握犯罪构成中的客观方面要件和主观方面要件的实体内容。从形式的犯罪构成和实质的犯罪构成相统一的角度来看，成立某一具体犯罪的危害行为即实行行为，不仅要求该行为在形式上符合该罪的外形，而且还要求在实质上具有成立该罪的危害行为所预定的危险。例如，盗窃罪的犯罪客体是所有权以及其他的合法占有。在行为人将自己的被盗财物从盗窃犯那里秘密取回的时候，如果不考虑盗窃罪的犯罪客体，就无法认定该行为的性质。在犯罪主观要件的认定上，也同样如此。(2)将犯罪客体从犯罪构成中排除出去，也无法对具体犯罪进行认定，从而使犯罪构成的犯罪个别化机能丧失。例如，盗窃正在使用中的照明电线或者通讯电缆的行为和盗窃已经废弃不用的电线或者电缆的行为，二者在形式上完全一致，但是，在具体的犯罪认定上，结论会大不相同，一个构成盗窃罪，另一个则构成破坏电力设备罪。之所以会出现这种结局，就是犯罪客体起了关键作用。前者侵害的是财产所有权，而后者侵害的则是公共安全。

　　在阐明犯罪客体存在于我国犯罪构成体系的必然性后，有必要结合本文的观点予以阐释。前文在论述被害人角色在刑事和解中的正确定位时已经提到，犯罪客体及犯罪客体所代表的法益的最终指向，决定了被害人刑事实体处分权的有无，进而决定了被害人能否向司法机关请求适用刑事和解。当然，能否请求适用刑事和解与是否应当适用刑事和解，是两个完全不同的概念。前者是对被害人实体处分权利的判断，后者是司法机关在考虑案件实际情况后对被害人请求的回应。笔者认为，以犯罪客体这一所有犯罪都必须具备的要素为基础，根据犯罪所侵害的法益、社会关系的不同属性（属于个人还是属于社会、国家，或者两者兼而有之），能够清晰界定出刑事和解制度的适用范围：第一，犯罪客体仅涉及纯粹的个人法益时，可以在被害人请求的基础上适用刑事和解。但不是必须适用，具体情况由司法机关掌握。第二，犯罪客体涉及社会、国家等公共法益时，不得适用刑事和解。换言之，被害人对于此类案件根本就不具有实体处分的权利，这也是犯罪客体在刑事和解视野中的价值。

　　从犯罪所侵害的法益、社会关系的不同属性（属于个人还是属于社会、国家，或者两者兼而有之）出发，结合现有的犯罪客体相关理论（简单客体与复杂客体），可以概括性地对犯罪客体进行如下分类。笔者下面分别对以上各种情况能否适用刑事和解进行论述：

　　1.简单客体下刑事和解的适用与否

　　简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系[28]59。根据社会关系的属性，可进一步区分为涉及私人法益的单一客体和涉及公共法益的单一客体，其能否适用刑事和解的应当具体分析：

　　(1)涉及私人法益的单一客体

　　按照笔者的观点，仅涉及私人法益的犯罪，哪怕是性质较为严重的犯罪，也应当给予被害人实体处分权，将启动刑事和解的主动权（而非决定权）赋予案件的被害人，在司法机关的审查下决定是否适用刑事和解。其理由已在前文反思传统观点的部分有所涉及，在此不赘。

　　需要探讨的一个问题是，严重如故意杀人罪等侵害私人法益的恶性犯罪能否适用刑事和解？理论通说和实务操作一般认为，刑事和解仅适用于依法判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件，因而自然是对此持否定观点。然而亦有赞成者认为，死刑案件，如果被告人认罪、谢罪、补偿，且被害方同意从轻处理，人民法院也是可以考虑从轻处罚的[1]5-7。笔者赞同这一种观点，并认为在实践中需要澄清以下几点：

　　第一，刑事和解不等于不追究刑事责任

　　目前我国刑事和解的通常模式是被害人与加害人于审查起诉阶段自愿达成赔偿协议，且被害人明确表示不再追究加害人的刑事责任，由检察机关依法对加害人作出相对不起诉处理，因而往往表现为不追究刑事责任。但实际上，刑事和解的结果不仅包括不追究刑事责任，而且还包括从轻、减轻或者免除处罚。因而，在故意杀人罪中，法院可以根据被害人与加害人的和解从宽处罚加害人，当然这种从宽处罚的范围应严格限制。这也与2007年最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条之规定的精神吻合，该条指出，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，被告人因被害方的过错行为引发的案件，被告人案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。

　　第二，刑事和解不等于替代刑罚的措施

　　虽然通过刑事和解可以有效地化解被害人与加害人之间的矛盾，从而对加害人终止刑事程序或者判处免刑、缓刑，或者从轻、减轻刑罚，但是，这并不能说明刑事和解制度属于刑罚替代措施。刑事和解的作用在于分析加害人悔罪和人身危险性降低的情况，为量刑时实现罪责刑相适应服务。尽管在某些轻微刑事案件中，可以通过刑事和解来减轻或者免除加害人的刑罚，但是，对于其他可以适用刑事和解的案件来说，刑事和解的作用更多地在于保护被害人的权益，并实现对罪犯的有效教育与矫治。也正因为如此，不应以刑事犯罪案件的严重状况来限定刑事和解制度的适用[15]。

　　第三，被害人提出刑事和解的请求不等于司法机关必须认可

　　刑事和解实质上是国家尊重和认可社会、被害人自我净化犯罪的能力和结果，但是，这种尊重和认可是有条件的，也即必须保证国家刑法的价值（秩序与安全）、刑罚的目的（报应与预防）已经实现或部分实现；而如果国家刑法的价值、刑罚的目的根本没有实现或者无从实现（譬如加害人毫无悔过之心、人身危险性并没有消除），则国家只能根据案件的实际情况，不考虑被害人与加害人之间的和解协议，迳行作出其认为符合最大效益的判决。例如，在故意杀人案件中，如果加害人仅仅因恐惧可能被判处死刑而积极与被害人协商达成刑事和解，其主观恶性、人身危险性并没有消除或下降，那么这种为逃避死刑惩罚而达成的刑事和解，完全没有达到刑事和解所追求的修复被损害的社会正常关系、秩序，从而使得加害人更容易复归社会的效果，此时法院就可以并且应当不考虑刑事和解的内容而依法作出判决。

　　(2)涉及公共法益的单一客体

　　根据上述探讨，已给可以得出一个基本结论：在犯罪侵犯的客体仅仅涉及国家法益或社会法益的情况下，被害人不存在实体处分权，无权请求适用刑事和解，整个案件自然也就不可能适用刑事和解。

　　在此应当说明的一点是，必须把犯罪客体与犯罪危害后果进行区分，更进一步地说就是必须严格且明确地把犯罪客体所对应的被害人与犯罪危害后果所对应的“被害人”进行区分。侵害客体为国家法益或社会法益的犯罪，其被害人往往是抽象的国家、社会和不特定的大多数人，这个被害人是由犯罪客体决定的，并且在犯罪危害后果出现之前就已经存在，而且永远存在，譬如背叛国家罪；而对于犯罪危害后果所对应的“被害人”而言，由于危害后果往往是现实的、具体的，所以这类“被害人”可能是具体的存在，是社会中真实的个人或单位，也有可能因为某些犯罪不需要危害后果而不存在具体的被害人，譬如行为犯、危险犯就不需要危害后果的存在，从而也就可能没有相对应的现实的“被害人”存在。

　　之所以指出这个问题，是因为在某些侵害公共法益的犯罪中（结果犯），譬如交通肇事罪，会出现而且必然出现与危害后果相对应的现实的“被害人”，此时就引发了犯罪客体（公共交通管理范围内的运输安全）以及其所对应的被害人（不特定的社会多数人）与案件中的现实危害后果（人、财、物受损）及其所对应的“被害人”（具体的个人）两者之间的矛盾和对立。而有些理论与实践认为，后一类“被害人”在客观上受到了损害，因而从维护其利益的角度出发，认为他们才是真正的被害人，具有决定是否适用刑事和解的权利，从而认为涉及公共法益的犯罪也可以适用刑事和解。例如，有论者认为，社会利益是不特定多数个人利益的集合，社会利益都应当还原成个人利益。因此，他们认为，“社会”可被还原为其构成要素的“个人”，而给予“社会”超越个人的独立存在性是错误的。在侵害社会利益的场合，应该考虑到这种犯罪究竟对个人利益产生多大的侵害和危害，把个人法益看作该犯罪的保护法益。这样一来，日本刑法骚扰罪中的“公共安全”就被还原为“公众的生命、身体及财产安全”；赌博罪中的“勤劳美德”就被还原为“赌博者的财产”；宗教犯罪上的“宗教秩序”就被还原为“公众的宗教感情”（即不特定多数个人的感情）等[31]。

　　笔者认为，这种观点是有问题的，它虽然对于法益概念的实在化有一些贡献，但整体上不可取。社会利益在本质上不同于个人利益，它并非个人利益的简单复合，而是有其自在自为的内容。尽管个人是不可替代性的自体存在，但其个性是否能发挥以及发挥的程度如何与社会有着密切的联系。换言之，社会与个人是一种相互依存的关系，没有个体，当然就没有社会，同样，没有具有独特品性的社会或社会环境，个人也无法得以生存[32]。至于以此来主张涉及公共法益的犯罪也可以适用刑事和解的理论，更是存在片面性，它完全没有区分犯罪客体与犯罪危害后果，更没有区分犯罪客体所对应的被害人与犯罪危害后果所对应的“被害人”。按照此种理论，完全有可能产生这样一种悖论：同是爆炸罪，罪犯甲在实施过程中致数人轻伤、重伤不等，而罪犯乙在实施过程中则未能损害到任何人；在甲案中，由于存在具体的受害人，所以条件许可就可以进行刑事和解，对甲免除或减轻部分刑罚，在乙案中，由于不存在具体的受害人，所以即便乙和甲一样具备了悔改之心，仍然不具备减免刑罚的条件。一言以蔽之，这是在变相鼓励罪犯在任何情况下、任何犯罪中都去寻找或创造一个具体的“被害人”，从而为争取刑事和解等宽大处理措施创造条件、铺平道路。

　　综上所述，笔者认为，由于犯罪危害后果所对应的“被害人”的局限性，例如它始终处于具体、少数、不稳定的状态，不可能代表也代表不了社会不特定多数人在犯罪成立时所遭受的损失等，更无法回避潜在的被害人的客观存在等实际情况；同时，也由于犯罪危害后果本身所具有的局限性，它并不存在于所有犯罪，因而这两者是不能与犯罪客体及其所对应的被害人相提并论的，以之为基础主张在单一客体是公共法益的情况下仍可适用刑事和解的理论也是经不起推敲的。即便现实的被害人真的谅解了加害人，它也无权请求适用刑事和解，因为真正的被害人，即国家、社会、社会的不特定多数人早已在国家职能的设定中，委托国家司法机关依法追究侵害其法益的罪犯。换言之，这是国家司法机关履行其部分职能的表现。

　　2.复杂客体下刑事和解的适用与否

　　复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系。根据直接客体在犯罪中受危害的程度、机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，分为主要客体、次要客体和随机客体[28]57。由于随机客体是犯罪构成的选择要件，可能出现也可能不出现，一旦出现也只影响量刑不影响定罪，因而笔者在此略去对它的讨论。在此，根据主要客体的性质，笔者将复杂客体简单地分为两大类：主要客体是公共法益的复杂客体和主要客体是私人法益的复杂客体；同时，又根据次要客体的性质对每一大类再进行了细致的划分。在犯罪行为侵害的是复杂客体时，刑事和解适用与否的具体情况是：

　　(1)主要客体是涉及公共法益的复杂客体

　　主要客体是公共利益的，它的次要客体并不一定是公共利益。因此，根据次要客体的性质，又可以进行进一步的划分：

　　第一，次要客体仍是涉及公共法益的复杂客体

　　这一类复杂客体中，尽管存在两种以上的具体社会关系，但都是涉及国家、社会、不特定多数人的利益，与直接的个人利益无关。这里需要注意与危害后果涉及的利益相区别，譬如生产、销售假药罪的犯罪客体是国家对药品的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全。换言之，这类客体与仅涉及公共法益的单一客体一样，只是在客体数量上有所区别。因而，侵害此类客体的犯罪，即便是再轻微的犯罪，同样也不能适用刑事和解。

　　第二，次要客体是涉及私人法益的复杂客体

　　在这一类犯罪中，问题似乎比较复杂，因为它同时涉及到公共法益与私人法益这两种完全不同属性的犯罪客体。笔者认为，此类犯罪仍然不适用刑事和解，具体理由如下：

　　首先，在此类犯罪中，被害人（私人法益）的事先承诺不具有阻却违法性。德日刑法理论通说认为，即使犯罪主要侵害的是被害人的个人法益，但如果同时包含国家法益和社会法益的犯罪，承诺一般不阻却违法性[33]。既然加害人、加害行为的整体社会危害性不因部分被害人的事先同意而消除，同理，部分被害人的事后谅解也不能消除其社会危害性，故不符合适用刑事和解的条件。

　　其次，代表性或曰包容性的问题。此类犯罪实际上存在两类被害人，一是公共法益所对应的被害人，即国家、社会、不特定多数人；二是私人法益所对应的被害人，即个人。个人不可能代表社会的不特定多数人，社会的不特定多数人却能包容个人。同理，由社会的不特定多数人通过法律形式授权的司法机关，既能追究侵害不特定多数人利益的犯罪，保护公共法益，又能追究侵害个人利益的犯罪，保护私人法益，在某种程度上实现两者的兼顾。而如果赋予私人法益所对应的被害人即个人以实体处分的权利，那么，由于其利益的重心在于自己，同时也由于其不可能一一识别被害的社会不特定多数人（反之，被害的个人是可以由司法机关一一识别的），那么公共利益的保护和恢复就不可避免地受到影响乃至忽视。从这一点来看，此类犯罪也不宜适用刑事和解。

　　但是，应当指出的是，相关理论和实践中存在着将此类犯罪误用刑事和解的现象。以较为常见的妨害公务罪为例，该罪侵犯的客体是复杂客体，其中主要客体为国家对社会的正常管理秩序，次要客体为国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员等的人身权利。:（注释3：也有学者认为，妨害公务罪侵犯的客体是简单客体。参见：赵秉志.刑法争议问题（下卷）.郑州：河南人民出版社，1996:435.）对于这种侵犯公私混合法益的犯罪，即便国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员的人身权利受到侵害，他们也不得享有刑事实体处分权，更不涉及适用刑事和解的问题。但是，在实践中确实存在妨害公务案件适用刑事和解的情形：

　　2008年2月26日，南京市白下区检察院在审查一起情节较轻的妨害公务案中查明：犯罪嫌疑人刘某系初犯，归案后认罪态度诚恳，并愿意向被害人赔礼道歉和赔偿损失。该检察院认为，此案具备适用非刑罚化处理的条件，由犯罪嫌疑人刘某当面向被打交警赔礼道歉，并赔偿医疗费等费用2500元，其诚恳的态度得到了被害人的谅解。不仅如此，该检察院还要进一步探索实现妨害公务罪刑事和解最佳成效的途径[34]。

　　在笔者看来，这是一种对刑事和解的典型误用。其错误在于：

　　第一，对公共法益的忽视

　　此案的办案人员仅仅考虑被害人与加害人之间的和解事项，而忽视了妨害公务罪对国家、社会正常管理秩序的侵害。很显然，此案中被伤害的交警无权以个人名义代表国家进行和解。他对行为人表示谅解的行为并不能影响到司法机关对社会公众利益的保护和恢复，而此案的办案人员恰恰忽视了这一点。如果可以因公务人员私人谅解这一不稳定的因素影响对涉及公共利益案件的处理，那么首先是使法律的尊严荡然无存，同时，公共利益的保护也将彻底成为一句空话，社会的公平、正义将难以实现。

　　第二，被浅层次的刑事和解理论误导

　　刑事和解的浅层次理论一般认为，刑事和解适用条件包括：犯罪事实清楚、加害人有悔罪表现、被害人谅解、加害人积极赔偿以及属于轻微刑事案件（法定刑在3年以下有期徒刑）。在形式上，本案完全符合这些条件，但这一理论只是列举式归纳了一些刑事和解的适用条件，并不能从本质上清晰界定出刑事和解的适用范围。对此，上文已有所论述，在此不赘。

　　第三，对因刑事和解不诉与因犯罪事实不诉的混淆

　　就本案情节而言，检察机关对犯罪嫌疑人作出相对不起诉处理不存在争议。但是，这种相对不起诉处理决定必须是检察机关基于犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法作出的处理决定，而非基于被害人与加害人的刑事和解作出。虽然本案在处理结果上两者则没有区别，但是在处理依据上两者则存在本质性的区别，前者是检察机关基于犯罪事实和情节作出的处理，具有合法性和正当性；而后者则是检察机关基于对“无权和解”的和解协议的认可和接受而作出的处理，不具有合法性和正当性。正如有论者所言，公务人员要求并收取赔偿费后，给予所谓的谅解并向司法机关表示同意不追究行为人责任的行为，严格说是以合法面目实施的权钱交易，更不能给予认可、支持和鼓励，否则政策的良好社会效果将无法体现[35]。

　　(2)主要客体是涉及私人法益的复杂客体

　　即使主要客体仅仅涉及私人法益，也不能一概而论地认为都可以适用刑事和解，而要充分考虑次要客体的性质。因此，根据次要客体的性质，又可以进行进一步的划分：

　　第一，次要客体是涉及公共法益的复杂客体

　　此类犯罪的情况基本上等同于主要客体是公共法益、次要客体是私人法益的犯罪。两者都是同时涉及公共法益与私人法益，只不过客体的排列次序不一致，这虽然会影响到罪名的设置、在刑法典中归属章节的不同等，但是在法益的代表与保护方面并没有实质的区别。因而此类犯罪也不适用刑事和解，具体理由可参考上文论述。

　　需要说明的一点是，根据现行刑法典的章节编排，此类犯罪的典型代表是刑讯逼供罪，它侵犯的客体是复杂客体，其中主要客体为公民的人身权利，次要客体为司法机关的正常活动。这种归属值得商榷，因为刑讯逼供罪虽然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的生命健康权和自由权等人身权利，但是它与侵犯公民人身权利罪中的其他犯罪如故意伤害罪、故意杀人罪相比却有着本质的区别。故意伤害罪、故意杀人罪在犯罪客体、犯罪对象及犯罪行为手段等很多方面并无限制，属于典型的自然犯；而刑讯逼供罪是法定犯，要求必须是特殊的犯罪主体、侵害特殊的犯罪对象、实施了特殊的犯罪行为，强调这些特殊性都是借助于国家权力显现出来的，而非故意伤害罪、故意杀人罪所能包容[36]。纵观国外立法，大多数国家或将刑讯逼供罪规定于渎职罪中，例如德国和日本的刑事立法；或将该罪归入妨害司法活动的犯罪之中，例如俄罗斯、越南的刑法典。因此，有必要将刑讯逼供罪归于渎职罪。但是，应当指出的是，不论将刑讯逼供罪归于侵犯公民人身权利罪还是渎职罪，都不适用刑事和解。

　　实践中的问题还在于，对刑讯逼供致人伤残、死亡的情形能否适用刑事和解。《刑法》第247条规定：“（刑讯逼供）致人伤残、死亡，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。”换言之，这种由刑讯逼供罪转化而来的故意伤害罪、故意杀人罪能否适用刑事和解？在上文的讨论中，笔者认为，故意杀人罪和故意伤害罪可以适用刑事和解。但是，对于这种转化犯，应当排除在刑事和解的适用范围之外。其理由是：刑讯逼供罪不能为故意伤害罪、故意杀人罪所包容，立法上之所以如此规定，主要是从罪责刑相适应的角度来考虑的，因而刑讯逼供的罪质并没有改变，也无法改变。同理，在日本也存在类似的认识，对于比公务执行妨害罪更重处罚的暴行，大致是针对个人法益的犯罪，但很难认为作为针对国家法益的本罪能轻易被其所吸收[33]353。虽然法律对这种情形规定为转化犯，（注释4：这种规定是值得商榷的，它完全改变了刑讯逼供罪的罪质特征。笔者认为，将其规定为结果加重犯更合理。）但是伤残、死亡的原因并没有因此而转化，遭侵犯的司法机关正常活动这一客体也没有因此而转化，因而这种转化的故意伤害罪、故意杀人罪与普通的故意伤害罪、故意杀人罪存在着本质区别，同样不适用刑事和解。

　　第二，次要客体仍是涉及私人法益的复杂客体

　　此类犯罪的典型代表是抢劫罪。该罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯公私财产权利，又侵犯他人人身权利，虽然两种客体之间存在差异，但是涉及的都是私人法益。对于这类犯罪，被害人一般情况下都享有刑事实体处分权，可自愿与加害人达成和解，并进而请求司法机关对其协议进行审查、认定。一般来说，如果和解协议不违背公共利益且有利于社会关系的恢复、加害人的顺利回归社会，国家应当尊重和认可社会、被害人这种自我净化的能力和结果，依法决定是否对加害人终止刑事诉讼程序，或者从轻、减轻、免除处罚。事实上，一些省、市司法机关已经将刑事和解的范围由轻伤害案件扩展至轻微的盗窃、抢劫案件。

　　（三）更进一步的深思：仅仅侵犯的是涉及个人法益的行为是否就全部可以无条件地适用刑事和解制度？

　　在笔者根据犯罪客体理论、以犯罪客体类型为标尺反思了刑事和解制度的适用范围和标准之后，一个必然形成的问题是：是否所有仅仅侵犯的是涉及个人法益的行为就全部可以无条件地适用刑事和解制度？对此，笔者认为，根据犯罪客体理论当然可以推导出这一结论。但是，在这一问题上，还应当指出的一点是，对于危害公共安全的犯罪（即使是交通肇事罪等轻罪），之所以不能够允许适用刑事和解制度，如前所述，其原因在于，这些犯罪的犯罪对象是不特定多数人的生命、健康和财产等，而客观上成为损害对象的个别的、具体的、少数的“被害人”实际上只是危害结果意义上的“被害人”因此他们无权进行刑事和解。那么，这里要提出的问题是，对于侵犯的客体是仅仅涉及个人法益的犯罪，如果犯罪人和被害人之间没有特定的关系，被害人在犯罪之前是不特定的，那么，是否也可以适用刑事和解制度？笔者的答案是否定的，其理由是：犯罪客体理论只是能否适用刑事和解制度的一个标尺，只是重要标尺，但是，它却不是唯一的标准。当前刑事和解理论和实践误入歧途的原因有二：一方面过度重视被害人的地位，过度重视被害人对加害人的原谅，因此，忽视了被害人是否有权谅解；另一方面则忽视了在被害人谅解的情况下，犯罪人的人身危险性可能是依然存在的，而且可能仍然极大，因此，被害人的谅解并不等于消减了犯罪人的人身危险性，其结果就是要么无法消减刑罚适用的必要性，要么无法消减刑罚适用的量（即从宽处罚）。基于此，应当指出的是，有些犯罪从形式上看或者说简单地从犯罪客体理论来看，被害人似乎有进行刑事和解的权限，即犯罪侵犯的仅仅是涉及个人法益的客体，但是，由于犯罪人实施犯罪和选择被害人的随机性，因而它不仅仅反映了犯罪人在此种情况下过大的人身危险性和对社会整体的危险，而且由于其犯罪的随机性和被害人的潜在不特定性，这类犯罪已经具有针对社会秩序的性质，而具体被害人也是作为众多潜在的被害人中的一个而最终沦为明确、具体的被害人的，因此，此时被害人在实质上是否有进行刑事和解的权利就存在疑问。

　　应当说，在这种情况下，由于犯罪人实施犯罪时选择的加害对象是随机的，因而被害人实际上也是不特定的，任何人都可能由于在特定的时间出现在特定的场合而随机地沦为被害人，此时，犯罪人实际上是以社会或者社会秩序作为犯罪对象的，受到危害、威胁的实际上并不仅仅限于最终成为被害人的某个人或者某几个人。因此，这种犯罪形式上虽然仅仅侵犯涉及个人法益的客体，但是，在本质上已经具有破坏社会秩序甚至危害公共安全的性质。被害人客观上虽然基于犯罪人的加害行为而在法律上成为被害人，但是，他无权代表社会全体公众来原谅牙口罪人，因此他无权进行刑事和解。对此，最高人民法院张军副院长也曾经表达过类似的观点，他说：“无特定目标的杀人、抢劫犯罪，危害公共安全犯罪，即使被害方谅解，原则上也不得从宽。因为这类犯罪的被害人是不特定的，一定范围内的社会公众都有可能成为被侵害的目标，都是潜在的被害人。此类犯罪分子往往主观恶性很大，是以社会、社会制度或者社会秩序为犯罪对象，与社会为敌，往往不堪改造。这次是甲受害，换一个场合、换一个条件可能就是乙受害。由于受威胁、危害的是全体公众，被害方个人不能代表全体公众的态度，不能消除罪犯对他人的威胁和危害，因此，不能仅仅以被害方的谅解作为对这类犯罪从宽处罚的理由。”[37]也就是说，即使犯罪侵犯的是仅仅涉及个人法益的客体，除了偶然出现的过失犯罪案件以外，也不允许全部无条件地、不加区别地适用刑事和解制度，只能对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件适用。例如，这类案件大多是由于家庭内部、邻里之间鸡毛蒜皮的琐事所引起的，或者是因为婚恋、奸情等所引发，基本上都是事出有因，而且侵害对象特定，既使从宽处罚（包括在杀人等案件中不判处死刑）或者免予处罚，犯罪人一般也不会在释放后再去实施同类犯罪。对于此种案件，可以说不仅仅是基于犯罪客体理论而考虑到了被害人有刑事实体处分权，有进行刑事和解的权限，而且也充分考虑到了犯罪人的人身危险性问题。在这类案件中，对犯罪人定罪量刑时从宽处罚或者免予处罚，往往只是为了实现一般预防，一般不存在特殊预防的问题，因为犯罪人的人身危险性已经基于其真诚悔改等表现而基本上可以判定已经消除，因此，司法机关可以认可和接受被害人和犯罪人之间的刑事和解。

　　同理，关于累犯的问题也是如此。如果犯罪人是累犯，那么即使被害人真诚原谅犯罪人，司法机关也不一定接受双方的和解。这是因为，犯罪人再次犯罪的事实本身，就已经表明了他较大的人身危害性和再犯可能性，被害人虽然有权进行刑事和解，但是双方的此种和解根本无法消除犯罪人侵犯其他被害人的可能性。毕竟刑事案件在性质上已经不仅仅是犯罪人和被害人之间的简单纠纷，司法机关认可犯罪人和被害人双方的和解协议的重要法理依据之一在于：犯罪人已经真诚悔改，对其适用刑罚从功利主义角度考虑已经变得意义不大。




【作者简介】
于志刚，中国政法大学教授。


【注释】
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