侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的《律师法》实施问题

【出处】《中国法学》2010年第1期
【摘要】律师辩护从审判阶段延伸到侦查阶段是历史的发展趋势。侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师身份应定位为辩护人，辩护内容包括实体性辩护和程序性辩护两个方面。其诉讼权利的配置应当考量收集证据、查获犯罪嫌疑人与人权保障之间的冲突和平衡。我国当前不仅应明确修订后《律师法》的效力，而且还要对侦查阶段律师会见权、通信权、调查取证权、申请调查取证权、讯问时在场权等规定作出相应的调整或改革。
【关键词】侦查；辩护人；程序性辩护；律师；法诉讼权利
【写作年份】2010年


【正文】

　　辩护权是被追诉人的核心权利。可以说，刑事诉讼的文明史就是辩护权的发展史。由于律师辩护对于被追诉人权利保障的重要性，世界上发达国家已将律师的辩护权从审判阶段扩展到侦查阶段。我国1996年修改的刑事诉讼法也规定了律师有权介入侦查程序并享有一定的诉讼权利，但是在立法上和司法实践中还存在诸多问题。2007年10月28日修订、2008年6月1日生效的《律师法》（以下简称新《律师法》）试图在一定程度上改变这种局面。然而，事与愿违，收效甚微。本文试图在分析侦查阶段律师辩护特点的基础上，探讨侦查阶段律师辩护之若干问题，兼及新《律师法》之效力问题，并结合司法实际提出合理配置侦查阶段律师诉讼权利的建议，希冀对完善相关制度有所裨益。

　　一、价值冲突与平衡：律师辩护从审判到侦查

　　从世界范围内考察律师辩护制度的演变，确立律师在侦查阶段的辩护人地位以及相关权利乃是二战之后人权保障观念增强之产物。

　　现代辩护制度是启蒙运动洗礼和资产阶级革命胜利的产物。在中世纪纠问式诉讼中，侦查程序与审判程序不分，法官同时也是侦查者，“法官的全部艺术在于取得被告人的供述”，[1]被追诉人沦为被追诉的客体和发现案件真相的工具，其本人都无权为自己辩护，更遑论获得辩护人的帮助。启蒙运动高举民主、人权、理性等大旗，主张用怀疑的精神和批判的态度对待现存制度。在资产阶级革命胜利后，代表这些思想潮流的政治法律制度开始建立，现代辩护制度也随之产生。法国1789年10月8日“制宪会议”制定的法律允许被告人自核实证词以及与控诉方进行对质时开始，即可得到诉讼辅佐人的协助。1791年法律规定重罪法庭在开庭审理前，庭长应在被告人来到首府监狱后的24小时内对其讯问，从这一时刻起，被告人可以得到诉讼辅助人的协助。1808年法律虽然规定了被告人享有辩护权，但是在预审过程中当事人没有权利获得律师的协助。[2]在英国，虽然轻罪被告人一直拥有获得法律代理的权利，但直到1836年颁布了《重罪审判法》，才允许律师代表被控犯有重罪的被告人出庭辩护，而辩护的范围仅限于法律问题。[3]美国1791年联邦宪法第六修正案规定：“在一切刑事案件中，被告享有下列权利： ……律师帮助其辩护的权利。”日本1875年设立的“辩护官”制度是刑事辩护的起源；1880年制定的《治罪法》正式规定了刑事公审中采用辩护人制度。[4]从这些代表国家现代辩护制度的起源不难发现，资产阶级革命胜利后，律师辩护制度得以建立，但在当时被追诉人获得律师帮助的权利仅限于审判阶段，而且受到的限制比较多。

　　这种状况在二战之后发生了重大变革。在经过两次世界大战的荼毒之后，人们更加认识到了人权保障的重要性，尊重和保障人权的字样频频出现在重要的国际公约之中。最具有代表性的无疑是《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域的国际组织公约，如《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等。《联合国宪章》“重申基本人权，人格尊严与价值”；《公民权利和政治权利国际公约》“考虑到：按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础……”正是在这种背景下，许多国家的国内法加强了对人权的保障。具体到刑事诉讼领域，一个标志性体现就是将律师辩护权扩展到侦查阶段或者大大充实了此阶段的律师辩护权。如日本1946年《宪法》第34条规定：“任何人，未直接告知理由，并未直接给予聘请辩护人权利时，不受拘留或拘禁。”1948年《刑事诉讼法》第30条进一步规定：“被告人或者被疑人在任何时候都可以聘请辩护人。”据此，不论被疑人的人身自由是否受到限制都可以聘请辩护人，从而辩护权的保障得到了飞跃性的发展。[5]美国虽然宪法第六修正案规定了被告人享有律师帮助权，但是在20世纪60年代以前，联邦最高法院不断摒弃聘请律师帮助的权利。在50年代末期，涉及州一级案件的判决明确指出，执法官员进行的审前讯问中，被告没有聘请律师帮助的权利。但是到了60年代，最高法院通过Massiah诉美国案、Escobedo诉伊利诺州案以及Miranda诉亚利桑那州案确立了在警察侦查或讯问时，被追诉人有获得律师帮助的权利以及政府有义务保障被追诉人此权利的实现。[6]在此之后，总的来看，大多数国家，包括传统的大陆法系国家，也加强了对被追诉人在侦查阶段律师辩护权的保障。法国刑事诉讼法于1993年规定：“被拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师。”德国1994年刑事诉讼法规定，被指控人可以在任何阶段委托辩护人为自己辩护。意大利1988年刑事诉讼法典明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段委托律师就是辩护人。俄罗斯2001年刑事诉讼法典规定了侦查阶段犯罪嫌疑人就可以无偿得到辩护人的帮助。

　　需要注意的是，在侦查阶段允许律师作为辩护人参加诉讼并不意味着其享有的权利与后继阶段尤其是审判阶段就完全相同。这主要是由侦查阶段的主要任务和特点所决定的。

　　犯罪行为发生以后，从趋利避害的本能出发，在一般情形下，犯罪嫌疑人总想通过各种手段毁灭、伪造、隐匿证据或串供、逃跑等，以达到逃避法律制裁的目的。甚至在一些案件中，与犯罪嫌疑人有利害关系的人也想帮助其达到此目的。另外，与案件相关的证据材料如果不及时收集，即使没有受到人为的损毁，也有可能因为时间的流失而湮灭。因此，尽管由于对侦查的目的理解不同，学界对侦查结构的界定有所不同，如有“纠问式侦查”、“控辩式侦查”和“诉讼上侦查”，[7]但是只要将发现真实作为诉讼的基础，就不能否认这样一个事实，即侦查阶段的主要目的之一就是收集证据和查获犯罪嫌疑人。如日本学者认为，“侦查是侦查机关发现犯罪人和收集证据的活动”[8]；德国学者认为，“审前程序有双重目的：将不需要进入审判的案件筛选出来，同时为那些需要审判的案件收集证据。”[9]我国台湾学者也认为，侦查具有两大功能，即“漏筛功能”和“搜集并保全证据之功能”[10]。我国《刑事诉讼法》第82条规定，侦查是侦查机关“依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。为了及时查明案件事实和查获犯罪嫌疑人，各个国家法律都赋予了侦查机关有权采取适当强制性措施的权力，如对被追诉人采取保释、羁押等限制人身自由甚至剥夺人身自由的措施，对相关的人身、场所、财物等搜查、扣押、监听、冻结等强制性行为。因此，侦查活动的特点与审判有所不同，如在价值目标上，审判活动强调公正，而侦查活动偏重于求真；在行为方式上，审判活动原则上要求公开进行，而侦查行为绝大多数是不公开进行；在行为特征上，审判活动强调审判主体的中立性、被动性，而侦查行为要求具有进攻性、主动性。

　　但是，并不是说侦查阶段由于其主要任务是收集证据和查获犯罪嫌疑人就不强调人权保障。恰恰相反，在侦查阶段更加需要强调人权保障。这是因为侦查行为与诉讼中其它专门机关采取的行为相比较，强制力的因素更加突出。同时，相对于拥有强大司法资源的侦控机关而言，犯罪嫌疑人不仅不能采取强制性手段收集对自己有利的证据，而且其人身自由很有可能遭到限制或剥夺，甚至还不知道如何运用法律来维护自己的合法权利。司法实践证明，侵犯被追诉人合法权利的行为，如刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、扣押等等，往往发生在侦查阶段。所以，在强调侦查行为发现案件真实、惩罚犯罪的功能的同时，不能不重视对犯罪嫌疑人的权利保障。在当代文明国家和法治社会，“刑事诉讼法不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实”[11]。因此，设计侦查程序和进行侦查行为必须要权衡发现案件真实、惩罚犯罪和人权保障之间的价值冲突，要考量二者之间的适度平衡。“在审前程序中最关键的法律问题是，执法机关为了获得和保全证据，究竟可以在何种条件下，在多大程度上干涉公民的基本权利。”[12]“必须寻找一种制度，它既可以承认侦查程序独立性，同时不会造成侦查机关增加权限、压制犯罪嫌疑人的特征。……因此，必须探寻一种侦查程序，不要权限过份集中在侦查机关，而是尽可能分散权限，吸收侦查机关以外有关人员参加各种活动。”[13]

　　惩罚犯罪与人权保障的价值冲突与平衡体现在侦查阶段，一方面，许多国家法律允许律师参加侦查阶段并享有一系列的诉讼权利，为犯罪嫌疑人进行辩护、提供法律帮助，对侦查权进行制约、监督，防止其对犯罪嫌疑人造成不法侵害，另一方面为了防止侦查阶段律师“过度”介入对侦查造成过多的负面影响，对律师在此阶段的权利也作了一定的限制。如德国虽然规定了侦查阶段辩护人有权查阅卷宗，但同时对此权利进行了限制，如德国《刑事诉讼法》第147条规定，“卷宗中还未注明侦查已经终结的时候，如果查阅可能使侦查的目的受到影响，可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据”，另外，“是否准许查阅案卷，在侦查期间由检察院决定”。在英国，《警察与刑事证据法》第58（6）条规定，只要被拘押人提出要求，可以允许他向律师咨询，但是在他被怀疑犯有严重可逮捕罪行，并且由具有警督以上警衔的警官批准可以延迟。另外，当警察合理地认为会见律师权利的行为会妨碍追索犯罪嫌疑人从毒品交易中，或《1998年刑事司法法》第5部分规定的没收涉及的犯罪中所获的利益份额时，这种权利也可能被延迟。[14]在日本，侦查阶段律师虽然享有讯问时的在场权，但在侦查人员执行搜查、扣押、勘验等强制处分令状时，在提起公诉前没有在场权。而被告人的辩护律师则有此权利。通过上述立法例的描述可以发现，与审判阶段偏向追求公正价值不同，这些国家有关侦查阶段的规定试图在发现真实和保障辩护权之间寻找一种妥协、平衡。

　　针对侦查权扩张性、侵犯性明显的特点，为了防止其滥用，西方国家侦查阶段辩护律师权利内容往往侧重于对侦查权合法性和正当性的制约、监督。这主要表现为以下几个方面：第一，律师在场权。侦查机关在进行讯问、调查或者辨认等侦查行为时，辩护律师有权在场，以监督侦查机关遵守法定的程序。如美国、英国、俄罗斯、意大利等国都规定了侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时，律师有在场权。另外，英国排队辨认时，犯罪嫌疑人的律师有权在场。[15]第二，对侦查中不合法的行为提出控告、申诉。如在日本，律师除可以会见犯罪嫌疑人外，还可以提起不服逮捕裁判的准抗告、请求撤销逮捕、申请开始逮捕理由以及请求停止执行逮捕等，以尽快解放犯罪嫌疑人；针对搜查、扣押、勘验等强制处分，辩护人事后对应有权提起准抗告、要求交付搜查证明书、要求返还扣押物品等。在俄罗斯，辩护人有权对调查人员、侦查员、检察长的诉讼行为（不作为）和决定提出申诉并参加法庭对申诉的审理。第三，有权申请保释，如英国、美国。律师通过保释的权利，恢复犯罪嫌疑人的人身自由，以防止其受到不法羁押或者在羁押期间受到侵害。

　　显然，我国侦查阶段律师辩护权也应当参照上述侦查阶段辩护权的特征进行配置。只有这样，才能既符合人权保障的潮流发展趋势，同时又必须在最大程度上保证侦查任务的顺利实现。

　　二、我国侦查阶段律师的地位和职责

　　毫无疑问，1996年修改的刑事诉讼法允许律师介入侦查并享有一定的诉讼权利，是我国刑事诉讼制度改革的一大进步。《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权为逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人并了解案件的情况。这种规定对于在侦查中发挥律师的作用，保护犯罪嫌疑人的合法权利无疑具有重要意义。然而，遗憾的是，法律并没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师的地位和身份。《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”因此，按照法律规定，辩护人最早只能是自“移送审查起诉之日”受委托，侦查阶段律师不属于辩护人范围。另外，按照刑事诉讼法第82条规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”显然，侦查阶段律师也不属于法律规定的“诉讼参与人”。新《律师法》虽然扩充了律师在侦查阶段的权利，但仍没有明确侦查阶段律师的地位。在学界，有将之称为“受犯罪嫌疑人委托的律师”、“犯罪嫌疑人的法律顾问”、“法律帮助人”、“辅佐人”，还有将其称为“广义辩护人”。从实然的描述和分析而言，这些说法均有一定的道理。但是，我们认为，从应然的角度考量，侦查阶段犯罪嫌疑人所委托的律师，其身份应当是辩护人。具体理由如下：

　　众所周知，刑事诉讼中有三个基本职能，即审判、控诉和辩护。公安专门机关和诉讼参与人的行为都是围绕这三个基本职能展开的。公安机关、检察机关和被害人及其法定代理人具体诉讼目标是要求对被追诉人定罪科刑，行使的是控诉职能。与控诉职能相对应的是辩护职能。可以这样界定，在诉讼中，如果诉讼主体参与诉讼目的是专门为了维护被追诉人的合法利益，那么其履行的职能就应当被界定为辩护职能。侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师显然符合这一特征。

　　首先，侦查阶段的律师是为了维护犯罪嫌疑人合法利益而参加诉讼，履行的是辩护职能。我国刑事诉讼法规定，律师在侦查阶段有权为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、为逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审、会见在押的犯罪嫌疑人。显然，这些行为均是为了维护被追诉人利益，与审查起诉阶段和审判阶段辩护人的性质和目标完全相同。为什么履行这些职能的主体在审查起诉、审判阶段是辩护人，而在侦查阶段就不是呢？这在逻辑上难以成立。

　　其次，侦查阶段律师是犯罪嫌疑人合法利益的“专门”维护者。犯罪嫌疑人委托的律师的行为与法院、检察机关和侦查机关在诉讼中进行的可能有利于被追诉人的行为性质截然不同。法院在诉讼中也有保障被告人合法权利的职责，如告知被告人在审判中享有的法定诉讼权利，为符合法定条件的被告人指定辩护人，在一些国家法院还有调查核实证据的义务，等等；即使作为行使控诉职能的检察机关和侦查机关也有履行保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的职责，如在诉讼中要全面收集证据，包括收集有利于被追诉人的证据，在不同阶段侦查机关或者检察机关要告知被追诉人的法定诉讼权利等。侦查机关、检察机关和法院的上述行为尽管也是有利于被追诉人的，但是这些行为与犯罪嫌疑人委托的律师的行为在职能性质上是不同的。侦查机关、检察机关和法院进行上述行为，从根本上说，是客观、公正行使控诉权和审判权的要求，同时也体现了代表公权力机关对作为天然弱者被追诉人的保护职责；而侦查阶段辩护人参与到诉讼中的唯一目的就是为了维护犯罪嫌疑人的合法利益。即使受委托的律师在执业活动中知晓了不利于被追诉人的事实，也有保密的义务，而不能向侦控机关告发，否则将会受到相应的处罚。可见，侦查阶段律师的行为就是维护犯罪嫌疑人的合法权利，目标单一，法律并不苛求其要履行客观义务，就此而言，其身份当属辩护人。

　　再次，从侦查阶段在整个诉讼程序中的重要地位而言，侦查阶段的律师更应当被定位为辩护人。在一般意义上，审判是决定被追诉人命运的最终阶段，而侦查阶段侦查机关收集证据、查获犯罪嫌疑人是为以后的起诉、审判做准备的。也正因为如此，在传统上，各个国家的法律均强调对审判阶段被告人辩护权的保障。然而，强调审判阶段的辩护权并不意味着侦查阶段的辩护不重要，因为侦查是公诉案件审判的基础准备程序，一定意义上是决定审判质量的关键阶段，特别是在中国这点体现更加明显。在我国当前，审判阶段证人不出庭作证已成为普遍现象，同时在审判阶段的有罪率接近百分之百的情形下，尽管在侦查、审判之间有审查起诉程序起过滤作用，但审判程序在一定程度上仍被蜕化成对侦查结果的一个“确认”程序。正如有的学者所言，“在一定意义上说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序，不是审判，而是侦查。”[16]加之侦查活动具有天然的攻击性、侵犯性，侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为极易发生，这在我国侦查实践中更为突出。在这种背景下，如果认识不到侦查机关与被追诉人之间的对抗性，不加强对于被追诉人辩护权的保护和强化，诉讼程序就有可能被演化成一个由侦查机关主导的“治罪程序”。还须指出，从程序分流的角度考虑，也应当承认侦查阶段律师具有辩护人的身份。在有些案件中，侦查阶段有可能就会出现程序终结的情形，如符合《刑事诉讼法》第15条规定的不需要追究被追诉人刑事责任的情形，包括行为人情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，犯罪已超过追诉时效的，犯罪嫌疑人死亡的，等等，侦查机关应当撤销案件；再如，随着刑事和解的兴起，对于案件性质较轻的，由于犯罪嫌疑人与被害人之间达成和解协议，侦查机关可能撤销案件，或者经过补充调查取证，证明犯罪嫌疑人确属无罪的，侦查机关也应当撤销案件。在这些情形中，侦查程序的结束就意味案件终结，律师作为辩护人介入诉讼就更加有必要。

　　其实，世界法治国家均将侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师定位为辩护人。如德国《刑事诉讼法》第137条规定，被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护。日本刑事诉讼法第30条规定，被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第49条规定，在侦查程序中确定为被告人时有权请求辩护人，被拘捕或者受羁押的犯罪嫌疑人也有权请辩护人参加诉讼，至于轻罪案件在调查程序和自诉程序中从提起刑事案件起就有权请辩护人。英国、美国等国在侦查阶段律师均是以辩护人的身份参加侦查。联合国有关文件也体现了侦查阶段犯罪嫌疑人有权得到律师辩护的权利，如《关于律师作用的基本原则》第1条就要求，“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确定其权利，并在刑事诉讼各个阶段为其辩护。”应当说，将侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师定位为辩护人，不仅符合法理，亦是当今国际司法的共同准则。

　　综上，我们建议，我国刑事诉讼法再次修改时，应当明确侦查阶段律师的身份，即明确规定，“侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人之前或者采取强制措施时，应当告知其有权委托律师担任辩护人。”与此同时，对其他相关的法律也要进行修改。首当其冲的是宪法的有关规定。我国《宪法》第125条规定，“被告人有权获得辩护。”此条文规定在第三章“国家机构”第七节“人民法院和人民检察院”中，仅限于审判阶段。显然，现行规定滞后于我国法治现实。同时，辩护权是被追诉人最基本、最重要的权利，其立足点应当是“公民”。因此，我们建议《宪法》修改时，应在第二章“公民基本权利和义务”章专条或有关条款中规定：“公民在刑事诉讼中有权获得辩护。犯罪嫌疑人、被告人有权为自己辩护，也可以委托他人辩护。”

　　在明确侦查阶段辩护人诉讼身份的同时，还应明确其职责。在侦查阶段，辩护律师的职责应当包括实体性辩护和程序性辩护两个方面。律师在侦查阶段进行的典型实体辩护行为包括提出材料证明没有犯罪行为发生、犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为、犯罪嫌疑人属于无行为能力或者限制行为能力的人等等；另外，还有一些行为是为以后诉讼阶段实体辩护做准备的，如在我国，律师会见在押犯罪嫌疑人、了解有关涉嫌的罪名等，在德国侦查阶段律师有权阅卷，在英美国家辩护律师有自行取证权，在日本律师有权申请证据保全等。这些行为都具有实体性辩护的特征或因素。除此之外，律师在侦查阶段还有另外一项重要职责，即为犯罪嫌疑人进行程序性辩护。如前述一些西方国家律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时有在场权，对侦查中不合法的行为有控告、申诉权，有为犯罪嫌疑人申请保释的权利等等，都有程序辩护的性质。在我国，侦查阶段如果律师发现犯罪嫌疑人受到刑讯逼供、超期羁押以及其他侵犯犯罪嫌疑人合法诉讼权利的行为，应当提出申诉、控告，以及为犯罪嫌疑人申请取保候审，这都属于程序性辩护。如果说在刑事诉讼中我们应当坚持实体公正和程序公正并重，那么由于侦查权具有更强的主动性、侵犯性，程序性辩护在侦查阶段更应当受到重视。

　　基于上述分析，我国现行法律关于辩护人职责的定位就很不合理。按照我国《刑事诉讼法》第35条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”此处辩护人的职责仅仅涉及实体性辩护，而没有包括程序性辩护。根据上文分析，侦查阶段辩护人职责中很重要的一部分就是为犯罪嫌疑人提供程序性辩护，另外，即使在审查起诉和审判阶段辩护人也不仅限于实体性辩护。因此，我们建议将此条修改为：“辩护人应当根据事实和法律，收集、提出犯罪嫌疑犯人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任以及维护其诉讼权利的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

　　三、我国侦查阶段加强律师诉讼权利面临之困境

　　较之刑事诉讼法和相关解释的规定，新《律师法》在律师介入侦查的时间起点、律师的阅卷权范围、律师会见权以及律师调查取证权等方面扩充了律师的权利。它的颁布实施，“为律师更好履行职责，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会主义公平和正义，……提供了重要的法律依据”，“是完善中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，是进一步推进依法治国，建设社会主义法治国家的实际步骤”[17]。正因为如此，业界对新《律师法》报以厚望，评价其为“吸收了多年来司法改革的成果，对中国的法制建设具有里程碑意义”。[18]然而，由于新《律师法》与《刑事诉讼法》相关内容发生冲突并且两部法律分别由全国人大常委和全国人大制订或修改，加之《律师法》有些规定过于原则或模糊，缺乏可操作性，导致在司法实践中《律师法》相关规定得不到有效执行，甚至在有些地方根本不承认其效力。在这种背景下，有必要厘清《律师法》的效力，从而准确定位侦查阶段律师的“法定权利”，并在此基础上探讨相关制度或规则的进一步改革或完善问题。

　　有论者认为，当新《律师法》与《刑事诉讼法》内容冲突时，以后者效力优先。其理由是：《刑事诉讼法》由全国人民代表大会制定，属于基本法，是上位法，而《律师法》是由全国人大常委会制定和修改，属于基本法以外的一般法律，是下位法。当二者发生冲突时，根据“上位法优于下位法”的原理，应以刑事诉讼法的规定为准。换而言之，新《律师法》与《刑事诉讼法》相冲突的部分如果付诸实施，必须通过修改《刑事诉讼法》将《律师法》突破部分加以吸收。在实践中，这种观点在侦查机关，尤其是公安机关比较普遍。但是，我们认为，此种理由于法无据。

　　在法治建设过程中，一切纠纷的解决应当以法律的规定为标准，法律本身之间的冲突亦不例外。对于法律效力的层级，我国《立法法》有明确的规定。根据《立法法》，“宪法具有最高法律效力”（第78条），“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”（第79条）。全国人民代表大会和全国人大常委会制定的规范性文件，都属于“法律”，只不过前者是“基本法”，后者是“其他法律”，但是对于二者效力如何，无论是《宪法》，还是《立法法》，都没有明确规定。因此，认为全国人大制定的《刑事诉讼法》效力当然高于全国人大常委会通过的《律师法》，进而否定《律师法》相关条款的执行效力，这种理由缺乏法律支持。

　　我们认为，当新《律师法》与《刑事诉讼法》内容冲突时，前者效力优先。按照《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触……”。据此，全国人大常委会修改《律师法》在不违背刑事诉讼法基本原则的前提下，有权突破刑事诉讼法的规定。因此，新《律师法》对《刑事诉讼法》做某些修改，其效力应当得到认可。[19]针对新《律师法》与《刑事诉讼法》的效力之争，全国人大法工委的答复是：“新修订的律师法，总结实践经验，对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”[20]虽然这种“答复”本身没有法律解释的效力，但在很大程度上体现了立法机关对二者冲突的态度，我们对此予以支持。

　　新《律师法》相关条款得不到有效执行，除了上述法律冲突的原因外，还与其本身条款语义不明有一定的关系，如律师会见犯罪嫌疑人、被告人“不被监听”的含义、侦查阶段律师是否有调查取证的权利等条款都可以做不同的解读。因此，当务之急，应当由中央政法领导部门和全国人大常务委员会协调最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定新《律师法》实施的意见，以破解当前《律师法》难以实施的困境，而后待《刑事诉讼法》修改时对律师侦查阶段的权利再作出明确、具体的规定。

　　四、我国侦查阶段律师辩护权的完善

　　在论述了侦查律师辩护的以上三个基本问题以后，下面我们结合立法和司法实际，对侦查阶段律师的主要权利配置与保障问题作进一步探讨。

　　（一）会见权

　　会见犯罪嫌疑人是律师在侦查阶段的一项非常重要的权利。通过会见在押犯罪嫌疑人，律师才能向其了解与案件有关的情况，才能为其提供辩护意见和其他意见。根据我国刑事诉讼法和有关解释的规定，受委托的律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，但会见权受到以下条件的制约或限制：（1）对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准；（2）律师提出会见在押犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，但对于组织、领导、参加黑社会组织罪、恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，应当在五日内安排会见；（3）律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关根据案情和需要可以派员在场。

　　在我国，律师“会见难”成为一个难以治愈的顽疾。为了解决会见难的问题，新《律师法》第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函（以下简称“三证”），有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。相对于刑事诉讼法和有关解释的规定，此条变化有三：其一，取消了涉及国家秘密案件律师会见需要批准的规定；其二，取消了会见的许可程序。《律师法》规定律师只要凭“三证”可以直接会见被追诉人，不需要安排和批准。其三，改变了会见的方式，即律师会见在押的被追诉人，不被监听。不难看出，新《律师法》相对于刑事诉讼法和相关解释，在律师会见权方面有重大突破。然而，遗憾的是，从目前来看，这些规定仍缺乏可操作性或有些地方亟待明确化。这主要体现为以下几个方面：

　　第一，对于涉及国家秘密案件的会见问题。根据《律师法》第33条，律师凭“三证”直接会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，并不受案件是否涉及国家秘密的限制。有论者认为，对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，仍应经过侦查机关的批准，那种认为此类案件无须经侦查机关批准的观点，超越了新《律师法》字面所赋予律师的权利，属于扩张性解释。[21]我们认为，从立法本意出发，这种理解有失偏颇。因为提交全国人大常委会审查讨论的《律师法》修订草案第32条原规定：“除涉及国家秘密的案件外，受委托的律师凭律师执业证书、委托书和律师事务所介绍信，可以与犯罪嫌疑人、被告人会见并了解有关案件情况。”在审议中，有的常委委员提出，犯罪嫌疑人、被告人会见律师是行使其辩护权的重要内容，不论是否涉及国家秘密，犯罪嫌疑人、被告人都有权获得律师的法律帮助，同时律师对所知悉的国家秘密负有保密的义务。经法律委员会研究，将“除涉及国家秘密的案件外”删除。[22]而此建议最终被立法采纳，可见律师会见不需要批准并不受案件范围的限制，包括涉及国家秘密的案件。立法本意如此，这是毋庸置疑的。

　　第二，会见是否需要经过许可。根据刑事诉讼法和相关解释，除涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人委托律师以及律师会见在押的犯罪嫌疑人都不需要批准，但需要“安排”。然而，“安排”在司法实践中却演变成“批准”。在修改后的《律师法》生效之后，类似情形又有重蹈覆辙之势。如北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全局联合制定的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》第21条、第22条规定，对于不涉及国家秘密的案件，办案机关应当在律师提出会见要求后的48小时内开具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》，由律师接待室尽快通知律师安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪等五类重大复杂的两人的共同犯罪案件，在5天内开具上述通知书，由律师接待室尽快通知律师安排会见；对于涉及国家秘密的案件，由办案机关在5天内决定作出批准或者不批准的会见的决定。显然，此规定与律师法所规定的立法意图——凭“三证”直接会见相去甚远，甚至可以说是对新《律师法》就此问题规定的直接否定。这是当前必须严肃对待、认真解决的问题。

　　第三，应当明确“不被监听”的含义和违反此规定的后果。为了保证律师与在押犯罪嫌疑人之间进行全面、有效的沟通，律师会见时不被监听是落实会见权的最基本的要求和保障措施。1955年第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定，“警察或监所官员对于囚犯和律师之间的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看见但听不见的范围内进行。”世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题决议》第19条规定：“羁押的被告人有权与其律师秘密交流。”

　　因此，“不被监听”不仅包括不能利用监控设备对律师和犯罪嫌疑人会见时的谈话进行监督，也包括侦查人员不应在场。否则，这项规定就失去了意义。有论者认为，侦查人员在场的目的是为了保证律师的安全，有其必要性。笔者认为，这种“善意”理解完全站不住脚。在提交全国人大常委会审议的《律师法》修订草案中规定，“在已经采取安全措施的场所内，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。”有的常委委员提出，律师会见犯罪嫌疑人，当然应在具有安全措施的场所内进行，不宜对场所再区分是否采取了安全措施。[23]最终此意见被采纳。因此，以“安全”为由，在律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关派员在场有悖立法本意。

　　当然，为了保证律师的安全，或者防止犯罪嫌疑人逃跑，我们可以借鉴有些国家的做法，即对于律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守机关可以用“看得见，但听不见”的方式加以监督。为了保证此项规定得到切实执行，除了要明确“不被监听”的含义外，法律还要明确违反此项规定的消极性后果，即以监听方式获得的证据材料以及以此为线索获得的材料不具有可采性。否则，“不被监听”有可能成为一个侦查机关取证的“陷阱”。另外，还要在体制上保证看守机关的中立性，防止看守机关成为侦查机关的“协助人”。对此问题我们曾有专文论述，在此不赘述。[24]

　　（二）通信权

　　通信也是律师与犯罪嫌疑人之间交流的一种有效方式。而且较之会见权，通信这种交流方式更简便、更有利于节约司法成本。时下一些国家和地区也规定了律师与在押犯罪嫌疑疑人之间的通信权。如德国《刑事诉讼法》第148条规定“被指控人，即使是不能自由行动的，允许与辩护人进行书面、口头往来。”日本《刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任为辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”在英国，根据《警察与刑事证据法》及其实施细则的规定，所有被逮捕的人有权随时以书面、书信或电话方式与独立的律师取得联系。我国台湾地区“刑事诉讼法”第34条规定，辩护人有权与犯罪嫌疑人“互通书信”。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，“遭逮捕、拘留或者监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。”这其中也包含了律师与被羁押犯罪嫌疑人通信自由的权利。

　　而我国刑事诉讼法和新《律师法》都没有规定侦查阶段律师与被羁押犯罪嫌疑人通信的权利。在司法实践中，更无此种做法。我们认为，基于通信权与会见权是交流不同的形式，二者对于保障犯罪嫌疑人的辩护权同等重要，所以，在刑事诉讼法再次修改时应当赋予律师与被羁押犯罪嫌疑人之间的通信权，至少在普通刑事案件中（危害国家安全、恐怖案件以及其他严重的犯罪案件除外）应当如此。对于通信的具体方式，既可以用书面的形式，也可以用电话的方式。

　　（三）调查取证权

　　按照现行法律规定，在侦查阶段律师没有调查取证权。新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”应当说，这一条仅仅是取消了律师调查取证时需要经过有关单位、个人同意或者需要经过检察机关、法院许可的规定，而并没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权。因为按照新《律师法》第35条第1款，“受委托的律师”申请检察机关、法院调查取证或者要求法院通知证人出庭作证，相对应的分别是检察机关主持的审查起诉阶段和法院主持的审判阶段。而此条第二款“律师”的范围应当承接前款。实际上，第二款强调的是取消律师取证受限的问题，而并没有解决取证的阶段问题。因此，新《律师法》并没有赋予律师侦查阶段的调查取证权。

　　我们认为，在侦查阶段，从律师介入诉讼的目的以及我国庭审改革的方向考察，立法应当赋予侦查阶段律师调查取证权。如前文所述，律师介入侦查阶段的身份应定位为辩护人。在侦查阶段，律师就可以向侦查机关提出辩护意见，包括犯罪嫌疑人没有作案时间、犯罪嫌疑人无行为能力、行为不够成犯罪、犯罪嫌疑人罪轻、与被害人和解等情形。而这些辩护意见往往需要相应的证据材料证明或支撑。另外，律师介入侦查除了为犯罪嫌疑人提供法律帮助外，还应当为审查起诉阶段和审判阶段的辩护做准备。律师只有比较全面收集证据、了解案情的情形下，在审查起诉阶段才可以向检察机关提出比较客观、中肯的辩护意见，才能为审判阶段为被告人提供更加有效的辩护。最后，赋予侦查阶段律师调查取证权，在诉讼开始时就注意控辩双方权力（利）平衡，才能在审判阶段真正形成控辩平等对抗的格局。

　　其实，在侦查阶段赋予律师调查取证权也是一种发展趋势。在英美法系实行双轨制侦查，律师在侦查阶段有调查取证的权利自不待言。即使在传统的大陆法系国家，律师在侦查阶段也有此权利。如在德国，辩护人有权自行调查，只不过他们没有强制取证权，只能以公民身份收集信息。[25]在法国，虽然法律没有明确规定侦查阶段律师是否有调查取证权，但是在实践中，律师可以行使此权利。[26]在俄罗斯，根据《刑事诉讼法典》第53条，自准许参加刑事案件之时起，辩护人就有权进行法律不予禁止的辩护手段和方式。而法律没有禁止律师调查取证。据此，律师在侦查阶段也有调查取证权。

　　基于以上分析，我们认为，我国法律应当明确，侦查阶段律师有权收集证据。当然，考虑到侦查阶段的特殊性，律师收集证据的权利可设定在其会见犯罪嫌疑人之后，以此减少此项制度所产生的负面影响。

　　（四）申请调查证据权

　　由于受委托的律师行使权利的属性不属于公权力而是属于“私权利”，这就使其在调查取证方面存在“天然缺陷”，这也使得律师申请调查取证权显得特别重要。我国法律只是笼统规定了律师的申请权，但对于律师在何种情形下可以申请调查取证，相关机关按照何种标准进行审查，以及不同意申请后如何救济，法律皆语焉不详。我们认为，对于申请调查取证权，法律应当明确以下几个方面：首先，律师申请收集、调查取证的情形。律师申请调查取证除了基于案件需要外，还应当满足律师无法自行取证的条件。如果律师依法能够自行取证的，就不能启动申请程序。具体而言，律师申请调查取证应当包括以下几种情形：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存、须由人民检察院、人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，而律师无法调取的材料；[27]（3）律师自行无法调取，但却提供了相关的线索或者说明了可以相信的理由，申请检察机关或者法院收集、调取的材料。其次，申请的对象。按照现行法律的规定，律师既可以向检察机关，也可以向法院申请收集、调查。但是，根据上文分析，这两个机关对应的诉讼阶段分别是审查起诉和审判阶段。我们认为，基于我国检察机关行使法律监督权，所以，在侦查阶段，律师可以申请检察机关调查取证。但考虑到检察机关同时又行使控诉职能，为了防止检察机关在取证上偏向于侦查机关，律师也可以直接向法院申请调查取证。最后，赋予申请人救济的权利。如果检察机关或者法院驳回了律师调查取证的申请，申请人有权向其上级机关申请复议。如果上级机关认为下级检察机关或者人民法院不同意调查取证申请的决定是错误的，上级机关有权进行调查取证。

　　（五）讯问时在场权

　　侦查阶段的律师在场权有广义和狭义之分。如在侦查阶段，广义的律师在场权包括搜查、扣押以及讯问犯罪嫌疑人律师在场；狭义的律师在场仅限于讯问时律师在场。由于我国法律规定了搜查、扣押时见证人在场制度，且争议不大，故此处仅讨论讯问时律师在场制度。

　　关于讯问犯罪嫌疑人时律师是否有权在场，不同国家做法不尽相同。如美国通过米兰达等一系列案件强调了讯问犯罪嫌疑人律师的在场权；英国《〈1984年警察与刑事证据法〉执行守则〈警察拘留、待遇和讯问执行守则〉》也明确了讯问时律师有在场权。俄罗斯2002年生效的《刑事诉讼法典》第53条规定：“自准许参加刑事案件之时起，辩护人有权：……参加对犯罪嫌疑人、被告人参加的询问……”意大利不仅规定了律师有权在场，而且规定违反此程序的后果，即按照《刑事诉讼法典》第350条规定，无论是司法警察还是检察官对被告人进行讯问，都必须甚至通知辩护律师到场参与；在没有律师在场的情形下，嫌疑人所作的任何供述在任何阶段不得作为证据。法国预审法官讯问时律师应当在场，但初步侦查中律师却没有此权利，而德国刑事诉讼法没有赋予讯问时律师在场权。不难发现，实行当事人主义诉讼模式的英美国家以及近期对刑事诉讼制度作较大改革的国家均强调对律师在场权的保护，而传统的大陆法系代表国家对律师在场权还抱有一定的戒心。

　　我国刑事诉讼法典没有规定律师在场权，新《律师法》采取了未置可否的态度。由于讯问时律师在场可以消除犯罪嫌疑人的紧张心理，平衡犯罪嫌疑人与侦查机关地位的悬殊，尤其是可以有效地减少甚至防止侦查阶段的刑讯逼供，减少侦查机关对口供的依赖，我们建议，应当赋予讯问时律师在场权，同时规定相应的保障配套措施。首先，法律应当明确规定讯问时律师的在场权。否则，律师在场很有可能遭到侦查机关的抵制。其次，法律应当将被追诉人委托律师的时间起点提前。无论被调查人有无被讯问或者采取强制措施，都可以委托律师。因为律师为公民提供法律帮助，二者之间建立委托关系，并不一定要以被调查人或被怀疑人成为犯罪嫌疑人为前提。再次，应当明确侦查机关的配合义务，包括侦查机关应当提前告知律师讯问犯罪嫌疑人的时间、地点。只有如此，律师才有可能在讯问时到场。当然，为了落实律师在场权，还要建立其他的配套措施，如扩大法律援助范围，建立律师值班制度等。否则，该项制度即使被法律确认，也很有可能仅仅停留在纸面上。与此同时，为了防止律师在场给侦查活动带来负面影响，我们建议，律师在场可以用“看得见，但听不见”的方式进行。

　　结语

　　侦查阶段律师辩护制度的改革和完善不仅仅是一种法律形式的变更，而且涉及到深层次不同诉讼理念、不同诉讼价值之间的冲突和妥协。在此过程中，权力与权力、权力与权利将会在不同程度得到重新配置或调整，这也预示着相关改革阻力很大，任重而道远。不过我们相信，在理论界和司法实务部门的共同努力下，我国侦查阶段律师辩护制度会朝着更加民主、文明的方向发展。




【作者简介】
陈光中，中国政法大学教授。汪海燕，单位为中国政法大学。


【注释】
[1][法]卡斯东•斯特法尼等：《法国刑事讼诉法精义》（上），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第79页。
[2]参见前引[1]，卡斯东•斯特法尼书，第84页以下。
[3]参见[美]李•布里奇斯：《律师代理与法律援助的权利》，载[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第127页。
[4]参见[日]田口守一：《刑事辩护制度》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第435页。
[5]参见前引[4]，西原春夫书，第437页。
[6]参见美国司法部法律政策司：《关于庭审前讯问的法律》，载江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第65页以下。
[7]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第25页。
[8][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上册），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第39页。
[9][德]托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼法》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第90页。
[10]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册，各论编），中国人民大学出版社2005年版，第4页。
[11]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册，总论编），中国人民大学出版社2005年版，第11页。
[12]前引[9]，托马斯•魏根特书，第91页。
[13]前引[7]，田口守一书，第27页。
[14]参见[英]约翰•斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君译，中国人民大学出版社2006年版，第47页以下。
[15]前引[14]，约翰•斯普莱克书，第40页。
[16]孙长永：《侦查程序与人权》，方正出版社2000年版，序言。
[17]王胜明、赵大鹏主编：《中华人民共和国律师法释义》，法律出版社2007年版，第244页。
[18]黎伟华：《新<律师法>实施的几道“坎”》，载《民主与法制》2008年第11期。
[19]到目前为止，全国人大常委会已经通过了七个《刑法》修正案，公安司法机关对这些修正案的效力并无异议。因此，从逻辑上看，全国人大常委会通过的新《律师法》效力也应当得到承认。
[20]《律师法与刑诉法冲突人大法工委：按照律师法》，载《法制日报》2008年8月17日。
[21]参见杨国民、赵欣：《〈律师法〉施行后律师会见涉及国家秘密案件犯罪嫌疑人仍需经侦查机关批准》，载《中国检察官》2008年第5期。
[22]前引[17]，王胜明、赵大鹏书，第235页以下。
[23]前引[17]，王胜明、赵大鹏书，第230页。
[24]相关论述参见陈光中、汪海燕：《论刑事诉讼的“中立”理念—兼谈刑事诉讼制度的改革》，载《中国法学》2002年第2期。
[25]参见前引[9]，托马斯•魏根特书，第66页。德国的辩护人传统上并不愿意进行调查，一方面害怕造成毁坏证据的印象，另一方面则基于经济原因。见本书同页。
[26]参见陈卫东等：《法国刑事诉讼法改革的新进展—中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心赴欧洲考察报告之一》，载《人民检察》2004年第10期。
[27]前引[17]，王胜明、赵大鹏书，第108页。