“预交罚金”的法律定性研究

【出处】《北京科技大学学报（社会科学版）》2008年9月第3期
【摘要】“预交罚金”是被告人及其亲属为了使被告人得到宽大处理，在对被告人的刑罚有了一个比较客观的估计之后，于法院作出判决前先向法院预交一定数额的金钱作为将来判决时的罚金。“预交罚金”在本质上是保证金和法定抵消两个制度的结合体。基于私法与公法上的将来之债和公法之债理论，可以合理地定位“预交罚金”的法律性质：担保将来公法之债——罚金的保证金。
【关键词】预交罚金；公法之债；法定抵消；保证金
【写作年份】2008年


【正文】

　　刑事司法实务中，被告人及其亲属为了使被告人得到宽大处理，在对被告人的刑罚有了一个比较客观的估计之后，往往在法院作出判决前先向法院预交一定数额的金钱作为将来判决时的罚金。实务上称之为“预交罚金”。（注释1：“预交罚金”并无明确的法律依据，其政策依据是最高法院原副院长刘家琛1999年《在全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会上的讲话》，其中谈到“对于并处罚金刑的罪犯，如被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好的，自由刑可适当从轻或考虑判缓刑”。）“预交罚金”之所以存在就是源于司法实践中判决生效以后执行罚金刑难度相当大，甚至很少交付执行。或许“需求决定市场”和“存在就是合理”的表象吧。但是“预交罚金”导致了理论界、司法界的争议。有的检察官叫停“预交罚金”，认为其可能导致主附易科，不利于司法公正：翻供上诉，不利于认罪服法：审执不分，不利于执行判决：违法裁判，不利于快审快决。[1]而有些法官则认为“预交罚金”具有正当性，认为罚金执行难的立法原因是现有法律过于限制法官的手脚，提出罚金数额确定的原则必须修改为“判处罚金，应当根据犯罪情节、犯罪人的经济状况等因素确定罚金的数额。”并且法官在此原则下，灵活地易科罚金刑和自由刑。[2]而众多法律理论工作者则比较客观地分析这一问题，并提出许多建设性方案，比如：增设“犯罪人经济状况”为罚金刑裁量依据、增设“罚金刑有条件易科社会服务令”制度、完善未成年人罚金刑适用的相关立法、设立财产调查和附卷移送制度、完善财产先行扣押和查封制度、建构追缴过程中的奖惩制度等等。[3]然而，绝大多数学者只是从技术层面回答如何完善罚金刑的执行制度，却较少有人关注从理论根源上来分析罚金刑执行的性质以及“预交罚金”刑的法律定位。（注释2：作者在《论财产刑执行的理论基础——基于民法和民事诉讼法的分析》中尝试运用民法和民事诉讼法的理论来探究财产刑及其执行的理论根源。认为财产刑的执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论。参见肖建国：《论财产刑执行的理论基础——基于民法和民事诉讼法的分析》，载《法学家》2007年第2期，第123页。）有鉴于此，本文拟运用民法学和公法学有关理论对“预交罚金”进行法律定位和制度建设探究。

　　一、“预交罚金”法律性质的论争

　　预交罚金的做法对于缓解罚金刑执行难问题确实具有一定的功效，但客观上也造成了“以钱买刑”的印象而备受责难。理论上窒碍难行之处在于，法院未依法定程序判定被告人有罪之前，就使其承担本应由生效判决才能产生的刑事责任，明显违反了罪刑法定原则。因此，围绕着被告人在判决前向法院预付款项行为的法律性质，学者试图从法理上阐释其正当性依据，出现了先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说等几种不同的理论解释。一是先予执行说。认为刑事诉讼中法院先予执行罚金与民事诉讼中法院的先予执行措施有类似之处，法院为了保障罚金刑的执行，防止被告人逃避缴纳罚金，将是否积极缴纳罚金作为量刑情节，促使被告人在案件宣判前先行交出一部分金钱，待裁判文书生效后相应折抵罚金刑。[4]

　　二是执行保全说。认为判决前向法院预付款项行为同限制人身自由的强制措施一样可以理解为一种执行保全措施，判决后可以依法进行折抵。[5][6]

　　三是保证金说。认为判决前向法院预付款项，该款项不能称之为“罚金”，而应属于罚金刑保证金；只有在基本查清犯罪事实、依法有可能适用罚金刑的前提下才能适用保证金，同时还应当遵循被告人自愿缴纳保证金原则。[7]

　　四是提存说。认为被告人判决前向法院预付款项的行为，性质上类似于民法中债的消灭原因的提存。提存不仅消灭私法债权，也消灭公法上债权。

　　我们认为，首先“，预交罚金”不是先予执行。先予执行指法院在判决确定前，因当事人一方生活或生产上的迫切需要，依法院裁定一方当事人给付对方财产或实施行为，并须立即执行。“预交罚金”不是先予执行，原因如下：第一，性质不同，“预交罚金”是保全性措施，而先予执行是处分性措施。第二，意旨不同“，预交罚金”乃应缓解罚金执行难而诞生，而先予执行是为了解决一方当事人因生活或生产上的困难而设置。第三，标的不同“，预交罚金”的标的仅限予金钱，而先予执行则既可为财产，也可为行为。第四，依据不同，“预交罚金”不需法院做出裁定，而先予执行则需要法院依法做出裁定并立即交付执行。第五，程序启动方式不同“，预交罚金”并没有申请人向法院提出申请，而先予执行则需要生活、生产上有迫切需要的一方当事人向法院提出先予执行申请。然而，“预交罚金”和先予执行的理论渊源具有一定的同一性。“预交罚金”时，当事人尚没有给付的原因，罚金刑的适用还没有通过法院判决确定下来。相似地，先予执行属于强制执行措施之一，但是在法院依据执行名义（先予执行裁定书）强制一方当事人给付另一方当事人财产时，其给付的原因（最终法院做出的判决、裁定）尚未形成。也就是说，“预交罚金”与先予执行都是在没有对价的情况下向对方当事人的给付。当然，这种"无债给付"必须充分且正当的论证理由方有存在的空间。“预交罚金”可以通过保证金制度和法定抵消制度得以论证其存在的意义：先予执行则只能通过实质正义来论证其合理性，并且通过严格的程序限制加于保证其适度性。

　　其次，“预交罚金”也不是提存，因为提存适用于既存债权的消灭，而法院作出财产刑判决前，公法上债权尚未确定，因而也不存在提前消灭的问题。

　　再次，尽管财产保全制度的机理普遍适用于任何形态的争议解决和权利实现的程序之中，包括刑事诉讼程序，[8]但“预交罚金”也不是财产保全。在司法程序中，为避免债务人能隐匿、转移或者处分其财产，或者单方面擅自改变双方当事人有争议的请求标的之状态，致使债权人日后取得终局判决也无法实现其权利，民事诉讼特设财产保全程序。有学者指出，我国应当借鉴国外先进经验，在侦查、起诉和审判阶段采取以下措施对那些犯罪嫌疑人和被告人的财产进行有效的控制：（1）扣押。当被告人有可能无法缴纳罚金时，执行机关可对其财产进行保全性扣押。例如《意大利刑事诉讼法》第316条第一款规定，如果确有理由认为缺乏即将支付财产刑、诉讼费或其他应向国库缴纳的款项的保障，公诉人可以在诉讼的任何阶段和审理中要求对被告人的动产、不动产者归属于他的钱财实行保全性扣押。（2）担保。当被告人可能无法缴纳罚金时，法官可以要求其提供担保。如《德国刑事诉讼法》第132条第一款规定，对在本法效力区域内无固定居所或者无住所的，有重大的犯罪行为嫌疑被指控人，可以责令其对可能的罚金、程序费用提供恰当的担保。[9]在这里，作者泛泛而谈担保，却没有进一步分析所担保对象。因此，财产保全说具有一定的理论合理性，但其缺陷是不能解释为什么财产刑的执行保全标的仅限于货币、现金，而排除了被告人的其他财产形态，这是有违财产保全的原理的。

　　最后，上述四种学说中，我们赞同保证金说。我们认为，“预交罚金”的法律定性可以初步确定为：弱势公债权事先确定之金钱担保，并且该保证金因罚金刑的适用而成立的公债权实行抵消，从而“预交罚金”直接作为罚金刑执行的对象。

　　保证是民法债权担保的一种方式，公法上的债权也需要借助担保来强化她的实现。通过在被告人与由法院代表的国家之间确立公法上债的担保法律关系，保证公法上债权的实现，这种理论视角颇具魅力，在民事诉讼法上已有先例。（注释3：我国《民事诉讼法》第212条：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”）从表面上来看，“预交罚金”就是犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友事先向司法机关缴纳罚金，即学者们所谓的“先予执行”、“先收后审”和“先交后判”。但是实际上“，预交罚金”和罚金刑的执行是两个法律关系：第一个法律关系是犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友向司法机关交付罚金（公法之债权）的履行保证金；第二个法律关系是司法机关根据生效的罚金刑执行名义，执行罪犯的罚金刑——将公债权和保证金进行法定抵消。由此看出，我们就可以看出所谓的“预交罚金”既不存在“先予执行”、“先收后审”和“先交后判”，也不存在所谓的“以钱买刑”问题。

　　二、立论前提之一：公法之债的罚金

　　债者，指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。[10]罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金刑的适用使得国家享有向犯罪人请求给付一定数额的金钱的请求权，可以强制执行，也可以在特定情况下免除。可见，国家对被判处罚金刑的犯罪人所享有的请求权完全符合债的定义要件。第一，国家与犯罪人是特定的当事人。第二，国家得请求犯罪人给付一定得金钱，并且可以处分该债权（减免罚金就是国家抛弃全部或者部分债权的“准处分行为”）。总之，基于罚金的适用，使国家和特定犯罪人之间形成一种法律关系，即债之关系。

　　债按照其发生的原因可以分为法定之债和意定之债。罚金显然属于法定之债。至于探究罚金究属何种法定之债则的则意义不大。因为民法实现自己的调整功能所依靠的调整方式无非为意定主义和法定主义两种，既然罚金为法定之债则，则已经可以得知其必然适用法定主义的调整方式。王泽鉴先生认为，法定之债有以下几种：缔约上的过失、无因管理、不当得利、侵权行为、因相邻关系而生的损害赔偿请求权、遗失物拾得人的报酬请求权、婚约无效、解除或撤销时的赠与物返还请求权、亲属间的抚养请求权、遗产管理人的报酬请求权等。[10]罚金之债显然不能归入上述中的任何一寸种。因为上述之债均为司法意义上之债——由民法加于确定和规范的债。我们认为，法律规范大致可以分为两大类：二为认可型法律，一为创制型法律。认可型法律往往源于日常生活习惯、符合自然法意旨，最典型的例子就是贯彻司法自治的民法。而创制型法律往往有拟制性的特征，即立法者基于某种特别的价值评判而拟制某种法律行为的法律后果，最典型的例子就是刑法中的“法定犯”。债的发生既可以根据认可型法律而产生，也可以根据创制型法律而产生，民法并不是唯一规范债的原因的法律。税法、刑法、行政法等其他部门法律在充分且正当的情况下，完全可以创制某些特定内容的法定之债。为区别于民法所规范的私法之债，我们可以称之为公法之债。但是，罚金的刑罚属性和债权属性是否不可并存呢？罚金的执行是刑罚刑的实现抑或是债权的实现呢？首先，我们认为，刑罚关系也是一种法律关系，具备成立债权的前提条件。在近代民主社会，刑罚关系权力服从的倾向和国家意思里的优越性只是作为-种潜在的、被动的方式存在和适用。国家发动刑罚权也必须依法进行。其次，我们认为，罚金在本质上就是国家依照法律和生效的执行名义向特定的人享有的一定数额的金钱请求权，符合债的内涵与外延，即特定当事人间得请求一定给付的法律关系。最后，我们认为，“刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚”，[11]则而强制犯罪人承担一定的金钱债务也是一种惩罚，也是一种刑罚。

　　边芯认为人类具有趋乐避苦、趋善去恶的本性，并且人类根据这一永恒的理性来衡量其行为所引起的苦和乐之间的数量的关系而来决定自己的行为。显然，刑罚是一种恶，因为其造成一个理性人身体上、精神上的痛苦与不快。被迫承担债务也可以造成犯罪人的痛苦感，这也是为什么司法实践中许多犯罪人想方设法逃避财产刑执行的原因。我们认为财产即物化的自由，自由即人格化的财产，即财产与自由在刑罚方面具有相当等值性。罚金刑主要适用于贪利犯罪，对于这些财产刑犯罪只有从经济上剥夺其翻身再犯的余地，唯有这样刑罚方能起到威慑罪犯和杜绝再犯作用。因此，将承担债务作为刑罚方式的财产刑具有不亚于自由性的惩罚性和预防性功能。由此得出罚金的刑罚属性和债权属性具有相容性。

　　然而，罚金作为一种刑法创制的法定之债与民法规范的法定之债存在着一些明显的不同。首先，双方当事人的法律地位并不平等，尽管现代国家尽量地只把强制力置于潜在的状态。其次，当罚金之债的实现与民法规范的法定之债发生冲突的时候，罚金刑位序于民法规范的法定之债之后。再者，罚金之债的产生只能基于法院生效判决，而民法规范的法定之债则可以是当事人之间的协商一致。最后，罚金之债可以直接强制执行，因为其已经取得执行名义，而民法规范的法定之债则只能通过起诉的方式获得执行名义再得向法院申请强制执行。

　　基于上述四个方面的不同，我们认为可以根据规范法律的不同属性把“债”区分类型化为：私法之债与公法之债。私法之债就是民法规范的法定之债，而公法之债就是公法性质的法律所创设的法定之债。前者如缔约上的过失、无因管理、不当得利、侵权行为等，后者如财产刑、税收、行政罚款、诉讼费用等。一般认为，基于公共政策的考虑公法之债具有优先实现的特性。但是，法律价值的多元化决定了规则特殊性的存在空间。我们认为，可以根据公法之债与私法之债的实现位序的不同，把公法之债进一步类型化为：强势意义上的公法之债和弱势意义上的公法之债。强势意义上的公法之债的典型就是税收，其实现位序一般居于私法之债之前，而弱势意义上的公法之债的典型就是罚金之债，其实现位序位于私法之债之后。之所以出现这样的位序差别，就是因为如果罚金之债的实现位于私法之债之前，在犯罪人的财产不足于清偿其所负债务时，就等于在执行他人（私法债权人）的财产，有违“自己责任”的刑法原则，也不利于保障交易安全。

　　显然，公法之债具有特殊性，但是这些特殊性会不会影响到其债的属性呢？我们认为，除了在债的原因方面以及与私法之债的实现位序不同以外，公法之债与私法之债并不存在任何本质的差别，债法的有关理论和制度完全可以适用到公法之债之中。因为公法之债与司法之债在权利义务关系、权利义务的内容和种类上存在诸多相通之处。而且在司法实务中存在着公法之写与私法之债的实现位序比较问题，如果否定公法之债具有债的属性，那么位序的比较就无从提及。[8]既然罚金之债属于法定之债的一种，传统民法的债权的担保制度、债的担保制度就具有适用的空间。

　　三、立论前提之二：将来之债的担保

　　通过保证金制度和法定抵消制度可以成功破解“预交罚金”的理论难题，但是许多学者置疑“预交罚金”在罚金刑适用之前"缴纳罚金"有违实质正义。我们认为，完全可以运用传统民事实体法的相关理论对“预交罚金”这一现象进行正当性论证。传统民事法学认为，担保合同是主合同的从合同，具有从属性。但是，随着民法的发展，民法学者进一步认为，这种从属性不能仅从其与债权成立的时序上来观察，而主要应从其与债权的主从关系来看。[12]也就是说，被担保的主债权不再限于既存之债，而扩张到将来不确定之债。对主债权与担保债权之间成立时序的突破首体现在最高额担保制度的设置之中。我国物权法第十六章第二节详细规定了最高额抵押制度及其运行规则：该法第222条规定出质人与质权人可以协议设立最高额质权制度：此外，我国担保法第14条也规定了最高额保证制度。我们将上述三种特殊的担保制度统称为最高额担保。最高额担保制度首先是从最高额抵押制度发展起来的，我们将对其正统性进行深入分析以便更好地理解担保将来之债制度设计的合理性。

　　最高额抵押权又称为限定额抵押权，在日本民法中称为根抵当，是为担保将来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。[13]可见，最高额抵押的设立在主合同成立之前，这一点与“预交罚金”作为保证金保证将来一定期间内必将发生的不确定的债权（包括公法之债）具有相通之处。相应地，只要最高额抵押有存在的合理性，那么“预交罚金”也就具有现实可行性。

　　最高额抵押作为一种特殊的抵押权首先必须具备一般抵押权的特征，从属性是抵押权的本质特征之一。最高额抵押制度诞生以前，大多民法学者认为，主从债权成立的时序性是其主从性的重要体现。“然而随着近代担快物权之发展与社会经济进步之要求，如死守抵押权从属性之巢穴，不仅与投资抵押的发展潮流相悖，亦无从适应社会之需要。”[14]因此，学者们缓和了抵押权的从属性，从而设置出了最高额抵押制度。《德国民法典》第1113条明文把抵押权制度准用于将来之债权。《瑞士民法典》第824条规定，“不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。”日本学术界和实务界通说也认为，最高额抵押的法律定性是为将来债权担保。我国《担保法》第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”我国《物权法》第203条也把最高额抵押的担保债权设置为将来成立之债，对于既存之债只是“转入最高额抵押担保的债权范围”——显然带有准用性质。然而，包括我国在内的许多国家对最高额抵押制度的确立并没有从根本上否定其从属性。第一，最高额抵押权仍然只是为担保相应的债权而设定的，尽管这种债权可能是将来才产生。第二，从最高额抵押权与所担保的债权之间的效力主从关系来分析，最高额抵押权的效力只能决定于其所担保的主债权，如果被担保的主债权不成立、无效或者被撤销，那么最高额抵押也就丧失其效力。因此，我们认为，最高额抵押并没有改变抵押权固有的从属性，只是从主从债权成立的顺序上进行了灵活的调整。

　　既然担保将来债权的最高额抵押制度并没有否定其担保的属性，那么，保证金制度也可以用来担保将来之债。我们认为，随着社会的发展和法律事业的进步，担保从合同突破主从合同成立顺序及其一一对应关系的必要性越来越明显。最高额抵押制度的设置主要是为了“简化手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能”以适应现代市场经济的需要。此外，还有其他多种原因可以构成突破因子，比如：提前成立担保能够增强交易相对人对己方的信任：避免事先约定的担保物被债务人挪为他用，导致主债权成立后从债权自始不能而不能成立：增强债务人履行债务的意向，促进交易迅速进行；进一步增强担保的融资功能，并可以探讨其融物功能的构建，从而实现“物尽其用”等等。

　　我们认为，“预交罚金”这一指称在本质上是保证金和法定抵消两种制度的集合体，而不是单一制度。其本质是为担保将来判决确定的罚金的实现而设置保证金制度。

　　四、“预交罚金”：

　　保证将来之债的保证金

　　保证金是双方当事人商定的在债务履行前，一方当事人将一定数额的款项预先支付给另一方，债务履行后，保证金收回或抵消债务：债务没有履行，保证金应当返还或者从违约损害赔偿责任中扣除。现行法中并没有保证金制度的规定，只有类似的定金制度。《民法通则》第89条第三项规定，“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金：接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第89条也规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可见，保证金与定金的区别在于是否适用“定金罚则”。保证金约定不适用“定金罚则”，而定金约定则适用“定金罚则”。根据“私法自治”的原则，双方当事人自愿排除“定金罚则”的适用并不违反法律的强制性规定，也不违反公序良俗，其合意当然具有债的效力。王利明教授多次指出，物权法制定之后，明确了“物权法定”原则，习惯法意义上的物权形式（诸如典权）将不再产生物权的对世性效力，但是仍然可以产生债权对人性效力。因此，我们认为，即使在贯彻严格“物权法定”的物权法实施之后，作为习惯法意义上的担保形式——保证金制度仍然可以产生债的效力。而这一点对于弱势意义上之公法之债的担保并不会产生影响。因为即使保证金制度是法定的担保制度，作为国库代表的法院也不能就该“预交”的“罚金”（保证金）优先受偿。鉴于前文已经对其原因进行了立法论层面的分析，在这里我们仅从解释论层面来考察。我国《刑法》第36条第二款规定，“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”可见，不管保证金合同产生的究竟是物权效力还是债权效力，我们的论证都不会受到影响。

　　与定金相似地，保证金具备以下几个特点：从属性、实践性、预先支付性、可抵消性。从属性就是说，保证金合意的效力取决于主债权是否有效成立，如果被担保的债权最终不成立、无效或者被撤销，那么保证金合意也就不能发生意定之债的效力，但是，由于收取保证金的一方当事人事后丧失了其收取的保证金的占有本权，构成不当得利，从而另一方当事人可以主张返还不当得利。实践性就是说，保证金合同的成立以实际交付保证金为前提，并且保证金的金额以实际交付的数额为准，而不考虑当事人约定的数额。预先支付性就是说，在主债务履行期届满之前交付双方当事人约定的保证金。可抵消性就是说，保证金可以在债务履行后返还或者充当缴纳保证金一方当事人的债务履行。至于保证金从合同及其担保的主债权在成立的时序，在实践中并没有明确地加于区分。我们认为，保证金这一担保制度除了当事人自愿选择不适用"定金罚则"之外，并没有和法定担保形式的担保存在着本质的差别，既然法定担保形式的担保对将来之债具有正统性，那么保证金保将来之债也就具有正当性。即使有人认为保证金合同必须成立于主债权成立之后，我们也仍然可以主张基于当事人的“合同自由”原则，当事人完全可以，在某些情况下也有必要，效仿最高额担保制度来缔结担保将来之债的保证金合同。

　　“预交罚金”的保证金性质体现在：犯罪人缴纳一定数额的款项交付代表国库的人民法院以担保履行尚未成立的罚金之债。在人民法院做出罚金刑执行名义时，罚金之债即告成立。此时，债权人（国库，法院为其代表）就享有了请求债务人（罪犯）履行债务（交付执行名义中确定的一定数额的金钱）的期待权，同时，保证金所担保的主债权业已确定。罚金之债履行期限届满时，债权人（国库，法院为其代表）就享有了请求债务人（罪犯）履行金钱之债的请求权。按照通常理解，在债权人（罪犯）履行完罚金之债后，就享有了保证金返还请求权。但是，罚金之债和保证金返还之债的标的物种类、品质均相同，且罚金之债己届清偿期限，虽然保证金返还之债的清偿期限未到，但是，作为期限利益享有者的人民法院一方依然可以放弃其期限利益，而根据合同法第99条第一款的规定行使其抵消权（简单形成权，不需经过诉讼即可行使）。我国民法界通说认为，抵消为单独行为（即单方法律行为），依一方当事人的意思表示而发生，具有与清偿同样的债权消灭效力，也为债的消灭原因。[15]可见，人民法院单方面主张保证金和罚金之债的抵消并无不可。“预交罚金”仅为交付保证金和法定抵消制度的结合适用的表象而已。

　　五、“预交罚金”的完善

　　“预交”的“罚金”只不过是担保将来的弱势意义上之公法之债——罚金之债的保证金，而之所以能够在法院做出罚金判决之后直接充抵罚金，是因为人民法院主张了《合同法》第55条规定的法定抵消权而已。然而“，预交罚金”在现实中也存在一些有待完善的地方。

　　在司法实践中，法院为了保障罚金刑的执行，防止犯罪嫌疑人、被告人及其家属、亲友转移财产，逃避缴纳罚金，将是否积极缴纳罚金作为量刑情节，以鼓励犯罪嫌疑人、被告人“预交罚金”。也有学者认为积极缴纳罚金即使不能作为从轻处罚的情节，也可以且应该作为减刑条件。[16]我们认为，“预交罚金”的实质是犯罪嫌疑人、被告人积极保证履行法院的判决的一种方式，也可以作为犯罪后悔罪表现的一种情节，当然，不是唯一情节。能不能为将来罚金之债提供担保也与犯罪嫌疑人、被告人具体经济状况相关。对于具有担保能力而拒不提供担保然认定为认罪态度不好也符合法律和情理，而对于确没有担保能力而其他悔罪表现良好的犯罪嫌疑人、被告人则不应当认定为悔罪态度不好。至于应不应该将其作为减刑条件则应该区分犯罪嫌疑人、被告人有没有缴纳罚金的实际能力而论。

　　在司法实践中，也常常有犯罪人的家属、亲友代其“预交罚金”。鉴于此，不少学者主张有违“责任自负”原则。我们认为，犯罪人的家属、亲友代为提供保证金并没有违背“责任自负”原则。相反，这样做更有利于体现刑法的人文主义和更有利于犯罪人的改造。犯罪人的家属、亲友代为提供保证金的情形，可以通过民法的赠与合同、借款合同、甚至无因管理而得到正当性解释。而且，更为重要的是，允许犯罪嫌疑人、被告人的家属、亲友代为提供保证金体现了家属、亲友人文关怀，使犯罪人不至于看到被自己熟悉的人所冷漠、孤立而进一步产生逆反心理，减少改造阻力。同时，家属、亲友代为提供保证金也促使犯罪人感触人间的真情，从而从内心上、从伦理道德上觉悟犯罪的不可取性。当然，学者们友会置疑：这会不会导致违背“法律面前人人平等”的原则？同样没有担保能力的犯罪人有的因其有家属、亲友代为提供保证金而被认定认罪态度好，而没有，家属、亲友代为提供保证金则被认定为不死悔改。我们认为，在建立财产调查和附卷移送制度之后，法院可以认定哪些犯罪人确没有提供保证金的能力，对于这些犯罪人只要其他表现良好，即使没有家属、亲友代为提供保证金也可以认定为确有悔罪表现，从而不存在适法不公平的问题。

　　同时，罚金刑的执行主体也是具有相当大争议的。在日本，罚金刑执行权是由监察机关作为执行主体的，而在德国等传统大陆法系国家则由法院负责执行。在我国，由人民法院负责罚金刑执行存在的问题主要有：第一，“预交”的“罚金”的收受机关和最后罚金刑执行名义的机关为同一机关——人民法院。如果说错误地适用了将来罚金之债的保证金制度（即所谓的“预交罚金”），那么最终的判决却不适用罚金刑，那么等于法官自己打自己的嘴巴，不符合人性的特点，尤其是在我国法官素质普遍不是很高的情况下。这样导致了将错就错的做法。第二，有些地方设有所谓的按比例返还上缴款的政策，更加使得罚金刑的适用与法院系统发生利害关系，不利于地方法院的中立性。第三，公法上的财产保全性措施缺乏申请人，传统民法理论的撤销权和代位权均需要权益受到危险或者侵害一方当事人向法院申请，即所谓的形成诉权。而财产刑执行主体为人民法院则有违“任何人均不得做自己的法官”的法谚。因此，我们认为，罚金刑的执行主体有必要从法院的职能中分离出去，至少不应该像现实中那样由主审法官负责执行，而交由统一的执行庭或者执行局负责执行。至于是否将财产刑交由检察院或者另外设置的执行机关负责执行则有待于学者们是法律实务工作者进一步研究。

　　诚然，法院在向犯罪嫌疑人、被告人收取“预交”的“罚金”时，也许法官并没有意识到其所收受的钱款的法律属性。在取得罚金刑执行名义之后，也没有履行行使抵消权这一简单形成权的通知义务。但是，司法实践中做法的不完善性并不能否定理论探究的必要性。相反，通过对法律现象的理论剖析，形成清晰的概念，严谨的体系结构以及大致一致的理解，有助减轻法律问题在思考上的负担。[17]社会生活中，每一个新出现的法律现象，都可以从不同的角度进行解释，或者限制原来概念的外延，或者扩张原来概念的意旨，或者类推、设置出一个新的概念，正是在这一充满火药味的学术争鸣的过程中，法律得以发展。我们主张的“预交罚金”通过保证金制度和法定担保制度来对其进行分解或重构也只是一家之言，有待于各位的继续探讨。




【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。黄忠顺，单位为贵州六盘水师范学院。


【注释】
[1]彭云森，龚平.被告人“预交罚金”有弊无利[J].监察实践，2000，（6）：49-50.
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[3]高长富.论罚金刑的理论重构[J].吉首大学学报（社会科学版），2006，（5）：124-126.
[4]周少华.完善我国财产刑执行制度之建言[A].财产刑执行专题研讨会论文集[C].2006.
[5]宋茂荣，马永龙，贾科.关于财产刑执行的几个问题[J].人民司法，2003（12）.
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[7]袁登明.寻求缓解财产刑执行难之道一一在现有法律框架下的制度创建[A].财产刑执行专题研讨会论文集[C].2006.
[8]肖建国.论财产刑执行的理论基础——基于民法和民事诉讼法的分析[J].法学家，2007（2）：131.
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[10]王泽鉴：《债法原理》（第一册）[M].北京：中国人民大学出版社，2001：4，7.
[11][法]米歇尔•福柯.规劝与惩罚[M].北京：生活•读书•新知三联书店，1999：82.
[12]王利明.民法（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2007：353.
[13]房绍坤，吴兆样，郝倩.论最高额抵押权[J].法学家，1998，（2）：10.
[14]谢在全.民法物权论[M].台北：三民书局，1989：26.
[15]房绍坤，郭明瑞，唐广良：民商法原理（三）[M].北京：中国人民大学出版社，1999 ：146。
[16]应秀良.以罚金缴纳作为减刑条件的制度思考[J].法律适用，2007，（1）.
[17]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京：中国政法大学出版社，2001：211.