关于生育权和人权的思考

【出处】《法学杂志》2009年第8期
【摘要】《关于生育权和人权的思考》是一个全社会都很关注的热点。生育权涉及到每个民族、每户家庭、每个公民的切身利益。众所周知，上世纪五十年代，当时的全国人大代表、原北京大学校长、人口经济学家马寅初先生曾提出“限制人口数量，提高人口质量”的意见，遭到诸多非议。几十年过去了，历史和实践已经证明了他《新人口论》思想的科学性和真理性。上世纪七十年代末，我们将计划生育政策作为国策写进宪法，提倡“只生一个好”，取得了举世瞩目的成就，少生了4亿人，促进了经济发展、社会进步、综合国力提高和人民生活的改善；同时也带来了诸如人口老龄化迅速成为世界之首、计划生育家庭面临较大风险、维护国家安全、国防安全难度增大等诸多问题。
【关键词】生育权；人权
【写作年份】2009年


【正文】

　　生育是每个公民的自然的权利，也是宪法上的权利，可是我们的计划生育政策又明显地限制了这样的权利。但是，实践证明这种限制又是必要的，而且经过30年的实践证明又是有利于国家的发展符合中国的国情的。这两者的关系到底如何认识、处理，就是本文的主题。

　　一、生育权和人权的历史考察

　　(一)自然生育阶段

　　在人类社会的初始阶段，生产力十分低下，人与自然作斗争的能力极为薄弱，为了生存的需要，通常结为规模不大的群体共同劳动生活。同一群体的男女，在两性关系方面没有任何限制，生育只是基于人的本能而不加节制的性生活的附属品，处在没有任何规范及控制的状况。后来人们逐渐认识到男子在生育活动中的重要作用，认为生育子女是男女两性结合的结果，如“天地纟因纟日皿，万物化醇。男女构精，万物化生。”[1]但女性毕竟是人类繁衍的直接承担者和最终实现者，所以，男性为了争夺在生育中的主宰地位，就尽力强调男性而贬低女性在生育过程中的贡献，这可以从妻子生孩子，丈夫坐月子的“产翁制”习俗上得到印证。[2]

　　(二)原始生育阶段

　　随着人类社会不断地由低级阶段向高级阶段发展，从最初毫无限制的两性关系中，逐渐演变出各种群婚制的两性结合的社会形式。原始社会状态下的两性关系虽然放任，但基于自然选择规律，人类为了延续自身族群的需要，通婚的范围越来越小，人们自觉形成一定的性行为禁忌，生育也就必然地形成了一些规则与习惯。

　　(三)义务生育阶段

　　随着生产力与私有经济的发展，人类进入阶级社会，国家与法随之产生，生育更多地具有了社会属性，夫妻本身即是实现生育职能的工具，他们生或不生子女都只是在履行义务。一方面，“天下盛衰在庶民，庶民多则国势盛，庶民寡则国势衰”，[3]因此国家通常采取各种手段鼓励生育以保障一定的人口数量与质量；另一方面，本着生存和发展的需要，一些有识之士提出适度人口的重要性，提倡对生育加以限制。如战国时期韩非提出“是以人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争。”[4]为解决当时人口数量长期增加、人多地少的矛盾，他还提出发展生产，减少人口的思想。但是，由于该阶段整体生产力发展水平不高，这种限制生育的理论并不占主流。

　　(四)生育权利化阶段

　　随着社会经济结构的变迁、权利观念的增强、生殖技术的发展及社会保障制度的完善，尤其是女权运动的蓬勃开展，生育权作为一种法定的权利应运而生，其内涵不断发展变化并由大多数国家以法律加以保障。我国政府在基本人权框架下，于1992年《中华人民共和国妇女权益保障法》中首次从法定权利的角度强调了妇女的生育权；2002年《中华人民共和国人口与计划生育法》虽然强调了公民有实行计划生育的义务，但是也全面确定和保障了公民的生育权及相关权利，这也是对我国承担的国际义务的履行。

　　二、避孕和堕胎——美国生育权的历史考察

　　(一)以避孕为主要内容的“自主母亲”运动

　　在18世纪美国独立战争和法国大革命的自由、平等思想的影响下，西方人权观念盛行，一部分自由派改革家和激进的空想家建议把这些男人的权利扩大到妇女，妇女由此开始了争取人权、女权和生育权的斗争。

　　19世纪70年代，美国的女权主义者发起了西方历史上第一次争取生育权的运动。生育权的概念就是在这时出现的。这次运动又叫“自主母亲”运动。女权主义者认为，发生在妇女身上的生育和哺乳，使妇女不得不依靠男子的生产和保护来谋求生存。妇女解放，充分参加公共事务活动，必然要求他们有控制生育和性活动的自由，主张妇女有自愿成为母亲的权利，有自己决定什么时候生育的权利。

　　(二)玛格利特·桑格尔领导的节育运动

　　20世纪上半期，女权主义者在美国发起了争取生育权运动的第二次高潮。女权主义者宣传女性生育的自主权，反对女性对男性的从属和不平等地位，大力提倡性教育和避孕措施的推广。著名的节育运动领导者玛格利特·桑格尔(MargaretSanger)，在1914年领导了一场节育运动。

　　1916年10月，玛格利特·桑格尔在纽约布鲁克林创立了美国第一个节育诊所，向美国妇女宣传避孕的知识，介绍子宫帽等避孕用品的使用。1942年，以桑格尔为主席、以“计划生育”为口号的“美国计划生育联盟”成为当时全国性的节育组织。在她的努力下，节育运动在美国乃至全世界范围内先后开展起来，并得到美国政府的参与和支持。但作为妇女生育权中的堕胎等节育权仍然未被确认。

　　(三)新女权主义运动和罗伊诉韦德案判例承认堕胎的合法化

　　二十世纪六、七十年代，新的女权主义运动掀起了以“生育权利”为口号、把节育作为核心目、实现妇女自身的生育自主权和堕胎自由权的生育权运动的第三次高潮，并取得了胜利。避孕、堕胎和绝育三个方面都在这次运动中涉及，堕胎成为这次运动争议最大的问题。

　　1970年，主张废除禁止堕胎法的运动遍及全美国，堕胎首先是在纽约州、加州等一些取得州合法化。从1967年到1973年间，美国有12个州修改了堕胎法， 4个州完全允许堕胎。1973年，美国最高法院的罗伊诉韦德案判例(RoeV. Wade )，进一步扩大了个人的生育和隐私权，承认了妊娠早期的堕胎合法化，推翻了美国46个州的反堕胎法。最高法院中大多数法官认为，隐私权包括母亲有权在怀孕的最初三个月决定是否终止怀孕。[5]

　　(四)美国社会对堕胎合法化的争议

　　最高法院的罗伊判例是个里程碑，因为它赋予了怀孕妇女在一定时期内的堕胎自由。然而，以天主教徒、新教右翼人士及保守主义者为为主的反堕胎势力成立“美国生命权利委员会”、“美国生命同盟”等组织发起了“保护生命运动”，通过各种手段，促请国会和州议会制定法律，以种种方式限制堕胎，以推翻最高法院对“罗伊诉韦德案”的判决。而“计划生育会”、“全国妇女组织”、“全国堕胎权利行动同盟”和“计划生育之友社”等拥护堕胎的团体支持此项判决。两派展开了长达30多年的激烈论战，堕胎也因此而成为美国政治生活中的一个重要议题。

　　三、历史视野下人口控制思想与实践的经济分析

　　(一)在18世纪末之前，控制人口的经济分析

　　这一阶段人类还没有足够地能力和智慧适应自然界，生产力比较低下，控制人口方面除了少数地区的主动控制外，如“不使自己负担多于两个子女的抚养”，[6]大多数情况下人口控制主要通过现实抑制[7]。大规模的频繁战争也抑制了人口的增长。从埃及和赫梯的卡迭石之战、商周的牧野之战，冷兵器时代的大规模作战，伤亡人数对人口的抑制可想而知。

　　在这一阶段也有思想家提出了人口控制的思想，但这些思想多是在论述其他问题时不系统的提及。

　　(二)18世纪末至20世纪50年代人口控制思想与实践的经济分析

　　这一阶段人口控制的特点是理论较成熟，实践较少。理论上1798年英国经济学家马尔萨斯写了《人口原理》，书中系统地阐述了人口问题的三个命题“两个公理”、“两个级数”和“三个命理”，并推导出人口增长力如果不受到贫穷、饥荒、疾病、战争或节育等因素的限制，便会大大超过土地生产食物的能力。理论方面的另一大收获就是19世纪末女权主义者提出了生育权的概念，节育意识产生，英国提出了“家庭计划”的概念，可以看出该阶段人口控制理论主要集中于控制人口的增长。实践方面这个时期出现了世界上第一个节育诊所，第一届人口科学研究会。

　　(三)20世纪50年代至今的人口控制思想与实践的经济分析

　　该时期马尔萨斯的观点已为许多国家所关注，但是该段时期人口控制出现了新的特点，控制人口不仅包括控制人口增长，还在于防制人口负增长。从经济学上看，在发达国家由于人们已经接受了节育的观念，加之社会保障制度完善，家庭的生育意愿降低，导致人口增长缓慢甚至下降，劳动力减少，在劳动生产率没有明显提高的条件下，必将促使资本需求减少，从而不利于经济发展，这些国家只能选择鼓励生育。而发展中国家一直采取的控制人口增长的政策是由于这些国家的现有人口总数已经达到资源所能支持的上限，在新领土发展基本无望、新资源发展又需很长周期的情况下，持续大量的新增将拖累经济的发展，控制人口增长也是这些期待崛起的国家们的必然选择。

　　结合上述分析，虽然无论是鼓励人口生育的人口控制还是抑制人口增长的人口控制政策都限制了生育权，但是人口控制伴随着整个人类历史。我国目前仍应以人口控制为主，因为廉价劳动使然，且廉价劳动易导致贫富差距加大，长期以来对经济发展是不利的。虽然我国控制人口增长的政策影响了生育权，但目前来看限制生育还是必须的。

　　四、陈独秀的生育权与人权观

　　陈独秀作为“五四新文化运动”的主要战将、中国早期的马克思主义者、中国共产党的创始人之一和北京大学的教授，对中国近代政治、思想和文化均产生了重要的影响。早在1920年就写有《马尔萨斯人口论与中国人口问题》一文[8]，深刻反映了他的生育权与人权观。

　　针对当时中国人口现状，陈独秀提出了自己的生育权与人权观，主要有：

　　首先，他针对马尔萨斯的人口过剩是导致贫困的主要原因以及应该主要限制贫困人口生育的观点，提出了有力的设问与驳斥，他主张贫民与富民应该享有平等的生育权，承认贫民的生存权。他认为贫民之所以贫困，是社会制度的罪恶，认为如果专门限制贫民人口，不仅会使贫民中的优秀子孙遭致损失，并且这种人口论是和个人自由、人权平等相冲突的[9]。

　　其次，陈独秀认为中国只是人多不一定就可以自豪，必须是有知识和生产能力的人多，才可以自豪。他认为马尔萨斯的人口论并不能解决中国的人口问题，中国的贫困不是专靠限制人口可以解决的。他指出，中国人口过多的现象是与中国现存小农经济的不发达、政治的黑暗、军阀的混战等社会制度有关，从而导致生产力极其低下，大量的人口是闲游着，没有努力从事生产劳动。他强调，若不改造这种社会制度，即使照现在的人口减去一半，恐怕仍然免不掉贫困的现象。

　　再次，陈独秀主张要解决中国人口问题，必须依靠发展生产经济、发展交通事业、发展科学技术、增加劳力数量(即增加必要的劳动力时间)，以及主张平均分配等措施以救济人口贫困的危急。同时，他主张要用限制人口的办法去减轻社会的贫困问题[10]。

　　从上述内容，我们可以看到，陈独秀作为时代的领袖人物，前瞻性地将人口贫困问题与生存权、人权相联系，蕴含了人权只有在生存权得以保障与平等的前提下才能实现的思想。同时，他吸收了马尔萨斯人口原理的合理内核，主张用发展经济、限制人口等措施来解决中国人口贫困问题，具有科学的预见性，是与当前我国计划生育的基本国策相一致的。

　　五、制度安全下的计划生育

　　(一)何谓“制度安全”？

　　“制度安全”并非是一个新奇的概念，实际也只能进行“旧瓶新酒”式的界定：一方面，应当有完善的且制定良好的制度；另一方面，这些制度应当得到了良好的施行。反而言之，制度不安全的体现也就在于制度缺位或者制度错乱，以及制度没有得到严格的实施。提出这一概念，主要意义在于开辟一种研究问题的社会视角，而并非在于提供解决问题的具体策略。

　　(二)计划生育立法与制度安全

　　对于我国的计划生育政策，根据普通民众的理解，不符合生育条件的超生现象，法律无疑是禁止的。但是，依据《人口与计划生育法》的规定，似乎又无法直接得出这样的结论。《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。”第41条又规定：“不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由做出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”从立法本身的表述，“符合条件可生二胎”的言外之意，只能是不符合条件便不能生育二胎；而且，对于不符合条件生育二胎的公民，还规定了“社会抚养费”的法律责任。但同时，立法又用了“提倡”的表述，而不是“必须”或者“只能”；另外，“社会抚养费”也仅仅是一种法律后果，而没有“罚金”或者“惩罚”的法律性质。可见，立法针对超生问题的表达歧义丛生，对待超生的态度也是含混不清的。

　　但实际上，依据《人口与计划生育法》的规定，对于超生问题的唯一制裁手段便是缴纳社会抚养费，并且唯一能够进行强制执行的机构便是人民法院。政策立法的制定与执行产生了严重的背离，这使得民众根本难以找到有关计划生育的稳定的法律依据，而通过强力的制裁也就成为执行者手中游离于法外的王牌。基层执法者的权力实施，完全缺失了法定的权力精神。恰如拉德布鲁赫所言：“权力不在强力上找到其界限，权力是精神：一切权力最终都是有关灵魂(精神)的权力。”[11]可见，在计划生育立法的领域本身，便存在着典型的“制度不安全”。

　　(三)抽象层面的制度安全与计划生育

　　在前面，我们讨论了计划生育领域内的制度安全。在单一领域之外的抽象层面上，普遍意义的国家制度在广大乡村也存在着推行不力的状况。在很大程度上，这便使得“村霸为祸”、“恶人治村”和基层权力腐败等现象在乡村地区屡见不鲜，逐渐地广大民众对于国家制度也就失去了应有的信赖。在当前的中国，乡村地区制度安全的现状应当是远远不及城市社会的。

　　可见，在观念落后、思想愚昧、文化水平低下等因素之外，制度安全也理应成为解读乡村社会超生现象的一条路径。

　　六、社会保障制度与计划生育

　　(一)传统社会保障与人口生育的自然演进

　　众所周知，由于特殊的地理环境和气候条件，传统中国是农耕社会。人们的活动十分稳定，人们的家庭血缘关系也未割断。因此，在中国传统社会里，家庭是社会生活的基础，也为全体家庭成员提供生活保障，尤其是养老。从传统家庭的角度看，人们劳动所得用于家庭生活之用，到年老时无个人财产，也得不到社会保障，只能依靠儿子供给。养儿防老自然成了“天经地义”的事情。这样，生育与生存保障就紧密地联系在一起。

　　生儿养老、多子多福便成为全社会必然的选择结果。

　　(二)新中国生存保障与计划生育的变化

　　新中国成立后，社会结构和生产方式发生了变化，有关人口政策和生存保障也发生了很大的变化。

　　一方面，建国之初，我国人口呈现非理性发展，数量急剧膨胀。面对人口压力，国家又不得不实行一对夫妇只生一个孩子的计划生育政策。客观地说，这一措施确实延缓了我国人口的快速增长，相对减小了社会压力。

　　另一方面，计划生育对我国社会保障产生重大影响。我国实行计划生育政策以来，少生了4亿多人口，这无疑减轻了社会的压力。然而，我们又必须承认，这种计划生育政策导致的结果是人口结构性矛盾日益突出，对我国的原有社会保障模式造成巨大冲击。

　　目前，中国开始进入老龄社会。生育率持续走低带来国民年龄结构问题：老龄化和与之相应的劳动力匮乏问题。因为，作为生产力主体的人，主要是指一定年龄阶段上，具备一定能力的人，如果这一群体数量在整个人口中的比例下降，那么，就会影响生产力的发展。因此，计划生育对社会整体保障产生影响。

　　(三)正确地处理好计划生育与社会保障之间的关系

　　第一，正确对待计划生育政策。实行计划生育的目的是为了控制人口的过快增长，减轻社会压力，其本身具有合理性，当前还不能废除。但是，另一方面，计划生育也带来许多老龄化社会问题，尤其从长远角度看，计划生育政策也造成人口结构的不合理，未来适龄劳动人口减少将严重影响社会生产力，进而影响到整个社会保障体制。因此，我们还应当科学性的对待，深入研究和制定符合我国实际情况的计划生育制度。

　　第二，建立与计划生育政策相适应的社会保障制度。当前，计划生育政策是以“一对夫妇只生一个孩子”为主，生“二胎”为辅的政策。客观地说，目前我国还是以家庭为主体的社会保障模式。独生子女组成的家庭，面临一对夫妇养七个人的问题。这是一个家庭几乎难以承受的。如果独生子女死亡，会发生无人养老问题。这样，计划生育与社会保障之间矛盾日渐突出。因此，在实行计划生育的同时，应当设计配套的社会保障制度。

　　笔者认为，当前宜构建一个以社会保险为主、社会救济为辅并以个人商业保险为补充的社会保障体制。国家应当建立政府财政支出为主导、社会征收为重要来源和个人交纳为补充的资金来源渠道，形成国家、社会和个人三方结合的最低保障的强制生活保险，针对贫困、疾病、灾难等特殊的人群建立社会救济制度，而个人也可以投商业保险。

　　简言之，“社会保障是民生之安全网，只有社会保障制度健全了，老百姓才有安全感”[12]。在采取计划生育措施的同时，我们应当构建一个合理的社会保障制度，确保人们的生存无忧。反之，生存保障得到基本解决也会促进人口的理性发展。

　　七、女囚的“生育权”问题

　　(一)我国法律对囚犯生育问题的规定

　　对于已经被判决的女性罪犯，我国现行《刑事诉讼法》第214条有规定，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，在被判处有期徒刑或者拘役的情况下，可以暂予监外执行。分析此项规定可以看出，我国法律制定此项规定主要从以下几方面进行了考虑：

　　第一，从下一代考虑，胎儿的成长需要一个良好的环境，监狱内毕竟人员成分复杂，怀孕妇女收监不利于胎儿的成长。

　　第二，从监狱管理的角度考虑，监狱内不具备足够的医疗条件，怀孕妇女除了常规检查外，还面临各种各样的意外情况。怀孕妇女收监，一旦出现意外，一方面会给监狱管理带来很多难题，另一方面，也会给怀孕妇女造成一定的生命威胁。

　　第三，从心理学角度，妇女在怀孕和生育之后，其个性会因为新生命的诞生而有所变化。一般正常情况之下，女性会因为新生命的到来而变的更加乐观和坚强，如将罪犯置于普通的生活环境内，有利于其改造。

　　第四，从下一代人权角度考查，我国《宪法》明确规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，而婴儿在监狱内出生，则使得新生儿的权利受到限制，有悖于此宪法条款的精神。

　　以上规定，是对于在收监时正在怀孕和哺乳的妇女适用，可是，对于在收监后怀孕的妇女应该怎样处理，法律却没有规定。而事实上一些监狱设定的“同居会见”制度在某种程度上给国家法律提出了难题，导致了“生育权”与“人权”的种种纠葛。

　　(二)从法理角度探讨“同居会见”制度

　　所谓“同居会见”，是指对一些表现特别好的已婚囚犯，监狱安排其与配偶在特定场所共居一夜，许可他们过性生活，从而促进罪犯改造的制度。2004年，北京女子监狱、南京等地监狱内相继开设了女囚“同居会见”制度。

　　这一制度在设立之初，其目的非常明显是希望通过家庭温情来感化罪犯，在实际操作上，这一制度也确实有利于罪犯的改造。但是，这种做法会带来一个重要问题：万一女犯怀孕如何处理？女犯在入监之后是否仍然有生育权？

　　有观点认为，《中华人民共和国妇女权益保障法》第47条也明确赋予了妇女生育权。因此，虽然罪犯因为触犯刑法而进入监狱，被依法剥夺了人身自由，但仍然保有生育权，因此，监狱内女囚犯有权在服刑期间内享受生育权。

　　但事实和法理并非如此，生育权和人权是息息相关的一对权利。人身自由是公民最基本、最起码的权利，是基于人的本性和本质所应该享有的基本人权，是公民参加各种社会活动、参加国家政治生活和享受其他权利自由的先决条件。失去了人身自由，其他基于人身自由之上的权利自由也就无从谈起。

　　就刑法而言，刑罚的本意是通过剥夺罪犯的某种权利——财产、政治权利、人身自由以至生命——惩罚犯罪的强制方法，对于囚犯毫无例外的要剥夺人身自由。在人身自由被剥夺的同时，一些与人身自由密切相关的权利便无法开展，其中就包括了夫妻同居权。

　　这些与人身自由密切相关而且附属于人身自由的权利并没有被剥夺，只是因为罪犯被关押，在一定时期内丧失了人身自由，使得这些与人身自由密切相关的权利丧失了相应的实施条件。

　　(三)从现实角度探讨“同居会见”制度

　　生育权的实现基于女性受孕、生育的过程，因此女性的受孕成为生育权实现的基础。而女性的受孕正是基于夫妻同居行为的实施。夫妻同居除了要合法的夫妻婚姻事实做为大前提外，还需要有行为人人身自由和意志自由两个条件共存才可以实现。国家对于触犯刑法规定的人给予剥夺人身自由的处罚，这就使得夫妻同居权实现的一个重要条件不存在，从而也无法实现夫妻同居权。

　　由此，监狱内的女性囚犯，由于触犯刑法进入监狱，被剥夺了人身自由，这使得一些附着在人身自由之上的权利没有了实现的条件。夫妻同居权的缺失，使得生育权实现的前提不复存在，入监后的女囚便无法行使生育权。

　　最后，从监狱实施“同居会见”制度的合法性角度来说，由于刑法对于罪犯的处罚是剥夺罪犯的人身自由，罪犯入监后，失去的权利都被法律明明白白地列出，谁也没有权力弹性地收放。没有法定事由，不论罪犯表现如何，也不论这项权利会对罪犯的改造产生多么大的诱惑、激励作用，监狱都无权赋予罪犯这种权利。“名不正，则言不顺”，“同居会见”制度无法定性，处境尴尬。即便是为了利于改造也不可实行，否则就是悖离法律。

　　虽然我们常常说“人是生而自由的”。但是请不要忘记，卢梭在自由之后还附加了条件，这就是“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”。

　　八、生育权与人权的法律思考

　　我国现行计划生育政策和法律是：在城市，夫妻生一个孩子；夫妻都是独生子女的，可生两个孩子。在农村，夫妻生一个半孩子：头胎生男，不能再生；头胎生女，可以再生一个。少数民族聚居地区，规定可生两、三个孩子。西藏农牧民不限制，生多少皆可以。为什么要作出这样的规定？其依据何在？

　　首先，最能体现立法精神的是立法宗旨。在九届全国人大常委会第二十五次会议举行的全体会议上，全国人大法律委员会主任委员王维澄报告了人口与计划生育法草案三次审议稿主要问题的修改意见。王维澄说，符合法律、法规条件的可以要求安排生育第二个子女的规定，是现行生育政策所确定并由各省、自治区、直辖市具体作出了规定，体现着对某些特殊情况和实际困难的照顾。由此可知，我们立法宗旨体现的是“对某些特殊情况和实际困难的照顾”，我国《人口与计划生育法》与其第1条立法宗旨所依据的宪法背道而驰。该法和相关政策严重违反了《宪法》规定的原则：“中华人民共和国各民族一律平等(第4条)”和“中华人民共和国公民在法律面前一律平等(第3条)。”法律面前人人平等是社会主义法治的一项基本原则，其意味着我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教习惯、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，都平等地履行宪法和法律规定的义务。任何人的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究。在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。宪法是国家的根本大法，我国《立法法》第78条规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

　　其次，生育权是最基本人权，这是世界普适的理念。1998年是联合国《世界人权宣言》发表50周年。江泽民主席于1998年1月致函联合国秘书长安南，表示中国政府完全支持国际社会纪念这一纲领性文件。该宣言指出：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”(第1条)，“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”(序言)。[13]2004年3月，我国宪法修正案明确规定“国家尊重和保障人权”。我国政府也反复强调：生存权和发展权是最重要的人权。对于民族而言，生育权应当被视为是发展权的最重要内容之一。各民族都应拥有平等的发展权。生育权与生存权一样，都是人的基本权利。1969年12月联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》认为：“父母享有自由负责地决定其子女的数目和出生间隔的专有权。”而“对某些特殊情况和实际困难的照顾”，却给在法律面前人人平等的共和国公民贴上标签，一部分是一般的、只能生育一胎的夫妻，另一部分是特殊的、享有特殊照顾的、可以生育两胎的夫妻。这也无法体现宪法平等原则的实质内涵。

　　再次，在一个迈向法治的社会里，当公民作为人享有的基本权利与国家利益产生冲突时，我们是以牺牲国家利益、民族利益来保障公民的基本利益还是以牺牲公民作为人享有的权利来保障国家利益、民族利益，还是以牺牲一部分人的权益、保护另一部分人的利益来保护国家利益和民族利益呢？笔者认为，国家一切权力都应该最大限度地保障人权。人口的增长有其自身的发展规律。国家的立法应是规律和意志的结合。法律不是规律，但应该尊重客观规律。法律不能机械地等同国家意志，但应该是在遵循客观规律的前提下人民意志的体现。国家立法的前提应该是在尊重、保护人权以及尊重客观规律的前提下，将国家利益与公民基本权利的对抗与冲突降到最低点，而不是以“对某些特殊情况和实际困难的照顾”为依据，更不能在违反宪法原则前提下，以牺牲一部分人的利益，来保护另一部分人的利益。上世纪五十代，我们漠视专家学者提出的“提高人口质量，控制人口数量”的意见，不尊重人口自身发展的规律。到七十年代末，人口一下子突破8亿。八十年代初，为了实现现代化，我们实行“只生一个好”的计划生育政策，并将其作为国策写进法律。30年过去了，我们确实少生了4亿人，对我国经济发展确实起到一定促进作用，但是这项长期而快速的生育率下降的国策也带来了许多意想不到的负面问题：我国已经成为全世界出生人口性别比最高、持续时间最长的国家；[14]人口迅速老龄化，成为世界之冠；[15]维护国家安全、国防安全难度增大；计划生育家庭面临较大风险，造成空前的教育难题.谁又能预测当下歧视性生二胎法律以及相关政策在未来三十年真能如立法所愿？

　　综上所述，在建设法治社会的今天，我们应该以科学的发展观协调生育权与人权的关系，其最佳路径就是要强调宪法至上。只有在尊重、保护人权以及尊重人口自身发展规律的前提下，将提倡一个不少，两个正好的政策上升为法律，才能和谐地处理当下生育权和人权的关系，使各民族真正享有平等的生育权，使独生子女与非独生子女享有真正的平等生育权。




【作者简介】
何勤华，华东政法学院院长，教授，博士生导师；中国法学会常务理事，中国法学会外国法制史研究会会长。


【注释】
[1]《易经•系辞下》。
[2]崔德旺：《产翁制探析》，载《阴山学刊》2003年第2期。
[3]《大学衍义补•蕃民之生》。
[4]《韩非子•五蠹》。
[5]Roe v.Wade， 410 US 113(1973).
[6]马尔萨斯：《人口原理》，丁伟译，敦煌文艺出版社2007年版，第33页。
[7]现实的抑制(positive checks)，包括过劳、贫穷、疾病、瘟疫、战争和饥荒等。长期以来我们把positive checks译为积极的抑制，这有违马尔萨斯本义。参见：彭庆妮《对马尔萨斯人口理论的再认识》，载《湖南社会科学》1998年第5期。
[8] 陈独秀：《马尔萨斯人口论与中国人口问题》，载1920年3月1日《新青年》第7卷第4号。任建树等编：《陈独秀著作选》第二卷，上海人民出版社1993年版，第106页。
[9]陈独秀：《马尔萨斯人口论与中国人口问题》，载1920年3月1日《新青年》第七卷第四号。任建树等编：《陈独秀著作选》第二卷，上海人民出版社1993年，第114页。
[10]同上，第116-117页。
[11][德]古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第114页。
[12]郑功成：《社会保障民生之安全网》，转引自人大复印资料《社会保障制度》2008年第1期。
[13] 资料来源： http： //www. un. org/chinese/work/rights/rights. htm，访问日期：2008年6月30。
[14]预计到2020年， 20岁至45岁的男性将比女性多出3000万人。参见严循东：《农村出生人口性别比居高不下，男女比达123：100》，资料来源： http：//hb12369. bokee. com /viewdiary. 18954502. html，访问日期： 2008年5月24日。
[15]据统计，截至目前，中国60岁以上的老年人口总数已达1. 49亿，占全球老年人口的21.4%，居世界首位。参见陈劲松：《中国人，你将如何养老》，资料来源： http： //www. lnbokee. net/bbs/viewthread. php？tid=4176，访问日期：008年5月24日。