程序正义的重心；刑事侦查程序论——兼论我国侦查程序改革

「关键词」程序 程序正义 侦查 国家权力 公民权利

　　“一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。”

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——[法]让。文森、塞尔日。金沙尔[1]

　　在现代法治国家的视野内，作为一种惩罚权力机制，侦查制度本质上就是国家权力机关运用侦查权力调查案件的一套程序。这一程序性结构的产生根基于两项社会功能：一是权力制约功能。如同其他权力形式一样，侦查权具有较强的扩张性和攻击性，侦查权的行使往往伴随着对公民个人权利的强制性侵犯，在这样背景下，侦查程序的设置就起着限制侦查权恣意行使的“限权”功能。侦查权系针对犯罪行为而发动，考虑到犯罪行为本身的隐秘性和突发性，[1]为保证在时空条件上能对犯罪行为作出及时的回应，国家权力在侦查活动中的运用尤其主动而深刻，侦查活动的展开以及侦查措施的采用几乎都是以限制甚至剥夺犯罪嫌疑人或第三人的人身、财产权益为前提的，不可避免地会给涉讼公民的生活权益造成强制性损害。因此，基于保障公民个人权利的现实顾虑，必须谋求制约侦查权的可行方案。经验表明，要制约侦查权，一方面必须在实体层面上塑造“以权力制约权力”的体制，通过其他诉讼权力如检察权和审判权来对侦查权形成分权与制衡；另一方面，也更为重要的是，必须建立“以程序来制约权力”的制权机制，即为侦查权的行使设置严格的程序，通过程序来限制侦查权的恣意行使。程序的本质是限制恣意，严格的程序设置可以将侦查权的运行规制在合理的制度框架之内，避免侦查权的无序行使和恣意妄为。[2]这就像为火车铺设铁轨，固定的铁轨为飞速行进的火车预定了行进的路线和终点，从而可以有效地防止火车的无意脱轨或有意越轨。侦查程序的这一权力制约功能，对于防范侦查机关滥用权力、保障涉讼公民的基本人权具有重要意义，正如有学者指出的，“关于人权保障，程序保障之重要性较实体之保障，实有过之而无不及；特别是刑事程序中之侦查活动，此种现象更为显著。”[2]侦查程序的第二项功能是权力正当化功能。侦查权的行使因程序的设置而受到约制，反过来，一项受到约制的权力也更容易赢得公众的信任和依赖，侦查权因此而具备了合法性基础或正当性。这里面有一个马克斯。韦伯所谓的“通过法理性获得合法性”的切换机制。[3]在这里，侦查程序的存立实际上具有了使侦查权合法化、正当化的功能。因此，从世界各国来看，不论是感于制约权力的现实需要还是基于展示权力正当性的炫耀心理，建立科学、合理的刑事侦查程序都是现代法治国家的普遍共识和理性抉择。

　　然而，科学的侦查程序的建构面临着一系列价值和技术上的难题。这首先是因为，在刑事侦查程序中，国家维护秩序的需要和保障公民个人自由的利益分殊与价值冲突尤为剧烈，形成了一种此赢彼输的“零和博弈”：要维护社会的秩序和安全，就要求强化国家惩罚犯罪的权力机制，这又会对公民的个人自由造成严重威胁；而要伸张和保障公民个人自由，就要求对国家权力尤其是强制性权力加以约制，而这又会损害国家追究犯罪、惩罚犯罪的能力。由于内在规定性的不同以及实现目标的手段和资源的有限性，相互冲突的价值之间往往不可兼得，因此只能通过价值的选择与衡平来寻求侦查程序在国家和个人之间的合理定位。从宏观的角度说，一方面，基于维护社会秩序的需要，国家设立刑事侦查程序有其正当性和合理性，因发动侦查程序而对公民个人自由造成的限制或损害应当被视为一种必要的“恶”。从经济学的角度说，也可以将其视为为实现“效益”（惩罚犯罪、维护秩序）而支出的一种“直接成本”；另一方面，公民的个人自由在位序上又具有不可抹煞的优先性，侦查程序的发动不仅不能无视涉讼公民的基本人权，相反，它是以承认犯罪嫌疑人享有某些基本的人权为前提的。因为刑事侦查程序不但是国家发现犯罪进而惩罚犯罪的利器，作为刑事诉讼机制的一部分，它也是国家以理性的“诉讼”形式和平解决社会冲突的策略的反映，它必然也具有约束国家权力行使、保障公民自由的积极功能。因此，在侦查程序中，国家强制权的行使应当节制，不可侵犯公民的私生活、不可干涉民事领域、不得过度行使权力给公民权利造成不必要的损害，国家权力对公民个人自由造成的损害应当控制在必要的最低限度之内，国家权力与公民权利之间应当维持一种必要的张力。

　　这种价值层面上的激烈冲突深刻地影响到侦查程序的设计和运作：从巩卫安全、维护秩序的角度说，侦查程序在设计上应当充分照顾侦查权行使的便捷性，以利于及时发现犯罪、揭露犯罪和证实犯罪。为此，从总体上看，侦查程序与消极被动的审判程序不同，其发动和运行应当体现积极主动的特征；但是另一方面，从保障人权、维护自由的角度说，侦查程序在设计和运作上又应当对犯罪嫌疑人的权益保障倾注必要的关注，程序的架构必须突出程序的限权功能和体现程序的控权性，通过科学、合理的程序设置制约国家侦查权，防止其误用、滥用，危害人权。为此，侦查程序的发动、运行和终结始终应当受到程序法的严格控制，必须依循刑事诉讼法明文规定的程序和规则进行。从现实来看，侦查程序正是在这种相互矛盾、冲突又不断得到调适、衡平的理念的支配下，启动、运行直至终结的。

　　一、启动程序

　　由于刑事侦查程序的运作以损害公民个人自由为代价，随意启动刑事侦查程序，必将给个人自由造成极大威胁，因此，刑事侦查程序的启动必须慎重。一般认为，侦查程序的启动应当遵循公共性和合理性两项原则。

　　公共性原则要求侦查权作为一项国家公权力，其启动应当以维护公共秩序为目标。所谓公共秩序具有两层含义：其一，它是一种事实状态，不包括精神状态，不道德的观念，如果没有表现为外部行为可能破坏社会秩序，即不在国家权力的活动范围之内。[3]根据这一原则的要求，追究思想犯罪遭到禁止，侦查程序只能针对犯罪行为而发动。在刑事侦查领域，诱捕侦查措施因涉及这一原则而存在争议。所谓诱捕侦查（encouragement），指的是，国家侦查机关针对那些已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，并在其实是犯罪行为时，将其抓获并提起刑事指控。例如侦查员化装成吸毒者，引诱毒犯与之交易，并乘机将其抓获。由于诱捕侦查系针对已有犯意之人而实施，容易导致仅仅依据犯罪意图就启动侦查，有混淆信念和行为的界限，危害公民自由之虞，因此，各国对诱捕侦查的合法性争议都较大。[4]这里需要注意的是限度，即嫌疑人不仅已有犯意流露，而且已经积极寻求犯罪条件的具备，如为盗窃特种商品而积极寻求买主、为出手毒品而联系下家等。其二，公共秩序具有公共性质，个人生活范围之内的事件不影响外部秩序时，也不在国家权力的活动范围之内。这一原则要求对公共生活与私人生活、公共信息与个人隐私进行界分，侦查权作为一种国家公权力不可侵犯私生活、不可干涉民事领域。侦查行为必须针对侵犯公共生活的犯罪行为而发动，侦查机关必须恪守“民刑分离原则”，对民事案件和民刑交错的案件采取“民事不介入原则”的消极态度，对于公民的民事违法行为绝对不能发动刑事追究。在实践中，存在所谓“圈套案件”，即有关人员虽然向侦查机关提出控告或检举，但是其真实的意图却是希望以此促使民事纠纷的解决，例如有人控告他人诈骗罪，其实是希望以此督促对方履行债务。对于这种“以解决民事为目的利用刑事”的“圈套案件”，侦查机关一定要审慎对待，以免被当事人所利用，违背了“民事不介入”的司法原则。[4]同时，这一原则还要求侦查机关在侦查涉及公民私生活领域的犯罪行为时，保持一种克制态度，例如在德国，刑事诉讼法规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接受对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。但实际上对于一定案件，警察却往往不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。[5]

　　合理性原则则要求，作为一种应激机制，只有在有理由认为确有犯罪发生的情况下，才能启动侦查程序展开调查。但是，由于政治和文化主要是社会价值观和司法传统（包括程序架构和程序理念）上的差异，不同国家往往在具体实践中对合理性原则掌握的尺度不一，由此导致了在侦查程序的启动上随机型模式与程序型模式的分别。

　　（一）随机性启动模式。随机性启动模式的主要特点是强调侦查程序在启动上的随机性和主动性。在随机型模式下，侦查程序的启动以获悉犯罪消息为前提，一旦侦查机关通过各种途径获悉有犯罪消息，就立即启动侦查程序加以调查，并不需要经过特别的案件处理程序如立案程序等。在随机性启动模式下，程序的及时性和效率价值得到重视，侦查程序的启动表现出高度的机动性和应急性，不必要的程序环节得到简省。

　　例如在德国，刑事诉讼程序分为三部分：调查程序、居间程序和审理程序。调查程序是州检察官为了作出是否提起指控的决定而进行的准备工作，因此具有侦查和起诉程序的功能。调查程序由检察官主持，为了实施调查，检察官也可以要求作为辅助机关的警察介入。根据德国刑事诉讼法第159条的规定，通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时，应当对事实情况进行审查，以决定是否起诉。据此，调查程序的启动以获悉犯罪消息为前提，根本无需经过专门的案件处理程序，它直接是由检察官及其领导下的警察机关根据犯罪行为的信息而发动。具体而言，根据德国刑诉法的规定和司法实践中的作法，调查基于三种情况而发动：一是检察当局掌握的某些犯罪行为的信息，即检察院和警察机关自行发现犯罪；二是犯罪信息的记载，即普通公民告发犯罪，警察机关和检察当局制作笔录予以登记的；三是受害人提出的控诉申请。由于调查程序由检察院控制，警察机关并不享有侦查权，因此，警察机关获悉犯罪消息后，应当及时向检察院报告，由检察院作出是否进行调查，但在紧急情况下，警察机构及其官员可以作出所有不允许延误的决定，以避免产生调查案件真相困难。但警察机构及其官员应当不迟延地将案卷材料、证据送交检察院。调查程序一旦启动，检察官及其领导下的警察就可以实施搜查、扣押、勘验现场以及逮捕、羁押犯罪嫌疑人等侦查行为。调查程序的目的是调查事实真相，为此，在调查过程中，检察官及其领导下的警察必须收集和检验所有利于或不利于嫌疑人的证据。德国刑诉法规定，为了调查事实，检察院可以要求所有公共机关部门提供情况，并且要么自行，要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。[6]

　　在法国，没有专门的侦查程序，法国刑事诉讼法中规定的“侦查”（information），也称“正式侦查”，是指在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判之前，由预审法官受理案件并对案件进行深入调查（enqueête）。[7]因此，它并不是我们通常意义上所说的侦查程序，也不是法国刑事诉讼程序的开始阶段。法国刑事诉讼程序分为三个阶段：即追诉、预审和审判。一般来说，刑事诉讼，经过预备阶段之后，将按照“追诉决定”而真正开始，因此，追诉才是法国刑事诉讼程序的开始阶段。根据法国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼仅自原告当事人发动追诉之时起才正式开始。这里的原告当事人包括检察官和受害人。原则上，只有检察官才有权就是否提起追诉作出决定。[5]检察官在决定是否有必要提起追诉时，应当审查两个问题：一是追诉的合法性，即可能要进行的追诉是否具备法定条件，包括实体和程序两方面的条件。实体条件是指，根据已经收集到的各种证据材料，以刑法规范为标准判断案件是否确实已经具备可能宣告有罪（判刑判决）的各项条件。也就是说，从法律上看，犯罪是否确实存在，犯罪嫌疑人的刑事责任是否确实产生。程序条件，则是指从程序上看，提起追诉是否可予受理，包括是否有管辖权，是否已经发生任何消灭公诉的原因等。[6]只有同时具备追诉的实体和程序条件，检察官才能提起追诉。二是追诉的适当性，即是否适于追诉。追诉的适当性允许检察官对符合法定追诉条件的犯罪嫌疑人追诉与否进行裁量。如果犯罪行为给社会造成的损害极为轻微，如果犯罪的目标可以不予考虑，如果犯罪人是本着完全值得赞赏的目的采取行动，那么，在这些情况下，对公共秩序而言，提起追诉只能是利大于弊，对此，检察官就可以不予追诉。如果检察机关作出追诉决定，那么就将发动公诉，案件随即转入后续的正式侦查程序。由于检察机关只有在对其已经知悉的犯罪收集到某些特定情况、材料之后，才能作出追诉决定，因此，作出追诉决定不可能是法国刑事诉讼程序的开始阶段，而只是其正式阶段，在此之前还有一个预备性阶段，具体负责对获悉的犯罪消息进行追查和收集材料的阶段，这就是“追查并确认发生了犯罪”的阶段。按照法国的司法传统，对可能构成犯罪的事实，传统上应当由预审法官来进行调查。但是由于犯罪现象的增加，以及预审法官的人数不足，法律也赋予了司法警察进行某些调查的权力。预备性阶段的发动，依赖于对犯罪的发现，发现犯罪有两种途径：一是接收告诉与控告。从法律上讲，“告诉”，是指有受害人本人提出的控告。而“控告”，则是指本人不是犯罪受害人的第三人向警察机关或司法机关报告发生了犯罪案件的行为。二是司法警察通过查证、勘验以及身份检查与核查等措施自行发现犯罪。发现犯罪后，即应展开调查，以“追查并确认发生了犯罪”。从法国法的规定来看，预备性阶段分为两类：对现行犯罪案件进行的调查和在没有现行犯罪事实的情况下进行的初步调查。如果案件是现行犯罪，司法警察享有扩大的权力，不仅可以进行查证、勘验，而且可以立即查找任何有益的情况。为此，司法警察可以采取诸如搜查、扣押、鉴定、拘留、逮捕等具有强制力的措施，因为，在发生现行犯罪案件的情况下，没有时间等待社会的对此作出反应。在非现行犯罪案件中，原则上，正式的预审只能由预审法官进行，但是，在预审法官受理案件之前，甚至在提起公诉之前，也可能有必要收集某些情况。这样做，正是为了判断是否有必要提请预审法官受理案件。法国刑诉法规定，“只要侦查尚未开始，司法警察负责查证、勘验违反刑事法律之犯罪行为、收集犯罪证据、查找犯罪证据。”司法警察进行初步调查，可以听取有关人员的陈述，进行事实的查证、勘验，甚至进行拘留。因此，可以说，在正式的侦查程序开始之前，以“追查并确认发生了犯罪”为使命的预备性阶段实际上已经开始发动侦查程序、展开了刑事调查。因此，法国的侦查程序应该是从预备性阶段，即“追查并确认发生了犯罪”这一阶段开始的。而这一阶段的发动显然具有随机性。

　　在日本，侦查，也称为搜查，主要是由司法警察职员即各都道府县警察机关的警察官担任。检察官则对警察官移送来的案件及由于检举揭发等自己发现的案件展开侦查。侦查从侦查机关认为存在犯罪的理由开始，称之为侦查的开端。日本刑事诉讼法第189条的规定，司法警察职员在知悉有犯罪发生时，应即侦查犯人及证据。据此，侦查的开端应当是基于对犯罪消息的知悉，只要获悉侦查机关通过各种途径获悉了犯罪消息，即可开始侦查，而无须经过特别的案件处理程序。根据日本刑诉法的规定，侦查的开端，主要分为两种：一是侦查机关通过现场辨认、职务讯问、交通盘问、验尸等手段自行发现犯罪。另外，侦查机关也可以通过打听、传闻、报纸记载及在调查中得知其他事件等途径获悉犯罪消息，《犯罪侦查规范》中规定，警察官在注意报纸及其他出版物的记事、匿名举报、传闻及其它广泛的社会现象的同时，也应大力展开职务调查，努力获取调查线索。“在广泛的社会情况中，凡认为与犯罪有关系的，都不妨碍成为侦查的端绪。”[8]二是非侦查机关发现犯罪并通过受害人报案、告诉、检举、自首等方式报告侦查机关。它也包括两种情况：一种是有法律规定的控告、检举、请求、自首等；另一种是法律没有规定的情况，如犯罪被害人报案、保安公司报案、目击者等第三人报案或匿名举报等。对于非侦查机关的报告，侦查机关应当予以记载，只要侦查机关通过犯罪消息的获取，在主观上认为存在犯罪的，即可发动侦查程序，展开调查。

　　在意大利，1988年制定的新刑事诉讼法对原来的刑事诉讼程序进行了重大改革，实行了诉讼阶段的分离，将旧法规定的预审和审判两大诉讼阶段分离为初期侦查、初步庭审（即审查起诉）和审判三个阶段。由此，初期侦查即侦查程序的地位明显得到提升。作为诉讼的第一阶段，初期侦查阶段的目的是检察官和司法警察在各自的职责范围内进行必要的初期侦查，以便作出与提起刑事诉讼有关的判断。初期侦查由检察官领导并且直接调动司法警察。根据意大利刑诉法的规定，初期侦查程序由检察官和司法警察获取犯罪消息后发动。获取犯罪消息有两种途径：一是公诉人和司法警察主动获取有关犯罪的消息；二是接收公务员或个人的报案。司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后，应当在48小时内进行初步侦查，包括勘验现场、讯问嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时拘留等，而且必须在48小时内向检察官提出报告，并且将初步侦查所收集的材料移送检察官，检察官要在犯罪消息登记薄中予以记载，随即开始正式侦查，即由检察官负责指挥司法警察进行。可见，意大利的初期侦查程序也是针对犯罪消息而随机性发动的。

　　我国澳门地区的刑事诉讼法第245条规定，有犯罪消息时，必须展开侦查。这就是说，侦查程序从获得犯罪消息时即告发动，无需履行特别的案件处理程序。由于侦查权在检察院而非刑事警察机关，因此，获悉犯罪消息的刑事警察机关，不论是自行获悉或借检举获悉，均须在最短时间内将之转达检察院。但在接获有权限司法当局之命令进行调查前，刑事警察机关人有权限作出必需及迫切的保全行为，以确保证据。

　　在英美法国家，由于并不将侦查视为一个独立的程序阶段，而是将其视为控诉的准备阶段，因此没有专门的侦查程序启动的规定。在司法实践中，只要有犯罪消息，就应随即发动侦查，因此，也是一种随机型模式。在英国，刑事诉讼始于告发，在警察对犯罪进行侦查以前，任何人（包括警察）都可以告发。告发可以任何形式提出，但是凡申请发出逮捕证的告发，则必须用书面形式提出，并且要进行宣誓以证明告发是有根据的。根据英国1964年修订的《法官规则》第1条的规定，当警察正试图发现犯罪是否已经发生或作案人是谁，警察认为可获得有用的信息，即可展开侦查，他有权讯问任何人，而不论该人是否为嫌疑人。[9]在美国，警察的侦查行为也是针对犯罪消息而随机发动的，通常情况下，刑事案件是由第三者或受害人打电话报告警察，少数情况下也可以由巡逻警察发现并报告警察局，无论是由受害人或第三者报警还是巡逻警察在执行巡逻任务的过程中发现犯罪行为或犯罪嫌疑人，受命赶往或正在犯罪现场的警察都必须立即确定现场是否有嫌疑犯，如果嫌疑犯正手执凶器或正在逃跑，警察可以立即逮捕该人。如果现场没有明显的犯罪嫌疑人，警察可以对现场目击者进行询问，进一步了解案件的有关情况，对在询问中发现的犯罪嫌疑人，警察如果怀疑其身上可能带有武器，警察可以进行简单的“拍身搜查”。如果通过询问、拍身搜查，警察认为有合理理由相信犯罪事实就是该犯罪嫌疑人犯下的，他便可以逮捕该犯罪嫌疑人。

　　（二）程序型启动模式。与随机型启动模式形成鲜明对照的是，程序型启动模式排斥侦查程序在启动上的随机性而强调程序性，通常必须经过一道专门的开启程序（一般称为“提起刑事案件程序”、“提起追究刑事责任程序” 、“提起刑事诉讼程序”或“立案程序”）之后，才能正式启动侦查程序，展开侦查。在采程序型启动模式的国家，侦查程序往往不被视为刑事诉讼程序的首要环节，而是提起程序或立案程序的后续程序。

　　程序型启动模式的典型国家是前苏联以及全面继受前苏联制度模式的社会主义国家。前苏联的刑事诉讼法典在侦查程序之前专章规定了“提起刑事案件（提起追究刑事责任）”程序，其内容包括提起刑事案件的材料来源和根据，对相关材料的审查处理，提起刑事案件的程序、提起诉讼后对案件的处理，对是否提起刑事诉讼的合法性进行监督等内容。根据前苏联刑事诉讼法的规定，提起刑事案件或曰提起刑事诉讼程序是刑事诉讼的首要环节，“只有在作出了提起刑事案件的决定后，权力机关才能进行刑事诉讼法典所授权进行的一切诉讼行为。”换句话说， “提起刑事案件（提起追究刑事责任）是刑事诉讼程序的开端。只有在完成这一行为后，侦查机关才有权进行侦查行为，并对公民采取强制措施。”[10]而在提起刑事案件程序之前，侦查机关不得展开刑事诉讼法规定的侦查活动。前苏联刑事诉讼法规定，对于有权提起刑事诉讼的机关和人员（检察长、侦查员、调查机关和审判员）首先要求他们接受告发检举已经实施或准备实施的犯罪行为的申请和报告，然后加以审查。经过审查，若发现这些材料还不足以证明犯罪事件已经发生，就要采取多种办法进行补充调查，包括就地调查、同了解不法行为情况的人交谈、向专家咨询等。在调查过程中，不能采用侦查措施。（第109条）但在事不宜迟的情况下，为了取得证据，可以对肇事地点、周围环境、房舍、物品和文件实行勘验。（第178条）经过调查和审查案件有关材料以后，认为存在犯罪事件有提起刑事诉讼必要的，就办理作出决定或裁定的司法文书手续。司法文书的内容包括：制作该项文书的时间地点；提起刑事诉讼的缘由和根据，提起刑事诉讼所依据的法律条文，以及对该案的进一步处理意见。根据前苏联刑诉法的规定，检察长、侦查员、、或调查机关以及法院以刑事诉讼法典某项条文在做成提起刑事案件（提起追究刑事责任）的决定书时，就是苏维埃刑事诉讼的开始时间。

　　对于程序型启动模式的意义，前苏联的诉讼学者认为，“刑事诉讼的开始时期，是具有非常重大的意义的，”因为侦查机关的侦查行为有许多是严重触及公民的利益，而且还可以依强制程序来进行。“因此确定刑事诉讼的开始时期，也即确定国家侦查机关开始获得广泛权限的时期，这是很重要的。”[11]这有利于保障公民权益不受任意启动的侦查程序的侵害。对此前苏联学者之间的认识是比较统一的，“苏维埃刑事诉讼的结构总是把提起刑事诉讼作为它的开始阶段。在尚未按照适当的程序提起刑事诉讼以前，无论是调查，还是侦查都不得进行，当然也就更谈不到进行审判了。在刑事诉讼中，这是保障法制和增强对人身权利的保障的一个重要途径，这种认识是完全正确的。”[12]并甚为自负地指出，“在苏维埃刑事诉讼中，开始每一个刑事案件时，要制作明确地叙述提起追究刑事责任的文件，规定有这种制作的义务。与此相反，在资产阶级的诉讼中，无论是英美式的或法国式的，却完全没有这样的文件。由于没有这种文件，所以资本主义国家的检察机关和警察机关便有广泛的可能开始并进行刑事案件，因而在正式文件中也就看不出来有提起案件的充分依据。当然，这样一种处理案件的程序，其所带来的一切痛苦，都是压在劳动阶级代表的身上的。”[13]

　　然而，抛开因意识形态层面的分歧带来的相互攻讦，比较随机型启动模式与程序型启动模式在结构和功能上的特征、优劣，我们认为，从诉讼科学性出发，随机型启动模式较之程序型启动模式，更有利于实现侦查程序的目的和功能，因而也是一种更为科学的程序机制。基于诉讼科学性的要求，诉讼程序的架构设计应当服务于程序目的本身，立法者应当围绕设立该程序的初衷和目的来设计程序的架构和程式；而能否有效地实现程序的目的，也是我们评价一项程序设计优劣的基本标准。从根本上讲，刑事侦查程序的首要功能和任务在于及时查明案情、查获证据与犯罪嫌疑人，国家设立刑事侦查程序的最原始动机就是通过侦查机关的活动侦破罪案，惩罚犯罪，维护社会的安全与秩序。由于犯罪行为本身的隐秘性、突发性特征，以及刑事程序包括侦查程序在启动上的相对滞后性（总是在犯罪后，才能启动刑事程序进行追诉），因此，为了对犯罪行为作出及时、迅捷的反应，刑事侦查机制必须保持常备的警戒性，并能在事发时作出机动性反应。为此，对侦查程序的启动不应当附加不必要的程序性限制。侦查机关一旦发现犯罪消息，就应及时启动侦查程序、展开调查。“持权力分立论者认为在刑事诉讼侦查程序，检察官必须主动侦查犯罪，其因告诉、告发、自首或其他情事发现有犯罪嫌疑者，即应开始侦查，警察机关亦如此，具积极主动之行政本质，与法官之不告不理形成对比。”[14]虽然现代刑事诉讼承认人权保障也构成为刑事侦查程序的重要目的，但是基于人权保障的需要而对侦查程序启动的合理遏制，不应当通过附加前置程序来加以解决，而应当通过在侦查程序启动后贯彻强制侦查法定原则和司法审查原则来实现（即侦查机关采用强制性侦查措施的种类和程序，包括人身保全强制措施如逮捕和证据保全强制措施如搜查，只能由法律加以明确规定；而且其采用必须获得侦查法官的事前审查）。从这一角度说，随机型启动模式无疑更有利于及时发现犯罪、制裁犯罪，更贴和侦查程序的本身的目的。

　　深入地剖析，可以发现，随机型启动模式与程序型启动模式的差异根源于两者在程序理念和结构上的重大分歧。虽然在现代刑事诉讼机制的背景下，采随机型启动模式的国家和采程序型启动模式的国家都认同自由价值与秩序价值在侦查程序中冲突权衡的现实性，都主张兼顾自由与秩序价值而不可偏废。但是，由于政治、经济制度以及社会文化背景和司法传统上的差异，各国在进行具体的价值选择时仍然可能产生观念上的差异。采随机型启动模式的国家实际上是采认的一种“动态平衡观”，即主张自由和秩序的价值平衡，应当纳入整个侦查程序的机体内考察，自由和秩序的价值平衡，是一种总体平衡，不排斥在侦查程序启动、运行和终结的不同阶段采取不同的价值选择方案，例如在侦查程序的启动阶段，以秩序为优位价值理念而维持程序启动的随机性；而在侦查程序的运行和终结阶段，则强调自由价值的优先性，注重程序运行的规范性、制约性。而采程序型启动模式的国家则采认的是一种“静态平衡观”，机械地强调自由价值与秩序价值的对等、平衡，试图将两种相互冲突的价值不分先后地贯彻于侦查程序的任何阶段，显然，这是一种较为理想化同时也是难以付诸实践的制度设计。当然，从制度层面分析，程序型启动模式异于随机性启动模式的原因还在于：由于司法传统上的差异，采程序型启动模式的前苏联等国家在侦查程序中缺乏司法审查机制，强制侦查措施的采用无需经过侦查法官的司法审查，而是由检察机关实行“检察审查”，由于检察机关与警察机关一样，在本质上都属于国家追诉机关，居于控方地位，因而“检察审查”实质上是一种内部审查机制。正是由于侦查程序缺乏外部权力制约机制，前苏联等国只能通过强化同体监督、程序制约的方式，即在侦查程序之前专门设立一个独立的提起刑事案件或立案程序，以来约束侦查权的行使。

　　由于意识形态方面的原因，我国曾经全面继受前苏联的政治、经济制度，在这样的历史背景下，我国79年刑事诉讼法在体例和内容上，都与前苏联的刑事诉讼法非常接近。在1979年刑事诉讼法制定以前，无论是理论上或是实践中，通常直接借用前苏联的“提起刑事案件”来指涉刑事诉讼的启动程序。1979年刑事诉讼法制定后，在侦查程序之前设立了“立案程序”，作为刑事诉讼的启动程序。1996年刑事诉讼法修改后，虽然通过免诉制度的废除、庭前程序的改造和对抗制因素的引入，对起诉和庭审程序作出了相应的改革，但是，侦查程序的变动却相对较小，侦查程序的基本构造仍然得以维持，同时立案程序也得以保留。根据我国刑事诉讼法的规定，立案是指公安机关、人民检察院和人民法院，对控告、检举或者犯罪分子自首的材料进行审查，根据事实和法律，决定是否将案件交付侦查或审判的诉讼活动。按照我国的诉讼阶段论，立案是我国刑事诉讼中的一个独立的诉讼阶段，也是一个过程，是由一系列的诉讼活动组成的独立的程序。现行刑事诉讼法第89条规定，只有经过立案的刑事案件，公安机关才能进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。显然，我国侦查程序的启动也是采认的程序型启动模式。

　　根据我国刑事诉讼理论界的一般认识，立案程序具有以下几个方面的意义：第一，立案是刑事诉讼的开始和必经程序。公安司法机关进行刑事诉讼，必须严格依照法定程序进行，不能随意超越、颠倒任何一个诉讼阶段，只有这样，才能保证公安司法机关准确、及时、有效地处理刑事案件，保证刑事诉讼任务和目的的实现。总之，没有立案程序，就没有刑事诉讼的整个过程。第二，正确、及时立案，有利于迅速揭露犯罪，证实犯罪和惩罚犯罪。第三，正确、及时立案，可以有效地保护公民的合法权益不受侵犯。公安司法机关通过立案前的审查，发现不具有犯罪事实或者依法不应当追究被告人刑事责任的情形时，就不应当立案，从而避免公安司法机关对不应当追究刑事责任的无辜者错误地进行刑事追究，防止和减少冤假错案，从刑事诉讼的第一道关口上保障公民的合法权益不受侵犯。第四，正确、及时立案，有利于做好司法统计工作，有利于加强社会治安综合治理。[15]可见，对于现行的程序启动模式，我国刑事诉讼理论界的基本态度是肯定和褒扬。但是，近年来也有学者开始从理论上对现行立案程序的合理性进行质疑，甚至有学者提出了废除立案程序的主张。我们认为，前述关于立案程序的价值和意义的认识是不成立的。首先，“立案程序是刑事诉讼的开始和必经程序”是个伪命题，因为这是“文化创造”的产物，而不是创造的制度基础。立案程序作为我国刑事诉讼的开始和必经阶段，它是立法者秉承特定的程序理念（文化）通过立法塑造的结果，因此，它是本质先于存在的，并不能用来论证立案程序本身的价值。其次，认为立案程序有利于“正确、及时立案，有利于迅速揭露犯罪，证实犯罪和惩罚犯罪”，这是不符合经验事实的。正如前面分析指出的，程序启动模式的缺陷恰恰在于不能及时对犯罪作出反应，无法及时揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪。再次，立案作为司法统计和社会治安综合治理的资料来源和信息供应的功能，完全可以通过建立犯罪消息登记制度来予以替代。最后，立案程序存在的表面上最为充分的理由，即“正确、及时立案，可以有效地保护公民的合法权益不受侵犯”，这一结论实际上仅仅在理论上成立，由于始终无法建立有效的操作标准，导致这一目的在实践中的落空，甚至适得其反。例如根据我国刑事诉讼法的规定，立案必须具备两个条件，一是有犯罪事实发生，二是需要追究刑事责任，二者同时具备才能立案。严格立案条件的目的是将不具备追诉条件的案件在立案阶段就将其挡在刑事程序之外。但是，目的不能决定过程、动机不能取代手段，一项动机良好的制度安排可能因为缺乏可供操作的标准而在实践中完全走样、甚至落空。我国关于立案条件的规定由于违背人的认识规律而存在着逻辑上的悖论，因为“是否有犯罪事实存在以及是否需要追究刑事责任”，这是需要通过侦查程序的运作来予以查明的，它是侦查的结果而非侦查的前提。如果将之作为侦查程序启动的前提条件，那么无疑是违背了人的认识规律、倒果为因。而一种违背人的认识规律的制度安排显然是不具有可操作性的，其结果只能导致制度本身在实践中的异化或虚置。从我国目前的情况来看，立案程序在司法运作中主要呈现出两种命运：一是异化。即违背立案程序本身设立的初衷，而服务于另外的目的（通常是立案权力拥有者的非法目的）。在我国当前法治环境总体不甚理想的背景下，立案程序的异化，带来的是权力的失控，实践中有的侦查人员或机关利用立案的高标准，将应该按照刑事案件的处理的案件当成一般治安案件来办理，大案化小、重罪化轻、以罚代刑，对重大刑事案件不及时侦查，久拖不结，使犯罪分子逃脱了法律的严惩，受害人的生命财产安全得不到有效的保护。[16]同时，在实践中，由于立法规定的立案程序的条件较高，导致实践中侦查机关“不破不立”、“破了才立”等规避法律现象的发生。例如前段时间沸沸扬扬的黑哨事件，社会舆论不断呼吁“司法介入”，但侦查机关却以无人举报、缺乏证据为由，持观望态度、拒不介入。应当说，我国的立案程序给了侦查机关很好的借口，因为，立案程序要求在立案之前不得展开侦查活动，而立案本身要求有证据证明有犯罪事实发生以及需要追究刑事责任。于是社会舆论呼吁侦查机关介入进行侦查，但侦查机关要求舆论界提供存在假球、黑哨的证据，社会舆论的反驳则表明了一个常识，也指出了立案程序的荒唐，“你们不侦查，怎么会有证据。如果我们有证据，还要你们侦查机关干什么。”二是虚置。由于法律规定的立案条件不具有可操作性，为了及时发现犯罪、打击犯罪，侦查机关在实践中必然脱离法律的规定而自行其是，自行降低程序启动的标准，这就导致立案程序事实上被虚置。在实践中，司法机关往往通过制定司法解释的方式自行降低侦查程序启动的标准，常见的形式是规定在立案阶段，侦查机关有权进行“初查”，根据1999年高检发布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》的界定，“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”《人民检察院刑事诉讼规则》第128条规定，在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、坚定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。显然，这种“初查”与正式的侦查比较起来，难说有本质上的区别，但是由于初查可以仅仅根据举报线索而发动，具有较强的随机性特征，这就使侦查机关可以绕过立案程序，随机性地启动侦查程序，而立法所规定的正式程序——立案程序却被虚置了。立案程序的异化和虚置是对法律权威、司法权威的莫大伤害，它将极大地动摇守法公民对法治的信仰和依赖，更为重要的是，立案程序的异化和虚置使得立案程序不但不能“有效地保护公民的合法权益”，反而成为危及公民人权的刃器。

　　我们认为，侦查程序中自由价值与秩序价值的平衡是一种动态平衡，而非静态平衡，它不是要求在侦查程序的每一阶段、环节，都要求对自由和秩序同等关注、不分厚薄，而是在有重点、有优先的前提下的平衡关照。就侦查程序的启动而言，由于犯罪本身的隐秘性和突发性，应当优先考虑秩序价值，否则，许多犯罪行为将难以受到及时的司法追究。为此，不应当对侦查程序的启动附加不必要的程序限制，而应充分保持其启动上的主动性和随机性。至于侦查程序的运行和终结阶段，则应更多地关注自由价值的实现，注意通过相应的程序机制来制约侦查机关的权力行使（关键是建立强制侦查的司法审查机制），使涉讼公民的基本人权得到尊重和保障。因此，我们认为，应当根据侦查程序本身的特点来建构启动程序，就当前而言，应当逐渐淡化立案程序的案件分流功能，取消其作为刑事诉讼的一个独立阶段的地位，将之改造为侦查程序的前期工序，即只作为一种犯罪消息登记程序，用以获悉和记载犯罪消息，作为侦查程序发动的动力（信息）来源。

　　二、实行程序

　　刑事侦查程序一旦启动，侦查机关便开始正式的案件侦查工作。为查明案件事实和收集证据，侦查机关必须采取相应的侦查行为，这些侦查行为就是动态的侦查权，也是侦查权的实践运行状态。侦查行为是侦查机关实现侦查目的的必要手段，鉴于侦查对象即犯罪行为的隐秘性和暴力性，为达目的，侦查行为的实施往往伴随着强制力；加上犯罪行为总是隐藏在日常生活中间，侦查机关必须深入到社会生活之中才能发掘犯罪，这使得侦查机关的侦查行为也渗透到市民社会，而与普通公民的日常生活紧密相连。但是也正是在这时，“无孔不入”的侦查行为最容易对普通公民的生活权益造成侵害。因此，运行中的侦查权尤其须要接受程序的制约。从世界各国的规定和作法来看，对于侦查机关的侦查行为，都要求遵行下列共同的法治原则：

　　（一）任意性原则。侦查机关的侦查行为，从性质上看，可以区分为任意侦查行为与强制侦查行为。所谓任意侦查行为是指不使用强制手段，不对有关人员的重要生活权益造成强制性损害，而是由有关人员自愿配合的侦查，如讯问犯罪嫌疑人、询问非犯罪嫌疑人、询问证人等。而强制性侦查行为则是指使用强制方法实施的侦查，如逮捕、拘捕、搜查、扣押等。任意性侦查强调对有关人员意志的尊重，不具有强制性，不对公民的重要生活权益造成损害，体现了对自由价值的尊重；而强制侦查行为强调的是侦查行为的合目的性以及作为实现目的的手段的侦查行为的强制性，为达目的允许侦查机关使用对公民权益造成损害的强制性调查手段，而不以公民意志自由为前提，其结果不可避免地会对有关人员的重要生活权益造成强制性损害。强制侦查行为与任意侦查行为不同，注重的是秩序价值的实现。从刑事侦查程序的价值定位来看，秩序价值应当受到自由价值的制约，在侦查运行程序中，更应当坚持自由优先的价值理念，为此，各国在立法和司法实践中均规定，侦查应当以任意侦查为原则。如日本刑事诉讼法第179条规定，“为了实现侦查的目的，可以进行必要的调查。但是，如本法无特别规定时，不得进行强制处分。”意大利刑事诉讼法第272条针对人身防范措施的适用条件规定，“只能根据本章的规定采用防范措施对人身自由加以限制。”任意侦查原则包括了两层含义：一是强调任意侦查行为较之强制侦查行为在适用上的优先性，即侦查机关在采用任意侦查行为和强制侦查行为均能达成目的的情况下，应当首先考虑选择采用任意侦查行为。这是因为强制侦查行为伴随着对公民人权的侵犯，应当尽可能避免；而任意侦查行为不带强制性，不会对公民权益造成强制性损害，因此属于一种代价较小或“成本”较低的侦查行为，根据“成本越低、效益越高”的经济学常识，优先选择任意侦查行为就是一种理性决策；但另一方面任意侦查原则并不是完全排斥侦查机关采用强制侦查行为。考虑到任意侦查行为以当事人自愿为前提，依赖于侦查机关与当事人之间达成的“合意”，这就极大地限制了任意侦查行为的适用范围，在多数情况下，单靠采用任意侦查行为往往难以达成侦查目的，在这种情况下，任意侦查原则也允许侦查机关根据法律的特别规定，采用强制侦查行为进行侦查。换句话说，任意侦查原则并不完全排斥强制侦查行为，而是要求贯彻强制侦查法定主义，即强制侦查行为只能在法律有明文规定的前提下才能采用，具体而言，它包括三层项要求：（1）侦查机关只能采用法律有明文规定的强制侦查行为，法律没有明文规定的强制侦查行为，绝对不能采用。这是程序法定原则在侦查程序中的具体体现；[17]（2）侦查机关采用强制侦查行为，必须遵行法律明文规定的程序；（3）侦查机关采用强制侦查行为，应当事先经过司法机关的审查批准。



　　（二）相应性原则。刑事司法活动的核心是刑罚权，但是国家刑罚权的实施并不是恣意无理的，它受到多方面因素的制约，包括它自身的定在，正如德国思想家黑格尔所指出的：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，也是同样具有在质和量上的一定范围。”[18]根据黑格尔的观点，刑罚作为犯罪的报复，应当在质（性质、种类）和量（程度、轻重）上与犯罪的社会危害性保持一种客观的对称性。近代刑罚改革的先驱贝卡里亚也指出：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[19]为此，他甚至主张在犯罪与刑罚之间建立一种精确的、由强到弱的刑罚阶梯。[7]但是，社会对犯罪的反应不只限于刑罚，追究犯罪的程序——刑事诉讼，也是社会对犯罪作出反应的重要形式，根据上述原理，刑事诉讼行为与犯罪行为之间也应当保持客观的对称性，尤其是在侦查程序中，这种对称性原则体现得尤为充分。从侦查与犯罪的关系考察，两者具有共生性，犯罪是对现实统治秩序的否定，而侦查则是对犯罪的否定，侦查以制止和预防犯罪为首要功能，侦查程序运行的基本目的就在于制止现行的犯罪和预防罪案的再发生，这种共生关系决定了侦查行为与犯罪行为之间必然存在着的一种客观的对称关系或曰比例关系，即作为犯罪反应的侦查行为应当与犯罪行为在质量上即性质和程度上保持基本的相适应性。具体而言，相应性原则要求侦查行为在种类和轻重上，必须与其所追究的犯罪行为相适应，这也就要求将侦查机关的侦查行为按照强制力大小分为不同的梯度，并根据犯罪行为的社会危害性的大小进行配置。对于轻微的犯罪，不能采用强度较大的侦查行为，强度较大的侦查行为只能针对社会危害性较为严重的犯罪行为而采用，同时对于社会危害性严重的犯罪行为也不能采用强制性较轻的侦查行为，例如保释不能适用于强奸、杀人等重罪犯；逮捕只能针对现行犯或准现行犯，非现行犯不能适用逮捕；尤其需注意的是，人身羁押在各国都被视为一种严厉的侦查行为，因而只能适用于重罪，对轻微犯罪行为不能进行羁押，而且在适用程序上具有补充性，即只有当其他强制措施均不宜采用时，才能考虑采用羁押。[8]意大利刑事诉讼法第273条针对人身防范措施适用的一般条件规定，只有当存在重大的犯罪嫌疑时，才能对嫌疑人适用防范措施。如果查明有关行为是基于正当原因而实施德或具有不可处罚性，或者如果查明存在使犯罪消灭的原因或使可能被科处的刑罚消灭的原因，则不得适用任何防范措施。在决定适用防范措施时，法官应当根据在具体情况中需满足的预防需要、防范措施的性质和强度选择适宜的措施。一切防范措施均应当同行为的严重性以及可能被科处的刑罚相对称。我国澳门地区刑事诉讼法典第178条针对强制措施的适用原则规定：具体采用的强制措施及财产担保措施，对于有关情况所须之防范要求应属适当，且对于犯罪的严重性及预料可科处的制裁应属适度；强制措施及财产担保措施的执行，不应妨碍与有关情况所需的防范要求不相抵触之基本权利的行使；仅当其它强制措施明显不适当或不足够时，方的采用羁押措施。“有的国家甚至将其提升为一项宪法性原则，如德国《基本法》第1条和第20条就明文规定了相应性原则（verhaltnismassigkeit）。根据这一原则，对付犯罪的手段必须同犯罪的严重程度和怀疑的强弱程度以及所涉及到的宪法利益相适应。因此，在某些案件中适当的措施，如果用在另一些案件中就不一定合适。[20]

　　（三）必要性原则。从原理上说，国家尽管是必要的，但却必定是一种始终存在的危险或者“罪恶”，因此，如无必要，它的权力不应增加。[9]这就要求，国家权力的行使应当具有节制性，国家权力对公民个人自由的限制或剥夺以仅达目的为已足，不能过度损害公民的个人自由，国家强制权对公民个人自由造成的损害应当控制在必要的最低限度之内。据此，侦查权的行使应当以维护社会安全和保障公民人权为目的，并且仅以此为目的，一旦达成了这一目的，则侦查权即告消灭。侦查权的行使应当节制、切忌过度，因为权力的过度行使，将极大地压抑公民权利的伸张，因此，侦查权的行使应以仅达目的为已足，尤其是强制侦查行为的采用，更应当注意行使时具体的“度”的把握，应当将对公民自由的侵害控制在必要的最低限度之内，而不应给公民权利造成不必要的损害。具体而言：（1）应当尊重嫌疑人的名誉和人格尊严。由于侦查程序本身具有一种否定评价功能（侦查是对犯罪的否定），因此不管愿意不愿意，它实际上已经成为一种符号系统，一个人或者一件事一旦进入这一符号系统，人们就倾向于对其作出否定性评价。侦查程序的这一符号功能使得侦查程序的启动和运行往往会产生一定的负效应，不可避免地会对涉讼人员的名誉和人格尊严造成损害。但是，侦查机关在实施侦查行为时仍然应当尽量注意对嫌疑人名誉和人格尊严的保护，应当将对嫌疑人名誉、人格尊严造成的损害控制在到必要的最低限度之内，不能给嫌疑人的名誉和人格尊严造成不必要的损害。联合国1979年12月通过的《执法人员行为守则》中第2条专门规定：“执法人员在执行任务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权。”例如国家虽然允许侦查机关采用监听打击犯罪，但是侦查人员在执行监听时，应当尊重关系人通讯的秘密，一方面应当注意控制监听的范围，不应对与犯罪无关的通讯内容进行监听；另一方面侦查人员对于通过监听获悉的他人隐私有义务不加以扩散，进行秘密录音的，应当主动或应当事人申请对该部分内容及时予以删除。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第28条规定，“检察官、检察事务官、司法警察职员、辩护人及其他参与监听通讯或者在职务上得知监听的情况或已监听通讯的内容的人，应当注意避免不当侵害通讯的秘密，且不得妨碍侦查。”（2）不应使用不必要的武力。在实施强制侦查措施时，如实施逮捕、拘留时往往允许警察和执法人员使用武力，这是适当的，但即便如此，为实施逮捕和拘留而使用武力也不能超过必要限度，不能为逮捕犯罪嫌疑人或被告人而滥施武力，造成暴力执法。特别是关于致命武器的使用，各国都通过警务条例作出了明确限制。联合国《执法人员行为守则》第3条中规定：“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围。”对该条规定，联合国有三项评注：一、该条强调，执法人员应在特殊情况下才能使用武力；虽然该条暗示，在防止犯罪或在执行或协助合法逮捕罪犯或嫌疑犯的情况下，可准许执法人员按照情理使用必要的武力，但所用武力不得超出这个限度。二、各国法律通常按照相称原则限制执法人员使用武力。应当了解，在解释本条文时，应当尊重各国的这种相称原则。但是，本条文绝不应解释为准许使用同所要达到的合法目标并不相称的武力。三、使用武器应认为是极端措施，应竭力设法特别不对儿童使用武器。一般来说除非嫌疑犯进行武装抗拒或威胁到他人生命，而其他较不激烈措施无法加以制止或逮捕时，不得使用武器。每次使用武器后，必须立刻向主管当局提出报告。（3）保障犯罪嫌疑人的其他实体和诉讼权利。侦查行为的行使不仅涉及人格尊严和名誉，还涉及嫌疑人的其他实体权利如财产权，对这些实体权利仍然必须加以保障。如意大利刑事诉讼法第276条规定，防范措施的执行方式应当能够保护被处以该措施者的权利，有关权利的行使不得同具体的防范需要相抵触。我国澳门地区的《刑事诉讼法典》第178条第二款也规定：“强制措施及财产担保措施之执行，不应妨碍与有关情况所需之防范要求不相抵触之基本权利之行使。”这是要求强制措施及财产担保措施的执行应当适度，不得妨碍被执行人行使与之不相抵触的基本权利。如就财产权利而言，侦查中的财产权利包括了对财产进行占有、使用、收益、处分等权能内容。侦查中的强制措施对财产自由的限制并不是对全部四项权能的同时剥夺，如查封、冻结财产，仅仅只是限制当事人对该财产的占有、使用和处分权能，并不剥夺其收益权，如冻结当事人在银行的存款，并不影响其收益利息。再如对于保释，澳门刑事诉讼法典规定，担保可以通过存放、出质、抵押、银行保证或保证之方式提供。这样，如果说以抵押的方式提供担保，就无需转移占有，换句话说，不剥夺当事人对财产的占有权；以出质方式提供担保的，并不限制当事人对出质物的处分权等。

　　我国的侦查运行程序长期以来缺乏通过程序制约权力的精神和机制，在侦查运行程序的设计和运作上遗留了诸多缺陷与瑕疵，突出表现在：一是任意侦查原则的“硬化”与“软化”。所谓硬化，是指在我国立法和司法实践中，任意侦查原则未能得到确立，侦查机关的行为选择带有随意性，不受任意性原则的约制，甚至有将任意侦查行为强制化的趋向和作法，例如讯问犯罪嫌疑人，在现代法治国家，都是作为一项任意侦查行为而适用，讯问嫌疑人要求贯彻自愿原则，不强制嫌疑人作答。侦查机关违背嫌疑人自己的意思而强迫其供述的，将作为非法证据而被排除在法庭审判之外。但在我国，长期以来立法上和司法实务中，都要求嫌疑人、被告人承担如实陈述义务，强制嫌疑人回答侦查人员的提问，这就将一项任意侦查行为变质为一项强制侦查行为。这种质变过程清晰地反映出了我国侦查运行程序中人权保障的真实状况，如前所述，权力和权利之间存在着一种“零和效应”，权力扩张，必然造成权利的受损和贬抑，任意侦查向强制侦查的硬化、变质，实质上是国家权力横向扩张的结果，它必然导致公民权利的萎缩和受抑。所谓软化，是指我国侦查机关在采用强制侦查行为时，根本不受强制侦查法定主义的规制，对于一些宪法和刑事诉讼法没有明文规定的强制侦查行为，侦查机关照用不误。例如监听，宪法和刑事诉讼法均没有明文规定，仅仅是在公安机关自己制定的内部性文件中才有授权性规定，那么这种法无明文规定的强制侦查措施，根据强制侦查法定原则，侦查机关根本就不能采用。而对于那些法律有明文规定的强制侦查行为，侦查机关因为缺乏程序意识，在实施过程中也普遍存在着“有法不依”、“越权执法”等违法执法现象，例如超期拘留、超期羁押的问题就在实践中非常突出，例如海口市公安机关自1998年以来，共羁押犯罪嫌疑人5080人，其中超期羁押523人，占总羁押人数的10%.超期羁押时间有的长达7年多。[21]应当说，这一比例相当高的。这些违法执法现象都是任意侦查原则被软化的典型表现。

　　二是相应性原则的失调。相应性原则的功能本在于协调侦查行为与犯罪行为之间的关系，以规范侦查行为的行事。但是在我国司法实践中，侦查行为与犯罪行为的失调却使相应性原则失去了规范侦查行为的功能。例如现行刑事诉讼法对拘留期限的设置积极其不当，严重违背相应性原则的要求。作为一项人身强制措施，我国的拘留主要是为应付现行犯等诉讼中的紧急情况而设，大致相当于国外的无证逮捕。从国外的作法，无证逮捕限制人身自由的期限设置都很短暂，如日本规定，逮捕现行犯后，认为有留置的必要时，应当在被疑人身体受到拘束后的48小时以内请求法院羁押被疑人。德国刑诉法则称之为“暂时逮捕”，根据该法第128条的规定，逮捕后应当不迟延地，至迟是在逮捕后的第二日向逮捕地属地地方法官解交。可见，国外对于紧急情况下限制人身自由的期限都非常短，这主要是考虑到紧急逮捕是一种临时处分措施的缘故。但我国在拘留期限的设置上却违背了拘留的性质和目的，表现在：刑事诉讼法第61条第7项将有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的案件的拘留最长期限规定为37天。这就远远超出了拘留作为一种应付紧急情况的临时性强制措施对人身自由进行限制的合理限度。加上对于“流窜作案、多次作案、结伙作案”的主题词的含义立法上界定不清，导致实践中该条规定的适用范围被随意扩大，以致大多数案件的刑事拘留均被延期至三十日，此比例占到所有拘留案件的65%强。[22]另一方面，一些轻微的侦查措施的适用率较低，如刑事诉讼法实施以来，监视居住的适用率一直很低，哪怕对一些社会危害性较轻的犯罪，公安司法机关轻易也不适用监视居住。即使适用监视居住，也对嫌疑人的行动自由加以较大的限制，使得监视居住的强度超过立法的本意，变成变相的羁押。例如刑事诉讼法规定监视居住一般应在被监视居住者的住所内执行。但在实践中有的公安机关将被监视居住人“住所”换为派出所、看守所或原收审所内的特定房间和场所，以办学习班、停职反省等为名关押与本单位不让回家，由其单位保卫部门代为看管；或者虽让被监视居住人回家，但责令其“不得出家门”；将本地有固定住处的人迁至指定宾馆、旅店不得离开，严厉程度不亚于拘留和逮捕，甚至更为严厉。[23]而对于取保候审，公安机关虽然适用的较多，但是其适用的目的并不是基于侦查的需要，而是为了“以案养案”，即通过收取保证金筹措办案资金，这就导致两个问题的产生，一是该取保的不取保，实践中对于符合法定条件应当适用取保候审的嫌疑人，却因为经济困难无力缴纳保证金的，公安机关往往拒绝取保；二是不该取保的却取保，由于经济因素成为是否适用取保的决定性因素，对于一些本不应该取保的犯罪嫌疑人，公安机关也在其交纳一定保证金的前提下准予取保。这就使得决定是否取保的因素不再是犯罪行为的性质和案情轻重，而是经济条件，从而在社会上造成了“违法犯罪不要怕，交足钱额就回家”的恶劣影响。

　　三是必要性原则失控。长期以来又存在着执法人员暴力执法的现象，特别是公安人员在实施人身强制措施时，例如拘留、逮捕犯罪嫌疑人时，往往过度使用武力，从而给犯罪嫌疑人的人身造成一些不必要的损害。在适用取保收审收取保证金的问题上，由于法律对于应当收取的保证金的金额缺乏具体明确的规定，导致实践中保证金的收取数额失控，有的地方收取的保证金数额过大，影响到嫌疑人及其家属的正常生活，造成家庭生活困难等等。

　　对于这些问题，我们认为是制度和观念两方面原因造成的。制度结构上的缺陷主要是缺乏司法审查机制。由于我国缺乏强制侦查行为的司法审查机制，长期以来，强制侦查行为的采用都是由侦查机关自行审查决定（例如拘留由公安机关审查决定；逮捕由检察机关审查决定，检察机关本身也是侦查机关），这种内部审查、同体监督使强制侦查的采用失去了来自外部的强有力的监督，出现各种“违法执法”现象也就在情理之中。因此，实现侦查程序的构造化，建立强制侦查行为的司法审查机制，拓宽犯罪嫌疑人的司法救济途径，就是改善侦查程序人权保障状况的当务之急。另外，由于传统文化的影响，我国侦查机关及其办案人员头脑中往往残留着“重打击、轻保护”、“重权力、轻权利”以及“有罪推定”等消极观念，这些观念因素也是影响刑事诉讼制度操作的重要原因，因此通过建立制度防范如确立非证据排除规则、赋予律师在场权等，迫使侦查人员发生观念转型也是迫切需要进行的工作。

　　三、终结程序

　　国家侦查权的产生和存在对公民自由构成威胁，在国家侦查权存续期间，公民自由始终处于不确定的状态，只有国家侦查权消灭后，公民自由才能恢复正常，因此规定国家侦查权消灭的条件和程序即侦查终结程序就是保障公民自由的需要。

　　由于社会价值观和司法传统上的差异，英美法系与大陆法系国家在长期的历史发展中，形成了不同的侦查模式，英美法国家崇尚对抗制侦查模式，而大陆法国家则形成了审问式侦查模式。对抗式侦查模式是一种以自由价值为优先理念的侦查模式，整个侦查程序的设计和运作注重对个人自由的保障。其基本思路是通过赋予控辩双方平等的侦查权，以形成控辩双方在侦查过程中的平等对抗来制约控诉方的侦查权。因此，在对抗制侦查模式下，侦查并非国家专属的固有权利，民间人员也行使着调查取证的侦查权，在侦查过程中，控辩双方都有权各自独立收集证据，不仅国家侦查机关作为控诉方有权展开罪案调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员（一般为私人侦探和民间鉴定人员）作为辩护方展开辩护调查。从时段上看，辩护方的辩护性调查与控诉方的罪案调查同时展开并相互制约，控辩双方在侦查权上的对抗甚至一直持续到庭审结束。因此，在对抗制侦查模式下，并没有独立的侦查终结程序，控诉方的起诉并不具有终结侦查的意义。

　　大陆法国家的审问式侦查模式则是一种以秩序价值为优先理念的侦查模式，其特点是国家机关专有侦查权，否认或限制辩护方的侦查权。在审问式侦查模式中，刑事侦查程序的运作过程实际上就是国家侦查权从产生到终结的全过程，由于辩护方不可能对侦查机关的侦查权形成有效制约，因而单方面对侦查权的产生和终结进行法律控制，就显得非常必要。正是本着对权力加以制约的精神，大陆法国家在法律中专门规定了侦查终结的条件和程序。如德国刑事诉讼法第169条a[侦查终结]规定，检察院考虑提起公诉的时候，应当在案卷中注明侦查已经终结。第170条[侦查程序终结]规定，（一）侦查结果提供了足够的提起公诉理由时，检察院应当向对案件有管辖权的法院递交起诉书提起公诉。（二）否则，检察院应当停止程序。停止程序时，检察院应向曾作为被指控人受过讯问或者对他签发过逮捕令的被指控人作出通知；如果被指控人请求予以通知或这显然对于通知有特别利益的同样适用此规定。可见，德国刑事诉讼法规定了两种终结侦查的方式：一是移送起诉；二是停止程序，即终止侦查。

　　法国刑事诉讼法规定，侦查结束时，预审法官应立即将案卷移交检察官，检察官必须在三日内向预审法官提交申请书。预审法官认为该事实构成犯罪的，应宣布将此案移交法院。如果预审法官认定该事实不构成重罪、轻罪及违警罪，或尚未发现罪犯，或指控被告人的根据不足者，应作出命令宣布此案停止进行。审判前拘留的被告人应予以释放。预审法官应同时决定归还扣押物品。

　　日本刑事诉讼法规定了两种侦查终结程序，警察侦查的终结和检察侦查的终结。根据日本刑事诉讼法，警察载侦查后可以下述方式终结侦查：1、轻微案件给予轻微犯罪处分。所谓轻微犯罪处分，就是司法警察员根据检察官的一般指示，不将某种轻微犯罪移送检察官，而是每月将这些轻微犯罪向检察官集中报告一次。这种轻微犯罪处分，实际上是一种犯罪的非刑罚性处理。[10]轻微犯罪处分的法律依据是日本国家公安委员会1959年制定的《犯罪侦查规范》第195条的规定，“侦查终结后，发现犯罪事实显著轻微，不需要办理移送检察官手续的案件”，它主要适用于被害金额小、已经返还或赔偿损失的轻微的盗窃、诈骗、侵占和有关赃物的案件等。按《犯罪侦查规范》第196条、197条的规定，根据检察官的指定不移送的案件，司法警察员应当把处理的年月日、被疑人的姓名、年龄、职业和住址、罪名和犯罪事实的要旨等，以《微罪处理案件报告书》的形式每月向检察官报告一次。对于不移送的微罪案件，应作如下处理：（1）对被疑人加以严厉训诫；（2）传呼被疑人的监护人、雇主或者其他监督人或者可以代理他们的人，提醒其在以后的监护中注意必要的事项，并令其制作保证书；（3）责令被疑人向被害人赔偿损失、赔礼道歉或采取其他适当措施。[24] 2、其他案件移送检察官。对于轻微犯罪以外的其他案件，司法警察员侦查犯罪终结后，必须迅速将案卷和物证一起移交检察官。此后，司法警察员即失去对侦查的主导地位，而作为检察官的辅助机关在检察官的具体指挥下进行侦查。需注意的是，由于日本刑事诉讼法规定控告、检举的案件由检察官直接受理，因此，如果司法警察员接受控告、检举或者自首后，应当迅速将有关文书和证物送交检察官；3、少年案件移送家庭法院。根据日本《少年法》，处罚金以下刑罚的未成年人犯罪案件，司法警察员应当在侦查后移送家庭法院。另一种侦查终结方式是检察侦查的终结，根据日本刑事诉讼法的规定，除对移送案件作补充侦查外，检察侦查还包括检察官发现、直接受理的案件（检察官直接受理控告、检举案件）的侦查。检察官进行侦查后，应当根据案件情况作出不同的处理：（1）决定提起公诉或者不起诉；（2）移送家庭法院。检察官在对案件作出上述处理后，侦查程序即告终结。

　　在意大利，初期侦查在最长持续期满后，以三种方式终结：（1）撤销案件。在初期侦查期限内，经查犯罪消息是不属实的，或者缺乏追诉的条件，犯罪已经消灭或者有关行为不被法律规定微犯罪时，公诉人可以向负责初期侦查的法官提出撤销案件的要求。如果法官接受撤销案件的要求，他宣告附理由的命令并将有关文书退给公诉人；（2）提出交付审判的要求。经初期侦查，公诉人如果认为根据搜集的情况足以使被告定罪时，即向负责初期侦查的法官提出交付审判的要求，然后由法官通过初步庭审程序决定是否将被告交付审判；（3）启动特别程序。对于符合启动特别程序的案件，公诉人可以向管辖法院提交起诉状，并向审判法官提交起诉卷宗，法官即按相应的特别程序处理案件。[25]

　　两大法系的区别不在于形式上有否独立的侦查终结程序，而在于侦查终结后或者说起诉后，还能否展开侦查，尤其是对被告人进行调查。这一问题在理论和实践中的争议非常之大。在英美法国家，由于采用“双轨制”侦查，国家侦查机关的罪案调查和辩护方的辩护调查同时进行并相互对抗直至庭审结束，因此，起诉后仍然可以进行侦查，尤其是辩护调查是被告人的基本权利，不会因起诉这一事实而受到限制，因此起诉后的侦查是毫无疑义的。但是在大陆法国家，由于强调侦查权的国家专属性，排斥民间人员对侦查的参与和介入，因此只能通过侦查终结程序的设置来达到制约侦查权的目的，那么在侦查终结之后，原则上就不应再开侦查，而只能在例外情况下进行补充侦查。但是，对此理论上仍有争议。在这个问题上，日本学者的观点具有代表性。根据日本学者的通说认为，在起诉后，为了支持公诉，确保作出有罪判决，以及搜集被告人新提出的主张有关的证据，仍有进行侦查的必要，但是由于已经提起公诉，诉讼已经进入审判阶段，因此，根据审判中心主义和当事人对等原则的要求，起诉后的侦查原则上应以任意侦查为限。根据日本刑事诉讼法规定，起诉后需要羁押被告人时，应由法院自行决定，检察官不再有请求羁押权，但可以敦促法院及时决定。搜查、扣押、勘验等强制侦查手段，法律上没有设定期限限制，起诉后检察官仍可决定进行，但如无特殊原因，一般应由法院依职权进行。另外，在第一次公审期日以前，检察官可以请求法官询问证人。但是对于能否讯问被告人，日本学术界争议较大，分为肯定说与否定说。判例上认为，从被告人的当事人地位考虑，应该尽量避免讯问被告人。但同时又认为，可以作必要的讯问。在实务中，如果被告人自己要求供述、有辩护人在场等情形下，并不违背被告人的当事人主义地位，可以允许讯问被告人。可见，在日本，侦查终结后，原则上不能再进行侦查，确有进行补充侦查的必要的，也只能进行任意侦查，强制侦查是被完全禁止的。

　　我国的现行刑事诉讼法对侦查终结的规定是典型的职权主义式的，刑事诉讼法第二编第四章第九节专门规定了侦查终结的程序，根据刑事诉讼法第129条和130条的规定，侦查终结应当具备以下三个条件：一是案件事实已经查清；二是证据确实、充分；三是法律手续完备。侦查终结后，侦查机关对案件有两种处理方式：一是移送审查起诉。侦查终结后，对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究嫌疑人刑事责任的案件，应当写出《起诉意见书》，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，侦查机关在移送审查起诉时，可以注明具备不起诉的条件，由人民检察院审查决定起诉或是不起诉；二是撤销案件。在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知院批准逮捕的人民检察院。同时，我国刑事诉讼法还规定，侦查终结后，侦查机关可以进行补充侦查。

　　从根本上说，进行比较研究的目的最终是着眼于改善本国的法制环境，通过对国外相关法律制度的同步比较，可以发现在法律制度和法律文化上的差异与差距，为本国进行制度移植和制度建设提供经验、素材。我们认为，比较国外与我国刑事诉讼法关于侦查终结的规定，有以下几个方面值得我们借鉴：

　　（一）侦查期间。我国刑事诉讼法有诸多违背各国立法通例之处，对于这些分殊，不能一概认定为是本土特色而不对其法理合理性加以认真审视，否则就将丧失改革完善本国法律制度的机遇和条件。关于诉讼期间，我国与其他国家的作法大相径庭，这表现在，我国刑事诉讼法规定了起诉和审判的期间，而没有对侦查期间作出规定；而国外恰恰是对侦查的期间作出规定，而不规定审判的具体期限，因为他们认为审判权作为司法权，是一种判断权，审判的过程就是法官心证形成的过程，为保证法官心证形成的独立性和充分性，不宜用时间来加以限制，因此，在国外，除了特殊案件（如政治选举案件）以外，审判一般没有期间限制。与此相对应，在他们看来，侦查权是一种行政权（或至少带有行政权性质），行政权的行使应当是有时间限制的，否则公民的权利就会始终处于不安定状态，因此，侦查是有期间的，期间届满，国家的侦查行为即告终止。如意大利刑事诉讼法规定初期侦查的最长持续期不得超过18个月。在以下情形之下，侦查最长持续期限可以延长为两年：1、刑法规定的特定犯罪；2、在相互牵连的事实较多或者被调查人或被害人的数量较多，有关的犯罪消息使得侦查活动变得特别复杂，3、侦查工作需要在国外展开等。我国澳门刑事诉讼法第258条也规定，如有嫌犯被拘禁，检察官最迟须在六个月内终结侦查，而将之归档或提出控诉；如无嫌犯被拘禁，则检察官最迟在八个月内做出上述行为。对特定犯罪，侦查最长存续期间延长为八个月。

　　我们认为，规定侦查期间或者说侦查最长持续期间对于保障涉讼公民的权益是非常必要的，因为在侦查权存续期间，公民的人身自由、财产自由往往受到较大限制，公民在侦查期间还要经受来自社会舆论的对其人格、名誉的“拷问”、质疑，侦查权的存在对于涉讼公民来说，实在是一种负担，因此，对于公民来说，侦查权早日消灭、侦查程序早日完结实在是一种福音。因此，从保障人权的角度说，侦查期间的设置是非常必要的。同时，侦查期间的设置也有利于解决侦查实践中存在的法律盲点问题，由于我国刑事诉讼法规定侦查终结撤销案件的情形限于“发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”，因此，对于经过较长时间侦查仍然毫无线索，犯罪嫌疑人不明的案件，无法通过撤销案件的方式加以处理，但这类案件事实上已经成为“悬案”，侦查机关受制于司法资源的有限性，不可能无限期地动用人力、物力追查下去，因此，虽然法无明文规定，但实践中一般仍然作为“黑案”、“悬案”予以撤销。这种“黑案”或“悬案”撤销制度实际上是一种变相的侦查期间制度。与其放任侦查机关在实践中自行其是，还不如建立正式的侦查期间制度，对侦查机关的行为加以规范。但是，有人可能会说，从侦查本身的特点来说，带有较强的或然性，有时犯罪事实虽已存在，但犯罪嫌疑人是谁尚未浮出水面，给侦查限定期间，不利于侦查的充分展开，可能会放纵犯罪；还有人担心，一旦侦查期间届满后，于偶然的机会如通过其他案件的侦查将该案的犯罪嫌疑人带了出来，这时该怎么办，是不是就不能追究其刑事责任了。对于这些疑问和担心，我们认为，都是合理的但同时也是不必要的，因为这只是具体的制度设计和安排的问题，我们完全可以通过合理的制度设置规避这些问题。对此，我们考虑应当把握以下几个原则：第一，侦查期间的起算时间应当自侦查转为针对特定人时起计算，或自有人成为嫌犯时起计算。这就可以有效防止第一个问题的产生。侦查的发动实际上可以区分为两种情形：一是对人侦查，即侦查之初已有明确的犯罪嫌疑人，侦查就是针对该嫌疑人而展开；另一种情形是对事侦查，即侦查之初只知犯罪事实，而不知犯罪嫌疑人为谁，侦查的目的就是要揭露犯罪嫌疑人的真实身份。第一个疑问实际上正是针对第二种情形而言的。如果我们坚持将侦查期间的起算时间划定在自侦查转为针对特定人之时或自有人成为嫌犯时，那么就可以在一定程度上规避这一问题的产生；第二，侦查期间届满撤销的案件不产生一事不再理的效力，如果有新的证据，侦查程序就可以重开。因侦查期间届满而撤销案件的决定，是一种程序性决定，而非实体性决定，它不受刑事诉讼法上的一事不再理原则的约束，不禁止在撤销案件后再次启动程序、展开侦查。

　　（二）补充侦查。世界各国本着节制侦查权力的精神，在侦查终结后原则上不允许再开侦查，即便是补充侦查，也有严格的程序限制。从国外来看，一般均规定，起诉后一般不得再进行侦查，而只能进行补充侦查，同时，补充侦查也受到严格的程序限制，一般只能在庭审之前进行。而且，在法、德等大陆法国家，根据大陆职权主义诉讼的理念，庭审乃是由法官控制的，在庭审阶段，应当由法官决定证据调查，职权式法官的主动性保证他们可以随时调取相关证据，相反，公诉人在审判中的作用消极化，不能再进行补充侦查。因此，在大陆法诉讼模式下，庭审阶段的补充侦查往往是由法官决定的，而不是有检察官或警察提起的，如法国刑事诉讼法规定，如有必要进行一系列复杂的行动（可能包括在必要时进行搜查，或者到本法院辖区之外进行验证、查证等等），审判法院将决定进行补充侦查，并自主评判这种措施的适当性。至于检察官，在必要时可以通过请求书，调阅补充侦查任何阶段的诉讼案卷，但应当在24小时内归还。再如德国刑事诉讼法第202条[补充侦查]规定，裁判是否开始审判程序之前，为了使案情更臻明了，法院可以命令收集一定的证据。对命令不得要求撤销、变更。而在采用混血式诉讼模式的国家，如意大利，根据审判中心主义和当事人对等原则的要求，补充侦查不能由法官决定，而只能由检察官进行，而且补充侦查的手段或方式受到限制，如在日本不允许采用强制侦查，在意大利，刑事诉讼法第430条规定，在初步庭审阶段，在法官发布审判令之后，公诉人对于自己向法官提出的要求可以进行补充侦查，但需要有被告人或其辩护人参加的侦查活动除外。我国刑事诉讼法对补充侦查程序的规定的条件较为宽松，在时段上，侦查机关在审查批捕阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段均可以进行补充侦查。在补侦的方式上，79年刑事诉讼法允许法官在庭审中退回补充侦查，但是96年刑事诉讼法修改后，废除了这一职权式作法，只保留了检察机关对公安机关的补充侦查和退查程序。但是，从目前的情况来看，刑事诉讼法对补充侦查的程序控制仍然存在着一些不足之处。从原理上说，在侦查终结之后，补充侦查的提起应当是例外，而非常态，补充侦查的适用应当受到严格的控制。但是，在我国由于在时段上对补充侦查缺乏严格的控制，补充侦查贯穿于刑事诉讼全过程，在审查批捕阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段，侦查机关均可以进行补充侦查，从实践情况来看，补充侦查的适用相当频繁，这就使本作为例外存在的补充侦查却因为适用过于频繁而成为诉讼中的一种常态，从而使侦查终结失去了应有的意义，侦查程序实际上终而未结。显然，这种情况对于公民的人权保障是非常不利的。加上我国刑事诉讼法并未限制补充侦查的方式，在实践中，即使在庭审阶段，侦查机关补充侦查时仍然大量采用强制侦查手段，这就使补充侦查制度对公民权利保障形成了极大的威胁。在实践中，侦查机关还往往借频繁的退查变相拉长办案期限。例如在实践中，当侦查羁押期限届满时，公安机关不向检察机关移送案卷材料，而要求检察机关直接填写《退回补充侦查决定书》，以退查的方式变相延长办案期限；再比如在案情尚未查清，证据不足而侦查羁押的期限届满时，有的公安机关将不具备移送审查起诉条件的案件移送审查起诉，借此迫使检察机关退回补充侦查，从而“合法合理”地延展了继续侦查的时间。[26]我们认为，现行的补充侦查制度仍然带有较强的职权主义特征，尤其是补充侦查的手段缺乏限制，允许强制侦查的作法，更是与我国96年刑诉法修改后奉行的带有当事人主义诉讼对抗制因素特征的新型诉讼模式存在着机制性“硬冲突”，因为根据当事人主义诉讼模式的审判中心主义和当事人对等原则的要求，起诉后的侦查应当以任意侦查为原则，不宜再采用强制侦查手段。我们认为，应当从我国现行的诉讼构造模式的总体特征——即带有当事人主义特征的控辩式诉讼模式——出发对现行的补充侦查制度予以重构，从时段和手段上对补充侦查予以约制。

作者：万毅