司法鉴定基本理论之再检讨

[摘要]司法鉴定应当具有主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性四个基本特征，为此，建立鉴定人资格确认和审查制度十分必要；限定鉴定对象的范围也应成为鉴定制度的要素。强调鉴定程序启动的被动性有利于保持鉴定的中立性，并划清鉴定权和司法权的界限；强调鉴定结果的科学性则有利于确定鉴定的效力制度。

　　[关键词]鉴定；司法鉴定；鉴定人；鉴定对象；鉴定结论

　　司法鉴定是近年来学界讨论的一个热点问题，但冷静观察后，就会发现，这场讨论更多地停留于表象层面，为此，本文第一作者曾在《中国刑事法杂志》2001年第2期发表过一篇《刑事鉴定结论研究》的文章，就一些深层次的理论问题进行了剖析。近年来，经过对这一问题的深入思考，又有了一些心得，现将其诉诸于文字，以求得问题讨论的更加深入。

　　一、鉴定、司法鉴定

　　诉讼，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，都是互相对立的两造在裁判者面前，陈述意旨，提出各自的证据支持其所主张的事实，以求得有利于自己的裁判结论。大体而言，证据可以分为口头证据、书面证据和实物证据。一般情况下，当事人能够凭借自己的能力收集书面证据、实物证据，或者寻找曾经亲身感受案件事实的证人为其提供证言。但是在诉讼过程中，当事人往往会碰到非自己能力所及的专业问题，此时，就有必要委托特定问题的专家就相关特定事项进行调查分析，并出具结论，以协助裁判者认定案件，做出断定。这种对特别事项的调查分析称为鉴定。

　　“鉴定者，乃为取得认定事实之资料也，即使具有特别学识经验之第三人，就其事实陈述所判断意见之称谓。”[1]通俗地说，就是指有鉴定权的机构和人员，接受指派或者委托，利用科学技术方法，就案件中某些专门性问题进行鉴别或断定的一种活动。由于鉴定主要依据的是自然科学知识，因此可以按照学科类型把鉴定分为物证技术鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法会计学鉴定、法工程技术学鉴定、法商品学鉴定。[2]同时，按照出现的领域不同，又可把鉴定分为刑事诉讼中的鉴定、民事诉讼中的鉴定、行政诉讼中的鉴定和非讼案件中的鉴定，这些鉴定由于都是出现在诉讼过程中，也可以称为司法鉴定，对应于没有进入到司法程序中的社会鉴定，比如存在于仲裁、公证、行政执法、行政监察等过程中的鉴定等等。也有学者认为，司法鉴定的本质和目的都是要用专门的知识解决案件中的专门性问题，鉴定的分类应当与解决专门性问题需要利用的专业知识学科分类相适应，从而否定刑事、民事、行政鉴定之分，亦否定司法、行政、自行鉴定之分。[2]（P18-20）笔者认为，事物的性质是由多点构成的，从另外一个角度也可以对同一事物进行分类，关键在于分类标准的完整性，把鉴定分为司法鉴定和非司法鉴定（或称为社会鉴定）并无不可。因此，司法鉴定的概念可以表述为：在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性问题做出断定的一种活动。具体分析之，可以得出司法鉴定的四个基本特征：主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性。在证据法学界，对司法鉴定概念的界定虽然各异，但是基本上都是从这四个主要方面来对其进行描述的。

　　二、鉴定主体

　　（一）鉴定主体之构成鉴定，首先得有鉴定人，且鉴定人必须具有特别技能经验并能够运用这些经验对特定问题做出断定。由此，鉴定的主体只能是自然人，而不是法人。因为法人只是一个法律上拟制的主体，它不可能具备思考判断的能力，当然更谈不上运用特定知识对专门问题做出断定了。然而，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条的规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”这就意味着“省级人民政府指定的医院”作为一个整体，可以被委托为某一案件的鉴定人。而在法国，根据1975年修改的《刑事诉讼法》第157条的规定，“鉴定人可以是自然人，也可以是法人。”可见，法人作为鉴定主体是许多国家的通例。笔者认为，这些规定不尽恰当，且不说法人作为无生命物而无法进行科学的鉴定活动，即使法人作为鉴定主体，具体的工作还得交由法人内部的个人去进行。而且，以法人为鉴定主体，一方面使人们忽视了对具体实施鉴定人员在技术知识上的要求，另一方面“以集体名义做出鉴定结论的机构，尤其是‘公检法’机关内部的鉴定机构，还有着‘官方鉴定’的意味，其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容置疑的效力。”[3]因此，鉴定只能属于一种个人行为，而不是集体行为，在法律上应当把鉴定主体限制于自然人。

　　强调鉴定主体只能是自然人还有两个问题必须回答：一是有些由特定机构作出的鉴定，鉴定单位以及该单位的公章到底起什么作用？笔者认为，鉴定单位以及该单位的公章只是起到一个确定鉴定人能力和水平的作用，因此即使是单位出具鉴定结论，也必须有鉴定人的签名；二是有些鉴定，当一个单位同时有几个人参与鉴定，而这些鉴定人的意见不完全一致时，应如何处理？显然，如果承认法人或单位可以作为鉴定主体，那么当这些鉴定人的意见不一致时只需按照少数服从多数的原则出具统一的鉴定结论即可；而如果强调鉴定人只能是自然人，那么在鉴定人之间意见不一致时，则应当按照各自的意见分别出具鉴定结论。笔者认为，从鉴定结论的科学性出发，后一种做法才是正确的。

　　（二）鉴定主体之选任

　　随着人类认识能力和科学技术的进步，人们开始运用科学技术的方法检验各种物证以实现其证明价值。所以，司法鉴定的技术和方法便迅速发展起来，并逐渐在司法证明的舞台上扮演了重要的角色，人们期望通过鉴定结论这一“科学证据”提高司法证明手段的科技含量，实现司法公正。

　　鉴定结论是客观性和主观性的统一体。其所运用的科学知识具有客观性，但是由于科学及技术本身的发展程度不高，还存在着许多不完善和不精确的因素，由此而导致鉴定结论的误差是主观上无法避免的，这只能由科学技术的发展来解决。鉴定结论的主观性是指鉴定主体存在着的主观因素，由于各个鉴定人的学识和能力以及他们所采用的鉴定方法不同，必然会导致鉴定结论的差异，这就为某些不诚实的鉴定人弄虚作假留下了空间。而且，“鉴定人往往是带着令人敬畏的科学家之类的头衔来到法庭上，这个头衔以及他的意义会使非专业人士轻信他们的说法和论证，因为科学作为一个整体在社会上有很高的信誉和影响。”[4]因此，对与鉴定结论相关的知识一窍不通的非专业人士和法官往往就难以发现其中无意的或者有意的错误，即使有所察觉也不敢妄加评论。于是鉴定结论无形之中就取得了一种高于普通证据的神圣性和权威地位。①这种法庭上的知识垄断极易形成鉴定结论的“寡头统治”，从而影响甚至左右整个诉讼结果。如果由于鉴定人的过失而导致鉴定结论发生错误还情有可原的话，那么最糟的情况则是某些道德败坏之徒利用鉴定的科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官，以达到有利于自己的诉讼目的。这样，不光是科学的严肃性受到了践踏，诉讼结果的公正性亦是岌岌可危。所以，要想保证鉴定结论的科学性，必须从控制主观性上入手：对鉴定人的资格严加要求，防止学识或品质低下的人进入到鉴定人的队伍之中，以科学之名行不法之实。

　　因此，笔者认为，我国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系，采取严格主义的做法，建立专门的鉴定人制度。首先，由有关机构通过特定的考评和登录程序，然后再根据专业方向建立全国或各地方的具有鉴定资格的鉴定人名册，并注明各自的教育程度、学术成果、专业经验等内容，以供法官根据需要从名册上选任需要的鉴定人。也有学者把这种制度概括为“鉴定权主义”，即法律把鉴定权授予固定的个人，鉴定人名册以外的人无鉴定权。但是，现代科学的发展日新月异，新的技术部门不断涌现，新型诉讼也不断产生，这就很有可能出现一些新问题需要专家的帮助，但却超过了鉴定人名册上所列的专业。所以，采取严格主义的做法有滞后性，往往不能跟上时代发展的步伐。为此，应该赋予法官指定未在任何名册上登记的自然人进行鉴定的权力，当然法官必须说明做出此种选择的理由。相比而言，英美在鉴定上采取“专家证人”制，专家证人（Expert Witness）是指熟悉某一学科、技术或专业问题，或在某一领域有过特殊训练的人。[5]“专家”所涉及的知识领域不限于科学和技术，而是扩大到一切专业知识，只要是“有技巧”的证人，例如银行业者、评估师甚至汽车修理工都可以作为专家证人出庭。这种宽松的自由鉴定主义对鉴定人资格事先不作限制，其资格审查是通过庭上的交叉询问，由法官判断专家的适格性。这种做法是与当事人主义的诉讼构造及陪审团决定案件事实的制度相适应的，在没有相配套的制度保证下，盲目的采取“专家证人”制度是及其危险的做法。

　　（三）鉴定主体之诉讼地位

　　证人，是向法庭陈述自己所亲身体验的事实，以提供裁判者所缺乏之体验，协助其获得可以进行案件事实推理的基础材料。而鉴定人是依其学识和经验报告其对特定问题所作鉴别和断定之人，其作用在于补充裁判者科学法则方面的知识，协助其进行案件资料价值的判断。因此，鉴定结论与证人证言对于法庭认定案件事实，做出结论而言，并无本质上的不同之处。鉴定人和证人只是在所掌握的知识上有所不同，但他们均是作为人的证据方法来认定事实的第三人，具有共通性。②因此，对于鉴定人诉讼地位的界定，应该立足于证人，可以称之为鉴定证人（相对于普通证人而言），所享有或承担的诉讼权利义务适用有关证人的一般规定。③这样，鉴定人作为证人的一种，必须出庭，讲明鉴定过程，解释结论，并接受交叉询问。这就在一定程度上降低了鉴定结论的神秘主义，并促使鉴定人认真对待，不敢弄虚作假。同时，交叉询问作为“发现真实的最好装置”，使得双方当事人的鉴定证人和鉴定结论在法庭上接受反复考验，从而使真理越辩越明，也使得裁判者能明察秋毫，不为虚假的结论所迷惑。

　　当然，提倡鉴定人作为证人的诉讼地位，并非是模仿英美的“专家证人”制。在当事人对抗的诉讼构造下，双方当事人都会设法找到能够为自己主张提供根据的鉴定人，以最大限度地利用有利于自己 （①而且科学家总是努力利用数字的精确性来壮大声势，增强其权威性，因为量化的东西更能帮助圈外人获得力量或帮助圈内人抵制强烈的质疑。②参见：陈朴生。刑事证据法[M].台北：三民书局，1979.110-112. 但是两者在协助裁判者认识案件事实的基本特性上是一致的，而且对当事人而言，利用鉴定结论和证人证言的目的和意图也没有性质上的差别。所以，这些概念上的细微区分在学理上的意义远胜于实践，没有必要把鉴定人从证人中独立出来作为另一种诉讼参与人。③大陆法系中，一般明确区分鉴定人和证人，并赋予鉴定人较高的诉讼地位，比如法国遵从“鉴定人是关于事实的法官”这一古老法谚，把鉴定人作为“科学法官”，而德国的诉讼制度则把鉴定人的性质理解为法官的助手。确实，鉴定人和证人在裁判作用、认识意义、知识经验类型、可替代性、认识案件事实时间等方面都有许多不同之处。）

　　的鉴定，于是法庭上的鉴定大战势必难免。而某些鉴定人则为了获得更多的报酬，不惜违背科学原则向己方当事人提供有利于其主张的鉴定，于是鉴定腐败的现象也由此而生，这些现象都是鉴定制度的异化，也是对抗制下陪审团审判的副产品，应当引以为戒。而笔者这里所言的鉴定证人是基于向国家尽义务的责任观，本着良知和理性，在客观公正的立场上运用其专业知识，协助法官认定事实。鉴定证人有着独立的诉讼地位，不依附于任何一方当事人，而对鉴定人资格的严格考核和限制，提高其社会地位则正是保证其独立性和公正性的一个重要措施。

　　三、鉴定对象

　　鉴定的对象是特定的专业问题，与普通证人为审判提供“评价之对象”不同，鉴定是补充法官认识能力不足的一种“对象之评价”。鉴定的过程也就是对鉴定对象的分析判断过程，在这一引申推论过程中，鉴定人的主观性是不可避免的。因此，为了保证鉴定结论的准确性，除了对鉴定主体提出严格要求外，还应为鉴定人开展鉴定提供便利的客观条件，包括详实的数据材料，以及赋予一定的处分权等等，使得其推断建立在更加完备的事实资料上。

　　有学者认为，鉴定所依据的事实或数据主要有三个来源：一是鉴定人的观察或者传闻；二是委托人在庭外向其提供的数据资料；三是在法庭审理中向其提出的假设性问题或者使其出庭审理，听取证言。[6]由此可见，鉴定所依据的事实或数据都是一些没有经过法院认定的事实和材料，鉴定人只能以假定的资料作为其意见的基础。对于诉讼中的假设，Wigmore曾经说过：“假定的问题是证据法上真正科学性特征之一，但是被笨拙的人不当地使用，被聪明人滥用，以致实际上阻碍真相之发现”。[7]因此，在美国，允许科学专家依赖传闻证据，专家们可以依据作为证据不足采信的数据确定自己的观点，前提是这些数据被某一领域的专家合理利用，形成对某一问题的观点或进行推理（《美国联邦证据规则》第703条）。[8]

　　鉴定人以意见或推理的方式作证并提供相关理由，除法庭另有要求外，不需要事先公开该意见所依据的事实和数据。当然，律师可以通过交叉询问，要求作证的鉴定人公开其意见所依据的事实和数据。然而，鉴定人只是资料的利用者而非资料的裁定者，因此如果对作为鉴定基础的事实或数据的存在发生争执时，他们并无资格确定其存在与否，而应该交由事实审理者做决定。所以，鉴定结论是否确切，在某种程度上又依靠事实审理者对鉴定基础资料所作的认定。这也说明了鉴定结论作为意见证据的特点，这个问题将在后边详细论述。

　　除了上述三种资料来源，在某些案件中，为了鉴定的顺利进行，还有必要赋予鉴定人一定事项的处分权，比如检查身体、解剖尸体，查阅卷宗及相关证据，请求询问被告人、自诉人、证人，以及申请搜集调取证据等。另外，需要指出的是，在鉴定过程中碰到一些超出鉴定人自己专业范围的问题，此时如果再另行委托鉴定的话有违诉讼效率的原则，也不利于鉴定结论的完整和统一，因此应当允许鉴定人在鉴定过程中使用辅助人协助进行鉴定工作，其报告附于主鉴定之中，以使得鉴定结论臻于完备。但是辅助人只是受鉴定人的委托，不具有诉讼上的地位，其行为的后果由鉴定人来承担。

　　由是以观，对于鉴定对象的范围有两条界限必须确立：一是鉴定的问题只能是事实问题而不是法律问题，因为法律问题是法官的专长而不是鉴定人之所长。例如，鉴定结论中只能就行为人是否精神病做出结论，而不应当对行为人是否负刑事责任做出结论。二是鉴定的只能是专门事实而不是普通事实，因为普通事实只要有证据存在，一般常人也可以运用正确的逻辑推理得出结论，而不需要借助于鉴定人的知识。



　　四、鉴定的启动

　　鉴定程序的启动要求是被动的，也就是说鉴定人不应当主动要求进行鉴定。因为，鉴定虽然收取一定的费用，但它毕竟是一种把科学知识运用到法律中来的诉讼活动。如果由鉴定人主动进行鉴定的话，一方面鉴定人无从知晓实践中哪些问题有待鉴定，于是便会四处搜集消息、寻找案源，甚至会发生鉴定人之间的相互竞争，从而引起鉴定活动的混乱。而且更有可能使鉴定沦为一种商业活动，使科学丧失其严肃和威望，成为金钱和利益的奴隶。

　　鉴定启动的被动性更为重要的价值追求是保证鉴定的中立性和公正性。因为，科学活动需要理性的头脑来操作，鉴定不像证人作证，一般只要陈述自己体验之事实即可，鉴定是对科学知识的运用，鉴定结论必然包含了鉴定人的主观判断。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱点就会使他难以客观地进行事实的鉴别和断定。因此，鉴定人的中立性能够保证其冷静地不偏不倚地做出准确客观的鉴定结论，从而实现诉讼结果的公正性。这种中立性的要求反映到制度上，首先是要求建立鉴定人回避制，从外观上确保其中立的立场，这可参考有关法官回避的规定来要求鉴定人实行回避。其次，中立性还反对在当事人内部设立鉴定机构，因为这种做法会使鉴定人依附于当事人，鉴定结论服从于诉讼目标，其客观性和准确性就令人怀疑了。最后，保证鉴定的中立和公平最有效的途径是建立独立的鉴定体系，鉴定人独立行使鉴定权，就如同法官独立行使审判权一样，不受任何个人或者组织的干扰。

　　然而，我国现行的鉴定体制极其混乱，鉴定机构多重设置，而且权限不明，缺乏统一的管理和规范，“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的现象普遍存在，这无疑是违背鉴定人中立的程序要求。为了改革这种窘况，人们提出了“一元鉴定”体制和“多级型鉴定体制”两条不同的改革思路。“一元鉴定”是指必须把专职司法鉴定机构同公检法相分离，法院内的鉴定机构应予以撤销，公安、检察机关内部可保留一部分技术人员作为“专家辅助人”。“多级型鉴定体制”的提倡者则认为鉴定机构不应是单一的，应该包括司法机关的鉴定机构、社会性鉴定机构、行业鉴定机构，然后在此之上成立一个行业协会性质的组织作为鉴定人管理机构。[9]

　　笔者认为，为了保证鉴定人的中立性、客观性和鉴定结论的准确性，我国鉴定体制改革应该走“一元鉴定体制”之路，首先必须把公检法内部等具有官方色彩和背景的鉴定机构剥离出来，建立面向社会的独立的鉴定体系；其次，成立类似律师协会的行业管理组织，在执业上对鉴定人实行统一管理，比如进行资格认定、执业监督、考评奖惩等，鉴定人可以是鉴定机构中的专职人员，也可以是科研、高校中的兼职人员，但是必须独立于司法机关。否则，即使有了严格的鉴定人选任资格，如果这些鉴定人仍然隶属于各诉讼职能主体的话，其独立性和公正性的目标委实难以达到。在“一元鉴定”体制下，任何单位或个人想要进行鉴定，必须首先向鉴定管理机构提出申请，经批准后，再由委托人从鉴定人名册上自由选择具体的鉴定人员，并订立委托鉴定协议后，方可开始鉴定。

　　公正和效率是诉讼追求的但却经常处在矛盾中的两大价值。建立“一元鉴定”体制，在很大程度上是牺牲了诉讼的效率而追求公平的价值。然而，在刑事诉讼中，某些案件情况紧急，需要及时进行科学的鉴定工作，此时诉讼效率应得到首要的关照。因此，可以在侦查机关内部设立“侦查实验室”以应付急迫的鉴定事项，也可以处理一些无需进行鉴定的技术问题，为侦查工作的顺利开展提供科学支持。需要明确的是，侦查实验室的结论不是鉴定结论，不具有证据的性质。要想使侦查机关内部技术人员所作的科学断定获得证据能力，必须在事后按照有关规定申请进行鉴定，经过鉴定人的审查并签名确认后，方始获得证据能力，并得以在法庭上出示，接受质证。也就是说，严格的鉴定权主义要求鉴定权专属于鉴定人，除此之外，其他任何“专家”的“意见”都不具有证据的可采性。

　　关于鉴定启动的另外一个重要问题是启动鉴定的钥匙掌握在法院手里，亦或赋予双方当事人？首先，法官在诉讼中应是消极中立的第三者。他“既要听取隆著者，也要听取卑微者”，本身不负有查明事实的积极义务，当然也就没有提出证据的责任。只有当事人，才负有提出证据并说服审判者的责任。而鉴定结论是证据，鉴定人属于证人，那么由当事人启动鉴定程序并提供鉴定人乃是诉讼的应有之义。但是在我国，按照最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定，法院可以指派或聘请有关专门的人或机构进行补充鉴定或重新鉴定。①很明显，这种规定不符合诉讼的基本法理，不利于客观地对鉴定结论进行认定。其次，基于诉讼平等的要求，双方当事人在诉讼中享有平等的诉讼权利并承担诉讼义务，因此鉴定的启动权应当公平地赋予诉讼两造，这是程序正义的基本要求。然而，依照我国现有法律的规定，犯罪嫌疑人、被害人一方只能对鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的申请，并且最终的决定权仍然属于侦查机关和法院；②而另一方面，公安机关和检察院则可以根据需要自行决定司法鉴定事项。③这些规定不仅与英美的司法鉴定体制有较大的区别，也与大陆法系的鉴定制度不相同。它是我国“流水作业式”诉讼构造下的特产，带有浓厚的职权主义色彩。而且在理论上与诉讼的基本法理相悖，在制度设计上也与我国“审判方式”向对抗式迈进的思路格格不入，在实践中引发了诸如暗箱操作、重复鉴定等等许多的问题。它是当下我国鉴定制度倍受指责，成为众矢之的的根源所在，应该在司法改革中加以摒弃，并按照诉讼公正、平等的要求赋予双方当事人鉴定的启动权。

　　然而，由当事人委托鉴定的一个最大弊端就是容易导致鉴定的滥用。据调查，在德国一州法院审结的民事案件中，指定了一名或数名鉴定人的案件有439件，没有利用鉴定的案件为329件，在作为下级法院的地区法院，前者为274件，后者为338件。[10]而在美国有些州，甚至发展到了即使是脚被踩了，当事人也要请专家来鉴定一下疼到什么程度。这一方面使得诉讼成本大为增加，诉讼中的“鉴定大战”成为常态。而且，在这种情形下，事实审理者往往难于衡量证据的份量，“当两个专家意见完全相反时，衡量将无从进行。法官的决定不再针对经证据证明的事实，而是以他相信哪一个专家为依据，即凭对专家的可信性所作的结论作为事实断定的依据。”[6]（P97）另一方面，当事人出于自身诉讼利益的考虑，往往不是为了澄清争执事项去找最佳的鉴定人，而是为他的案件找最佳的证人，“双方指定的专家证人意见不一致。他们的意见没有理由会一致……。取得专家证据的方式造成无从把科学意见的公正结果交给法院……。当事人有时找到六个证人。他征求他们的意见，发现三个人的意见对他有利，另外三个人对他不利。他就请三个对他有利的人为他作证。对方当事人使用相同的方法。法院无从从专家那里得到帮助。”[6]（P96-97）

　　解决上述问题有两条途径。针对鉴定的泛滥成灾，笔者认为应该建立一个过滤的程序。在外国的刑事诉讼程序中，总有一个法官（大陆称为预审法官，英美是治安法官）来决定诉讼中的程序性事项。由于我国诉讼体制中没有类似的设置，因此可以考虑由鉴定组织审查当事人所提交的问题是否值得实施鉴定，从而控制鉴定的数量。

　　针对鉴定证人的内在偏袒性问题，笔者认为可以效仿美国的做法，如果遇到双方鉴定结论相对立，难以判断的时候，允许审理法官在当事人委托的鉴定人之外委托鉴定人。这样的结果往往会使法院重视由其指定的鉴定人的意见，而视其他鉴定结论为不存在。然而，这正是这项制度的微妙之处，因为当事人肯定会明白这个道理，他们就不愿把案件的决定权放在法院指定的鉴定人手中，从而促使其对自己的鉴定认真对待。需要注意的是，法官这种职权只是当事人行使权利的例外，它并不限制当事人自己委托鉴定人，法官如果想要指定自己的鉴定人，必须说明理由。从美国的司法实践来看，法院很少行使此项权力，因为“这样做的可能性对当事人指定的专家证人以及指定他的当事人起着清醒

　　（①见该司法解释第59条“对鉴定结论有疑问的，”法院“可以指派或者聘请有专门知识的人或者机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”，以及第60条，法院在开庭审理时，“对省级人民政府指定的医院做出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。” ②见《刑事诉讼法》第121条、第159条，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第241条，最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第205条的规定。③相关规定见公安部《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第235、236、239、242条的规定，以及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第199、200、204、208条的规定。）

　　头脑的作用“，”能援用此项程序本身就起着减少其使用的需要“。[6]（P157）

　　五、鉴定结论

　　（一）鉴定结论的性质

　　意见是指从观察的事实中得出的推断，而推断则是从被证明的事实中得出的合理联系。显然，鉴定人对事实材料的鉴别分析是一种推理判断形式，因而可以把鉴定结论归为意见证据。依据英美的证据法理论，证人只能对其亲身体验的事实作证，提供裁判者认定事实的材料，若允许其陈述意见或推理，则超越了证人本身的职能，侵犯了认定事实的裁判权。因此，对于意见证据一般不予采纳。但是，“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或者确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”（规则第72条）[8]（P117）也就是说，作为意见规则的重要例外，专家证人的意见（鉴定结论）可以采纳。这是因为鉴定人的推理是以自然科学知识为基础进行的，相对于普通证人凭借个人感觉和经验所为的推理更具有客观性和准确性，法律上才把鉴定结论视为科学的证据而同普通的意见证据区别对待。当然，人们运用科学知识并不必然能得出科学的结论，“专家证人的意见并不好过它所基于的理由或实验数据”。因此，就必须对鉴定主体的资格加以严格要求，使其具备过硬的专业知识，从而保证这种意见性结论的科学性。也就是说，法律通过对鉴定人专业素质的事先考核，就同时概括地承认了其意见的可采性，从而使鉴定结论获得了证据法上的意义。

　　（二）鉴定结论的效力

　　司法鉴定之“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质，它只具有分类学上的意义，表明这种鉴定结论是在司法过程中开展的。所以，司法鉴定只是当事人收集证据的活动，鉴定人的判断并不是法官的判断，鉴定结论也只是证据形式的一种，不能作为最终事实结论成为法院判决的直接依据，“经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位”。[11]因此，“司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不可划等号”，[12]其科学性只是赋予了其证据能力，究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。我们不能把“必须加以证明的东西（这是每一个案件中的法律要求）与证明所要依赖的证据混为一谈。在法律工作者的心中，必须将这两者区别得十分清楚。”[13]但是，在我国法律中却有规定因工伤提起的赔偿诉讼要求有伤害鉴定和工伤事故鉴定为前提条件，以及医疗事故纠纷必须有医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为进入诉讼的前置条件。②这些规定把取得鉴定结论作为进行诉讼的前提条件，实际上赋予了鉴定结论高于其他证据的地位，在理论上是不适当的。

　　（①即使是自由心证，法官采纳证据也并非是随心所欲。在鉴定结论的采用标准上主要有两种观点：一是“普遍承认标准”，即一项鉴定结论所依据的原理和方法的科学可靠性必须已经在该科学领域内得到了普遍的承认，否则法官便可以不采纳该鉴定结论或者贬低其证据价值。二是“实质证明标准”，即一种新的理论和方法只要得到了实质性证明即可采用，证明的方式可以是公开发表的学术论文或专著。参见：何家弘。司法鉴定导论[M].北京：法律出版社，2000.106-107.在美国，根据弗赖伊规则，专家证据可以采纳的唯一条件是：推论得出的出发点已经充分确立，在它所属的特定领域获得广泛接受。1993年，根据最高法院的判决又形成了多伯特规则：对科学知识的采纳必须具备可靠性和有效性。②值得注意的是，诉讼法中并没有这些要求鉴定程序前置的规定，相反这些规定来自于一些部门规则（譬如卫生部《医疗事故处理办法》），可笑的是作为司法机关的法院竟然放弃高一级别的法律而屈从较低层次的部门规章，这体现了司法权在我国的弱势地位，也有学者称这种现象为“行政权对司法权的挤压”。）

　　（三）再鉴定

　　鉴定结论的科学性还意味着科学知识不具有垄断性，只要是有能力之人兼可运用，因此鉴定人并非如同证人一样是不可代替的。而且，科学知识只有正确与错误之分，并无上下级别的概念，不同的鉴定主体之间在行使鉴定权时是完全平等的，因而鉴定结论的效力在法官认证之前亦是相同的，没有任何等级上的差别。另外，在实践中经常会碰到一些情况：比如两个鉴定结论的内容有重要矛盾；鉴定所依据之知识在学术上尚有争执；鉴定人进行鉴定所依据的资料并不完备或者有新的资料出现；对鉴定人的资格有疑义等，这会使裁判者对于鉴定结论的评价难以进行，有必要重新鉴定，以实现鉴定之补充法官认识能力的作用。因此，从鉴定的可代替性、鉴定结论的非权威性以及鉴定的功用上看，再鉴定具有理论正当性及实践必要性，应当给予承认。具体是否需要进行重新鉴定，应当由法官裁量决定，并另外委托鉴定人。

　　六、结语：科学的迷惑与诉讼

　　司法鉴定是科学知识在诉讼中的运用。然而，什么是科学的主张？科学知识何时具有可靠性？哲学家和科学家尚未就这一问题达成一致，并且将永远无法达成一致。一般的共识是：科学的过程就是提出假设、检验假设的过程。而且某一科学假设的提出并非孤立地存在，它也得自于其他各种假设，即假设的基础还是假设。因此，假设必须具有实践的可检验性，人们通过证明假设而取得知识，从而推动科学的进步。然而科学家往往受“证实的偏见”影响，①倾向于用归纳的方法来证实一个假设。但是，在归纳的调查方法中，“总有这么一种可能，即，人们所依赖的观察结果是偶然性的而不是因果关系的结果”，[4]（P44）而且归纳方法的最大缺陷是无法穷尽事实，因此归纳永远不可能决定性地证实一个假设，但是错误却是显而易见的。这样看来，假设永远不能得到肯定证实，但是却能被证明错误。

　　（①证实的偏见是指人们倾向于早早地确定一个结论，随后便是寻找证据来证实该项结论，而不是努力反驳它。在刑事诉讼中，这种现象极易导致非常严重的司法不公。公安检察机关往往从心里上就认定嫌疑人有罪，因此总是搜集有罪证据试图证明嫌疑人的罪刑，而对无罪证据则有意无意地忽视了。因此，刑事诉讼中确立无罪推定原则的用意之一就是为了抵消人们的这种心理偏向。）

　　所以，“对某一理论，所有真正的考验都是证明其不正确或否定其正确性的努力，可检验性就是可以证明不正确的特征”，而真正具有可检验性的理论，即使发现是不真实的，也可以通过引进一些附属性的特别假设，以使其逃避被否定的方式得到重新解释。因此，“每一种良好的科学方法都是一种禁令，它会禁止一些事情的发生，禁止的事情越多，方法便越好”，“只有经受得住反复证明错误的理论，最终将被科学界接受，甚至有条件的作为真理接受。”[14]所以，在科学上没有所谓“放之四海皆准”的绝对真理，任何科学理论都有自身存在的界限，不能越雷池一步，否则真理就成了谬误。而且，理论的界限在起初是很模糊的，只是随着被证实错误的积累而不断精确，理论自身也不断地趋向至真理。在任何一个阶段，人类对科学的认识总是不那么的准确，知识本身有待于不断地被证伪，比如在几个世纪前被奉为真理的牛顿力学，现在发现其并不是万能的，但其被证伪并不是说这一理论就是错误的，它反而更加稳固了其在科学上的地位。因此，人们对自以为是的科学知识的运用并不一定取得正确的结果，鉴定所运用的科学知识本身就是值得怀疑的对象。况且，科学研究过程中还不可避免地存在着误差，这也影响到了科学证据的可靠性和有效性。

　　另一方面，科学证据还必须对案件有“适用性”，即必须与案件事实有充分联系，其推理和方法能适当地适用于争议中的事实。否则的话，即使一个可能是可靠的、准确的知识，但他们的推论却可能是令人困惑、有误导性、或干脆就是错误的。①以上的分析给了我们这样一个启示：在法庭上利用本身具有不确定性并可能被不当使用的科学知识是否具有正当性？在这里，我们必须分清法律和科学的不同使命。科学就其本质而言是通用性和预期性的，而判决则是特定性和回顾性的；科学是完全的不可知论，而法律对事实的认定具有权威性和终结性，诉讼的目的是解决纠纷。科学问题，应当交由科学家来解决，法官只是负责证据可采性的法律标准。因而法院对一项科学证据审查的重点应是提出该项证据的原则和方法论的科学有效性以及因而出现的证据相关性和可靠性，而无需对科学结论本身的可靠性和有效性做出裁决。换句话说，诉讼的认定事实是一种证明活动，它不以认识论为核心，法律的目标是司法———在合理的短时间内找到可靠的答案，而不是实现无限的理解。法律凭借自己的运行规则划定出了一个与科学家及普通人心中不完全相同的法的世界，法院只是运用证据规则凭借盖然性而作出一项定纷止争的决定，期待法院做出非常正确的结论是不合理的。

作者：汪建成 吴江