风险与正义如何分配？——从《国家赔偿法》第15条、第26条之规定谈起

【出处】中国宪政网
【关键词】风险；正义
【写作年份】2011年


【正文】

　　前言

　　国家赔偿制度是任何一个民主法治国家的基本法律制度，对于保障公民基本权利、维护社会公平正义起着至关重要的作用。1994年通过的《国家赔偿法》第一次以专门法的形式规定国家同个人一样，要对自己的行为承担法律责任，造成公民、法人或者其他组织损害的要依法赔偿，伴随着该法的实施，“主权者不能为非”[1]的理论正式成为历史。但是，随着时间的推移和我国社会经济的巨大变化，《国家赔偿法》实施过程中也暴露出一些问题，甚至被戏称为“国家不赔法”，修法的呼声日益高涨。直到2010年4月29日，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》，历时5年经过全国人大常委会4次审议的国家赔偿法修正案终于“千呼万唤始出来”。规范的变革总是与社会的发展需要相适应的，笔者注意到此次修法新增加了两条：

　　第十五条：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。

　　赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

　　第二十六条：人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。

　　被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

　　上述增修条文基本勾勒出了现行国家赔偿制度关于举证责任分配的大致架构，既有继承，又有创新之处，笔者将在下文对其基础理论、产生的背景、进步与不足做一简要的评析，奈何学识资质所限，故求教于诸位。

　　一、证明责任分配基础理论与修法前之规范现状

　　（一）证明责任及举证责任分配之重要性

　　证据是法院作出公正裁判的基础，如果裁判没有充分的证据支持，不论其推理是如何周密、完美，也只是司法者的主观臆想与专制擅断，不符合近代以来民主法治的基本要求；同时，公正的证据规则也是追寻程序正义的必然要求，“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或者最值得追求的内容。”[2]在研究证明责任分配规则之前，我们必须首先了解何谓“证明责任”？多数诉讼法学者认为，证明责任有双重含义。第一，证明责任解决诉讼中案件基本事实应该由何方当事人提供证据加以证明的问题。一般来说，当事双方对各自所主张的事实负有提供证据的举证负担，这就是诉讼程序意义上的证明责任，在我国实践中一般称为“举证责任”，也称之为“行为意义上的证明责任”或“主观证明责任”。第二，在案件审理结束之后，如果要件事实陷入真伪不明状态，证明责任还要解决法官如何判决的难题。在这种情况下，该要件事实所支撑的实体构成要件产生的法律效果将不能被认可，法院应该依据实体法的明确规定或立法精神，判决一方当事人承担诉讼上的不利后果（败诉风险），故又称“结果意义上的证明责任”、“客观证明责任”。第二重含义体现了证明责任的根本属性，亦即罗马法谚所云“举证之所在，败诉之所在。”[3]但是，我国立法一般采用举证责任，而不是证明责任这一术语，而且大多数相关法律规范只包含证明责任第一重意义。[4]

　　由上可知，证明责任分配规则首先给双方当事人确定了不同的提出证据的义务，而这种责任的课予在深层次上意味着败诉风险的转移，是直接关系到国家赔偿责任是否成立之关键。

　　（二）修法前国家赔偿证据规则之现状

　　最高人民法院在2001年和2002年分别颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》，但是我国在国家赔偿案件中的证据规则十分薄弱。在司法赔偿方面，最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第三条规定了赔偿请求人对其主张的违法行为已经确认、案件已经过先行处理负举证责任；第十条规定了赔偿委员会依职权调查取证的内容。以上规定职权主义色彩浓重，赔偿请求人只在有限范围内承担少量的举证责任，而赔偿义务机关几乎不承担举证责任。在行政赔偿方面，《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿后者减少赔偿数额方面的证据。应该说是严格贯彻了“谁主张，谁举证”的规则。总之，在国家赔偿案件中缺乏自成体系，并符合国家赔偿特点的证据规则，对实现程序正义造成了制度障碍。

　　二、新《国家赔偿法》对于举证责任之规定

　　（一）“谁主张，谁举证”——以《国家赔偿法》之体系定位为视角

　　修订前的《国家赔偿法》对于举证责任的规定付之阙如，仅仅出现于一些司法解释的零散规定。2010年的新法增加了第十五条和第二十六条，可是说是一种进步。我们拿修法前的旧规定与新法规则相比较，可以看出一些变化（下面仅涉及一般规定）。在司法赔偿领域，新规定强调了赔偿请求人和赔偿义务机关对于自己所提主张的举证责任，确立了“谁主张，谁举证”的一般规则，进一步弱化了人民法院赔偿委员会的对证据的收集与判断之主导作用。在行政赔偿领域，则完全是对以往规则的重申，也即笔者在前言所说的“继承”之意。结合新《国家赔偿法》第十五条与第二十六条之规定，我们可以得出我国现行的国家赔偿制度将“谁主张，谁举证”作为了证据规则的一般规定。

　　为何“谁主张，谁举证”会成为证据规则的一般规定？这确实是一个值得探讨的问题。首先，控方对自己的主张承担相应的证明责任，符合基本的公平正义，具备了天然的正当性。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这一规定也明确了“谁主张，谁举证”是民事诉讼证据规则的主流。但是，《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。一般认为在行政诉讼中实行“举证责任倒置”。[5]从中我们可以看出国家赔偿与一般的行政诉讼中所使用的证据规则不同，反而予民事诉讼相似。国家赔偿法与民法显示出一种特别法与普通法的关系，如无特别规定，准用民法。[6]与此相矛盾的是现实中的国家赔偿法却是设置在行政法学科体系下研究的，而且多有学者强调其与民事侵权损害赔偿（《民法通则》第一百二十一条）的区别。这实质上是由于对国家赔偿法性质的错误认识和对公私法划分的偏执，阻断国家赔偿法与传统私法法的沟通。在国家赔偿法从国家赔偿制度萌芽、到国家赔偿法的制定和完善、再到将来完成历史任务后彻底的回归的发展历程中，民法在其中都扮演重要的角色。可以说，国家赔偿法从出生的那天起就流淌着民法的血脉，我们不能离开民法去认识国家赔偿法，更不能在构建法律体系时把二者作为毫不相干的划分于公法与私法的两隅。[7]从本质上讲，国家赔偿制度应该定位于公民救济法，而不是“国家责任法”[8]，无需承担行政诉讼制度所具有的监督行政机关依法行政的功能，这就决定了其在举证责任上更接近于民事诉讼。

　　一般认为，证明责任仅仅与要件事实相关，其他事实不存在证明责任问题。准确把握法律效果所要求的实体构成要件，进而在令人眼花缭乱的案件事实中辨别、抽取要件事实，是正确审理、裁判案件的前提。修改后的《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此可知，在我国国家承担赔偿责任应具备以下四个要件：(1)侵权行为主体是国家机关及其工作人员。(2)国家机关及其工作人员在行使职权过程中实施的行为。(3)受害人的合法权益遭受损害。(4)国家机关及其工作人员的违法行为与受害人所受损害之间存在因果关系。由于国家赔偿案件本身的特殊性，还会涉及确认事实、先行处理事实的证明。[9]需要注意的是，此次修法中，立法者删除了旧法中“违法”两字，表明只要符合国家赔偿法的规定，合法的职权行为损害公民、法人等合法权益的也要赔偿，职权行为违法性不再是国家赔偿的原则性要件。但是，“归责原则被打了折扣”，事实上从《国家赔偿法》所列举的赔偿范围中可以看出，我国行政赔偿仍然全部以具体行政行为“违法”为条件，刑事赔偿中真正不以职权行为违法性为条件的也不多，这样，在绝大多数的国家赔偿情形中，职权行为“违法性”的举证问题仍然存在。

　　（二）规范回应现实——新《国家赔偿法》关于举证责任倒置的规定

　　按照原来的《国家赔偿法》，如果公民去找法院要求国家赔偿，法院要求他先找公安机关书面承认抓错人了，然后才能获赔。如果公安机关认为自己没有违法、没有过错，那么没法赔偿。让国家机关认错，还要书面确认，这对老百姓来说难度太大了。尤其是“躲猫猫”等非正常死亡事件，要由受害人及其家属自己举证，证明羁押机关有责任，难度太大了。

　　新《国家赔偿法》正式引入举证责任倒置，明确规定“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”损害与职权行为之间的因果关系是国家赔偿责任产生的依据之一，本来应该由赔偿请求人承担其证明责任。但是，公民“死亡或者丧失行为能力”是在国家机关负有严密监管义务情况下发生的严重损害后果，由赔偿义务机关负责就其职权行为与该损害之间“不存在”因果关系举证更为恰当。如果不能十分肯定地确认该损害不是职权行为导致的，国家需对此损害进行赔偿。这就是广受关注的国家赔偿“举证责任倒置”的规定。此处的举证责任，应该包括证明责任的两重内容：赔偿义务机关有义务提供证据证明这种因果关系；如果职权行为与损害之间的因果关系真伪不明，赔偿义务机关承担败诉风险，需对相关的损害进行赔偿。

　　在一般规定之外设置例外规定，其理由何在？付洪林先生认为由于国家赔偿法律关系的特殊性，决定了举证责任须做出相应改变。[10]兹引述于下：原行政程序或司法程序中，受害人与赔偿义务机关处于不平等地位，后者甚至在多数情况下处于压倒性优势地位，即使赔偿义务机关违法行使职权，赔偿请求人也很难获得相应的证据，难以提供赔偿义务机关违法行使职权的证据，尤其对某些案件承担举证责任存在不可克服的困难，难以做到举证责任分配的实质公平。……退一步讲，如果赔偿请求人费尽心力可以获取的证据对于赔偿义务机关只是徒手之劳，那么，由赔偿义务机关负举证责任也更符合举证责任分配的效率原则。同时，有利于实现《国家赔偿法》促进国家机关依法行政的实现。

　　上述理由当然是为了论证举证责任倒置的正当性，本次修法设置这样的新规定也属于立法者对于现实中存在问题的一中回应。规范与社会发展总是处于一种互动的过程，这样规范本身才能更加符合现实的需求，更好的保护公民的合法权益，而不只是学者构建出来的“空中楼阁”。个案推动了法治的进步，近年来陆续发生的“躲猫猫”、“喝水死”、“睡觉死”、“噩梦死”、“摔跤死”、“洗脸死”等一系列的羁押场所非正常死亡事件，推动了举证责任倒置写入国家赔偿法。因为在这些事件中，集中暴露出一些羁押场所管理混乱、设施落后、管教人员责任心差，甚至采取“犯人管犯人”的现象，同时也反映出更深层次的监所体制问题。通过举证责任倒置，加大羁押机关的责任，有利于加强执法机关之间的监督，防止刑讯逼供，也有利于强化羁押场所内部管理，防止牢头狱霸虐待嫌疑人，在一定意义上也可以倒逼羁押场所健全监管设施，提高管理技术和水平，从根本上保障被羁押人的合法权益，[11]尚算得上较为进步的规定。但很明显，此条举证责任倒置规则的适用条件非常具体，甚至可以说，这是国家赔偿义务机关在人道和逻辑最低限度内承担的举证责任和败诉风险。法律条款本身规范的范围太小，仅限于被羁押人或者被拘留或被采取限制人身自由的强制措施的相对人“死亡”和“丧失行为能力”两类情形，被羁押人可能受伤害的大量情形，如一般伤残，都没包括进去，甚至连“丧失劳动能力”都不包括，给羁押机关逃脱责任留下了非常宽阔的通道。比如：被关11年的佘祥林，浑身是病，几乎完全丧失了劳动能力，但他并没有丧失行为能力，按现在的条款，他要请求国家赔偿，就得自行举证，这是他无力办到的。另外，也未考虑现行羁押场所的管理体制对羁押机关举证的客观性和公信力的严重影响。这些规定的仓促修改显然没有作出详细的论证，仅仅是为了缓解当前社会现实所带来的巨大舆论压力，很难从根本上解决问题；从另一方面也显示出我国立法者立法能力的不成熟。但是，也不能过于苛责，毕竟这些规定本身是一种历史的进步，仍然存在完善的空间。

　　结语

　　分配证明责任就是预先分配诉讼风险，在某种程度上决定了权利实现的难易程度，是实体规范和程序规范公平公正的重要体现。新修订的《国家赔偿法》第十五条和第二十六条对以前零散的证据规则进行了统一的规范，会进一步指导诉讼实务的发展，更好的发挥当事人在诉讼活动中的主导性作用。另外，即使适用范围极为狭窄，新《国家赔偿法》关于举证责任倒置的规定相对来说还是一个明显的进步，有助于公平解决当前舆论关注的焦点问题。不论如何，只要这些新的规范得到具体的落实，我国国家赔偿的理论与制度就会得到进一步的发展。“法律的帝国”就在前方，不过我们依旧“任重而道远”，点滴的努力总是伴随着我们这个古老民族对于法治的梦想。




【作者简介】
齐敏光，中国政法大学法学院2010级行政法学专业。


【注释】
[1]相关介绍可参见 王名扬：《英国行政法》，中国政府大学出版社1987年版，第234—235页。
[2][德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。转引自 付洪林：《国家赔偿法新论》，广东人民出版社2009年版，第123页。
[3]以上相关内容参见 毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第三章（客观证明责任），第四章（主观证明责任）。
[4]对此现象有人提出严厉批评，但不属于本文讨论范围。郑金玉：“《国家赔偿法》证明责任分配规则解析”，载《法治研究》2010年第十二期。
[5]也有学者认为就被告负举证责任的性质而言，并不违反“谁主张，谁举证”的一般原理。参见 马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第262页。
[6]参见高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第62—65页。
[7]程相镖：“试论国家赔偿法与民法的关系——以国家赔偿法的发展为视角”，载《辽宁行政学院学报》2008年第二期。
[8]关于这种认识误区见 马怀德：“国家赔偿制度的一次重要变革”，载《法学杂志》2010年第八期。
[9]对于国家赔偿案件举证责任分配的实证分析参见 付洪林：《国家赔偿法新论》，广东人民出版社2009年版，第三节，第131—139页。
[10]同上注，第128—130页。
[11]李克杰：“举证责任倒置，能否杜绝‘躲猫猫’”，//bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=65229945，访问时间：2011年5月7日。