上市公司章程中董事选任条款的有效性分析

【出处】《法学》2009年第1期
【摘要】我国上市公司章程中的反收购条款大部分都集中在董事选任程序上。通过对40家样本公司的分析发现这些条款可被分为：提高股东提出董事候选人提案的持股比例、附加提出董事候选人股东连续持股时间的要求、限制股东提名董事候选人人数、分类董事会等几类。这些条款在增加公司反收购能力的同时也限制了股东对公司管理者的选任之权。根据我国《公司法》的相关规定，有些条款已严重侵害了股东的这一基本权利，应该予以修改。
【关键词】章程；反收购；董事选任；提案权；分类董事会
【写作年份】2009年


【正文】

　　曾有人预言，股权分置改革后，上市公司的控制权市场将迎来动荡不安的时代。 [1]尽管这种预言还没有成为现实，但平静的背后并非不存在某些涌动的暗流。2006年以后的上市公司确实存在着使控制股东不安的因素：一方面，股权分置改革的送股和解禁后控制股份的减持，使大股东持股比例大幅度降低；另一方面，2005年《证券法》修订和新的《上市公司收购管理办法》出台，使得敌意收购更加容易。 [2]这些因素足以使一些大股东担心自己的控制地位被摇撼，并采取一些反收购措施以未雨绸缪。我国公司法和证券法为上市公司反收购留下的空间很小，一些国外公司采用的反收购措施，如毒丸、不同投票权股份的发行等，在我国现有的法律框架内无法实施，这就导致了我国上市公司在章程中设置的预防收购条款大部分都集中在董事选任程序上。笔者2008年7月随机查阅了沪深两市100家上市公司的公司章程，发现有一半以上的章程在董事选任程序上设置了不同程度的反收购条款。以现有的法律文件来衡量，这些条款都存在着不规范之处，如果将来这些公司发生了敌意收购，收购方与被收购方必然会在这些条款的有效性上发生冲突，而证券管理部门和法院对这些条款有效性的最后定夺将不可避免。本文通过对我国部分上市公司章程中关于董事选任的不规范条款的总结，来分析这些条款在预防收购的效果和法律上的有效性，以期对我国上市公司、证券管理部门和法院在处理相关问题时有所参考。

　　一、我国部分上市公司章程中董事选任的不规范条款

　　本文所称“不规范条款”是指上市公司章程中与现有的法律文件存在不一致或冲突的董事选任条款。目前，规范上市公司章程条款的主要法律文件为《公司法》和证监会2006年修订的《上市公司章程指引》（以下简称《指引》）。根据《公司法》第38条、第100条、第103条第2款以及《指引》第53条第1款、第56条、第82条的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事为股东大会的职权之一。单独或合计持有3％以上股份的股东可以向董事会提出董事选任候选人的临时提案，提案的内容应包括：候选人的教育背景、工作经历、兼职等个人情况；与本公司或本公司的控股股东及实际控制人是否存在关联关系；披露持有本公司股份数量；是否受过中国证监会及其他有关部门的处罚和证券交易所惩戒。只要临时提案符合上述要求，董事会应将该提案提交股东大会表决；表决可以采取累积投票形式。如果上市公司章程的相关条款与这一标准不一致，便是不规范条款。

　　笔者在沪深两市100家上市公司的章程中，选取了其中较典型的40家作为分析样本。 [3]通过整理分析后发现，其中有关董事选任程序的条款存在着以下一些不规范之处。

　　一是将股东提出董事候选人提案的持股资格比例从法定的单独或合计持有公司股份3％以上提高到5％甚至10％以上。其中提高到5％以上的为17家，提高到8％以上的一家，提高到10％以上的为8家；合计占40家公司的近63％。

　　二是增加了连续持股时间的要求。我国《公司法》第103条第2款没有规定提案股东连续持股的时间，很多公司章程对提出董事候选人提案的股东附加了连续持股时间的要求，其中规定股东必须连续持股90日以上的1家，180个交易日以上的有4家，180日以上的有10家，半年以上的有1家，1年以上的有4家，24个月以上的有1家；合计占40家公司的50％强。

　　三是限制股东提名董事候选人人数。具体可以分为以下几种类型：（1）按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数。章程规定每持有一定比例的股份只可提名1名董事候选人，如中青旅公司章程第83条规定，每5％的股份可提名1名董事候选人；该比例各公司章程有所不同，有的规定为3％（如明天科技），有的高达10％（如光明乳业）。也有对持有一定比例以上股份的股东提名董事候选人人数做出了封顶限制，如G京山公司章程第82条规定，董事会换届或本届董事会改选，单独或合计持有公司股份3％以上至10％以下的股东只能提名1名董事候选人，单独或合计持有公司股份10％以上的股东提名的董事候选人不得超过董事会人数的1/3；银河科技的章程中也有类似规定。（2）限制每个提案提名候选人的人数。如长江证券章程第83条规定，每一提案可提名董事候选人人数不超过2名；四川圣达章程第84条规定，单独或合计持有5％股份以上的股东提名候选人不得超过3名；伊力股份则规定每个提案提名候选人不得超过董事人数的1/3。（3）按持股比例和时间限制股东提名董事候选人人数。如G美达章程第82条规定，董事会换届或改选时，连续180个交易日以上不满2年单独或合并持有公司股份10％以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的五分之一，连续2年以上不足4年单独或合并持有公司股份10％以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的1/4，连续4年以上不满6年单独或合并持有公司股份10％以上的股东提名担任公司董事的人数不得超过董事会人数的1/3，连续6年以上单独或合并持有公司股份10％以上股东提名担任的董事不得多于董事会组成人数。江泉实业公司章程第82条有类似的规定。

　　四是只规定董事会提名权。在这40家上市公司中，有4家公司章程在规定董事候选人提名条款中，只规定董事会有提名权，没有规定股东提名权。

　　五是分类董事会。我国上市公司章程中的所谓分类董事会是用比例限制每次改选董事的人数。在所选的40家上市公司中，有11家公司章程中存在这种分类董事会条款，合计占总数的25％强。 [4]

　　二、不规范条款对预防敌意收购的效果

　　预防敌意收购的措施大体上可分为两大类：一类是防止收购方收购足够的股份而成为公司的第一大股东；另一类是为收购方接管公司设置障碍，使其无法顺利改选董事。上述40家上市公司章程中的预防收购条款属于第二类，因此，评价这些条款预防收购效果的标准就是这些条款能否成功阻碍收购者改选董事。

　　1．提高提名董事候选人的股东持股比例要求。为提名董事候选人的股东资格规定更高的持股比例，并不会终止有实力的收购者接管的步伐。收购者欲接管被收购公司，必然通过收购使其持股比例超过现任第一大股东，而现任第一大股东的持股比例一般都超出了章程规定的提名董事候选人股东资格的持股比例，因此，这种规定对收购者接管公司没有影响。将股东提出董事候选人提案的持股资格比例提高到5％以上，可能在以下两方面有意义：一是防止持股在3％以上但不足5％的股东在年度股东大会前突然提出董事候选人议案，并利用累积投票和投票委托书征集技术争夺董事会席位。我国《证券法》第86条和《上市公司收购管理条例》第13条规定，投资者持有一个上市公司股份达到5％必须公告并通知该上市公司。因此，如果将提出董事候选人的股东持股比例提高到5％，有争夺董事会席位打算的股东在达到这一要求的同时也触发了公告和通知义务，无法达到突然袭击的目的；二是在第一大股东持股比例减持到低于章程规定的提出董事候选人提案资格比例时，可以增加收购者的收购成本。此时，收购者购买股份的数量仅仅使其成为第一大股东是不够的，还要达到提出董事候选人提案资格标准。

　　2．附加连续持股时间。附加连续持股时间作为提出董事候选人股东资格的要求，可以延缓收购者接管公司甚至拖垮收购者。要满足连续持股时间的要求，收购者在制定收购计划时就不得不考虑延长收购时间，这就会增加收购难度。如果章程附加的持股时间较长，如在1年以上，收购者就有可能被拖垮。

　　3．限制股东提名董事候选人人数。按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数，其反收购的效果视其规定的比例高低和董事会人数多少而定。所规定的比例越高、董事会人数越多，反收购的效果越明显。如明天科技章程规定每持股3％可提出非独立董事候选人1名，根据章程106条，该公司非独立董事有6名，收购者只需持有18％的公司股份，即可提出全部非独立董事候选人；而光明乳业章程规定每10％股份可提出董事候选人1名，董事会非独立董事7名，收购者只有收购40％的股份才能获得过半数非独立董事候选人提名。如果既按股东持股比例限制提名董事候选人人数，又做出了封顶规定，如银河科技和G京山章程的规定，就会使收购者根本无法改选董事会，当然也不可能接管公司。

　　可见，限制每个提案提出董事候选人人数，会增加收购的难度。为接管公司，收购者不得不按章程规定的非独立董事人数寻找足够的“一致行动人”，在完成收购后分别提出各自的董事候选人。如长江证券非独立董事8名，按章程对股东提出董事候选人人数的限制，收购者至少需要3名一致行动人，才能提出过半数非独立董事候选人。而且，将持股比例和持股时间捆绑限制股东提出董事候选人资格有时对收购者来说是致命的。如按G美达和江泉实业公司章程的规定，收购者几乎没有接管公司的可能。

　　4．分类董事会。分类董事会使收购者无法在一次股东大会改选中获得大部分董事会席位，但收购者可以通过几次股东大会改选，完成这一目标，因此，理论上，分类董事会只会推迟收购者接管公司的时间，但不会终止其接管公司。但推迟的时间越长，发生变数的可能性越大，从而使收购者面临着很大风险。

　　上述对反收购效果的分析仅仅是单项的，很多公司章程对上述几类条款进行了综合运用，如有的公司章程既提高了提出董事候选人的股东持股比例，又做出了连续持股时间的限制，同时还规定了分类董事会，这会使反收购的效果得到更大的加强；有的章程规定，只有董事会可提名董事候选人，如此，则收购者持有再多的股份也只能望之兴叹。

　　三、不规范条款在法律上的有效性分析

　　（一）提高股东持股比例和附加连续持股时间

　　在2005年《公司法》修订之前，这种条款在有些上市公司章程中曾出现过。由于当时无法律规定，对其有效性发生了很大争议。 [5]2005年修订的《公司法》在第103条第2款明确规定了股东提案权，笔者认为这一规定是一种强制性规范，公司章程中任何提高股东提案权条件的规定都会因违反这一规定而无效，对董事候选人提案权的规定尤为如此。

　　我国《公司法》虽然没有对股东提名董事候选人作出专门规定，但第103条第2款的规定，其实质意义在于赋予了小股东董事会候选人的提案权，从而将股东选择管理者的权利落到实处。股东提案当然不限于董事候选人提案，凡是股东大会职权范围内的事项，股东都可以提出提案。但是对于《公司法》第38条规定的股东大会的10项职权，除了第2项和第10项之外，其它8项职权股东提出提案的可能性极小。由于修改公司章程需要参会股东表决权2/3通过，又由于无法实施累积投票，小股东修改公司章程提案在股东大会上获得通过的难度很大。因此，只有董事候选人提案才真正体现出《公司法》第103条第2款的意义。根据《公司法》规定，在选举董事和监事时，可以累积投票，其目的就是使小股东可以通过累积投票选出代表自己利益的董事；如果小股东没有提出自己候选人的权利，累积投票制度也就失去了意义，这也从另一个方面说明了股东董事候选人提案权是《公司法》第103条第2款的灵魂所在。

　　《公司法》将有资格提出提案股东的持股比例设置为多少为宜，需要慎重考虑。从鼓励股东积极参与公司治理的角度考虑，该比例越低越方便股东行使选择管理者的权利；但过低的比例有可能导致股东滥用提案权的情况出现。因此，《公司法》在规定该比例时必需考虑既方便股东提出提案，又防止股东滥用提案权。《公司法》第103条第2款的规定就是立法者平衡上述两个因素的结果。

　　查阅其它国家公司法，对该平衡点的确定各有不同规定。英国《公司法》第376条规定，任何持有或合计持有代表投票权股份不少于1/20的股东，或者人均交纳出资不少于100英镑的100名股东，都可以要求公司将其股东大会提案通知全体股东，并在股东大会上表决。 [6]德国《股份公司法》第122条第2款规定，联合持有5％以上股份或者持有股份不少于50万欧元的股东，可以提出股东大会议案。 [7]日本《公司法》第303条规定，连续6个月持有1％以上表决权或300个以上表决权的股东，可请求董事会将一定事项列为股东大会提案。 [8]可见，各国都根据本国国情确定了各自的平衡点。而我国在2005年之前，《公司法》没有对股东提案权作出规定，只在证监会发布的《上市公司公司章程指引》中规定，持有公司5％股份的股东可以向董事会提出股东大会提案。2005年修订的《公司法》将该比例规定为3％，而且未要求连续持股时间，可以认为，这一平衡点的确立，立法者是充分考虑到我国国情的。

　　根据以上分析，我们可以得出结论，在公司章程中将提出董事候选人提案的股东持股比例提高到3％以上以及对持有的股份附加连续持有时间的要求，都有违《公司法》第103条第2款的主旨，应为无效条款。

　　（二）限制股东提名董事候选人人数

　　章程只限制股东提名董事候选人人数，并没有违反《公司法》第103条第2款的规定。但这种规定是否违反《公司法》第4条关于股东享有选择管理者权利的规定，值得探讨。

　　章程限制股东提出董事候选人人数，在公司存在控股股东时，对小股东选举董事影响不大。小股东充其量会通过累计投票权使自己提出的董事候选人部分当选，即使公司章程不做如此限制，小股东也不可能更换大部分董事。但是否会阻止公司收购者（一般来说收购者的持股比例会超过原控股股东）选出自己的董事？

　　在有些国家，股东选举董事（监事）并不限于候选人名单，如美国和德国，股东可以不选名单中的候选人而在选票中填上自己认为合适的人。在这些国家，股东提案权的意义并不在于圈定股东可选董事（监事）的范围，而在于公司必须将股东提案通知所有股东，这样，股东既可以节省通知的费用，又可以达到争取其他股东支持的目的。 [9]我国股东选举董事是否局限于董事候选人名单？这一问题立法中没有规定，但实践中大部分公司是这样做的。 [10]这就使得董事候选人提名具有了另外的意义：进入候选人名单成了当选董事的前提。在这种情况下，对股东提名董事候选人的限制，也构成了对股东选举董事的限制。除非按章程规定持有足够的股份或联络足够的“一致行动人”，否则，即使是公司第一大股东，也无法更换全部董事。

　　基于以上分析，笔者认为，如果股东大会将选举董事限制在提案中的候选人范围内，对股东提出候选人人数的限制就是违法的，因为它限制了股东对董事的选任之权，违反了《公司法》第4条规定。如果股东大会没有将选举对象限制在提案候选人范围内，对股东提出候选人的限制可以认定为有效条款，它只限制了股东要求董事会将其提案通知全体股东的权利，其选举董事的权利则没有受到限制。

　　（三）分类董事会

　　对于分类董事会的合法性，学者曾有过讨论。很多学者认为，章程中规定的分类董事会没有违反《公司法》的强制规定，应该是有效条款。 [11]但笔者认为这种结论过于草率。

　　分类董事会源自美国，但按美国公司法关于分类董事会的规定，我国上市公司章程中的类似规定已经超出了分类董事会的范围。美国《特拉华州公司法》第141（d）条规定：“任何根据本法成立的公司的董事，通过公司章程或原始章程细则，或者通过股东投票批准的章程细则，可以被分为一、二或三类；第一类任期到即将召开的股东年会届满；第二类任期到该次股东年会的1年以后届满；第三类到该次股东年会的2年以后届满；在董事分类和选举之后，每次股东年会的选举，应根据分类董事的情况。选出某一完整任期的董事来继任任期届满的董事。”这是美国公司法中典型的分类董事会的规定。 [12]根据这一规定，分类董事会的含义是由任期不同的董事组成的董事会。这种董事会一般将董事任期届满的时间分布在三次股东年会，每次股东年会都只有部分董事因任期届满而改选。通过这种董事任期的交错安排，可以达到在换届时只改选部分董事的目的。

　　我国上市公司章程规定的所谓分类董事会，并非由任期不同的董事组成的董事会，而只是简单地限制每年更换董事人数的比例或换届时改选董事人数的比例。如G美达章程第96条第3款规定，董事会更换和改选的人数每年最多不超过董事会总人数的四分之一；深振业将这一比例规定为1/3，长江证券将该比例规定为五分之一，而深宝安和金地集团的章程则规定，换届时更换的董事不得超过董事会（董事局）人数的1/2和1/3。 [13]这些规定已不再是对董事任期的精心安排，而是赤裸裸地限制股东罢免和选举董事的权利。

　　美国是分类董事会最为流行，争议也最为激烈的国家。支持分类董事会的人提出了以下四点理由：第一，可以保持公司经营的连续性、稳定性。公司经营策略的稳定和连续有利于提高公司经营效率，分类董事会可以在公司董事的新老传承中保证公司经营生生不息。第二，有利于公司外部董事保持对经理人员的独立性。外部董事的独立性已被越来越多的股东看作一个好的公司治理结构的重要标准之一，分类董事会可以保障董事3年任期，这比1年任期更有利于外部董事保持对经理人员的独立性。第三，可以使董事会注重公司的长期发展计划。分类董事会为董事提供了一个安全港，董事不必每年都担心在股东年会上落选，使他们可以对公司经营作长期规划并付诸实施。第四，在发生敌意收购时，分类董事会可以被用作与收购者讨价还价的砝码，提高收购价格。分类董事会可以推迟收购者全面接管公司的时间；如果将交错董事会安排与“毒丸”措施相结合，会加大反收购力度，董事会可以据此与收购者充分磋商，提高收购价格。 [14]

　　笔者认为，上述理由经不起推敲，更无法为我国承认分类董事会的合法性提供支持。

　　1．关于保持经营策略的连续性。公司董事换届保留部分上届董事，确实有利于公司经营策略的连续性，但只有新老董事相互配合方能使公司经营生生不息。在敌意收购人改选了部分董事的情况下，新老董事的关系势如水火，相互之间只有争斗，根本谈不上配合，这对公司经营是有害的。如果董事遭到股东罢免，说明其推行的经营策略并没有得到股东认可，改换既有的经营策略也许更有利于公司的发展，正如美国的一个机构投资者指出的：“如果公司所有者选择撤换整个董事会，则足以表明现职董事会成员对公司的贡献毫无价值。” [15]

　　2．关于董事保持对内部经理人的独立性。因股权分散，美国董事选任受内部经理人控制的情况严重，因此，保持对内部经理人的独立性被认为是一个好的公司治理的标志。这一理由在我国不成立。我国绝大部分公司都存在控股股东，如果在有效的公司经营中需要董事以公司利益作出独立判断，这种独立也是针对控股股东而不是内部经理人。分类董事会无助于董事对控股股东的独立。分类董事会都是在控股股东操控下设立的，此时，董事会大部分成员是控股股东代表，他们的利益与控股股东有着千丝万缕的联系；如果有些董事试图在经营决策中保持对控股股东的独立性，大股东可以在股东年会上将其更换，甚至可以通过修改公司章程更换所有董事。控股股东设立分类董事会的真正目的是在董事会中排除“异己”：一方面，分类董事会为敌意收购者接管公司设置障碍，使其望而止步；另一方面，分类董事会削弱了累积投票制对董事选任的影响。 [16]在这种利器的保护下，控股股东可以稳操对董事会的控制权。

　　3．关于致力于长远经营计划。长远经营计划对公司有利，这是无争议的。在美国，有些学者认为外部市场控制会迫使公司管理层为维持高股价而急功近利，放弃长远经营计划。正是从这一点出发，支持分类董事会的学者认为，分类董事会为董事提供了3年的任职期，可以避免董事因每年改选的压力而放弃长远经营计划。如果这种理由成立，也只能说明美国公司分类董事会的合理性，对中国公司不适用。美国各州公司法都规定，董事任期只有1年，即每年的股东大会年会都要对董事进行改选，我国《公司法》规定董事任期最长3年，连选可连任，因此．正常的董事会也会保证董事有3年的任期。2005年《公司法》虽然删除了“董事任职期间内不得被无故罢免”的规定，但并未禁止章程作这样的规定，况且，证监会提供的《指引》已经为其准备好了这样的条款，足以保障董事在任期内实施其经营计划。

　　4．关于分类董事会有利于被收购公司董事与敌意收购者讨价还价。这只是分类董事会设置者的一种托辞而已。根据美国学者研究，分类董事会的董事在发生敌意收购时更倾向于借助分类董事会巩固自己的地位而不是为股东谋取更高的收购价格。由于分类董事会帮助管理层挫败收购者的收购，被收购公司股东会因此失去获得高溢价的机会，“分类董事会极大增加了在任董事的独立性，相对于增加收购者的出价来说，这种独立性成本非常大，所谓在发生收购时可以通过讨价还价增加股东收益的托辞并不能掩盖股东得不偿失的事实。” [17]

　　分类董事会的最大弊端在于限制了股东选举和更换董事的权利，这种董事会使股东无法一次更换全部董事，即使控股股东也无法做到这一点。股东对董事的选举罢免权被认为是解决代理成本的核心治理机制，分类董事会限制了这一治理机制的运行，其逻辑性的后果就是导致代理成本的增加。关于分类董事会对公司价值影响的实证研究很多，得出的结论也不尽相同，但大部分学者的研究表明，分类董事会对公司价值有负面影响。 [18]在股东的压力之下，美国已有一些公司主动废除了分类董事会条款。 [19]

　　股东选举董事的权利是股东的基本权利，“股东的这种特权是董事公司事务处理权合法性的意识形态上的支柱，”选举董事的投票箱是一个公司的安全阀，“这一安全阀的正常运行不仅在被运用时方显重要，它存在的本身就会促使经理人做正确的事情。” [20]我国上市公司章程中所谓的分类董事会条款已侵害了股东的这一基本权利，应该是一种无效条款。

　　结论

　　我国上市公司股权结构较为集中，控股股东占有上市公司资金、利用关联交易侵害上市公司和小股东利益的情况非常严重；尽管监管部门规定了非常严厉的处罚措施，但这种现象至今未能禁绝。2005年修订《公司法》中规定的股东提案权和累积投票制度，对控股股东操控董事会剥夺公司利益的行为有一定的制约作用，但上市公司章程中的一些董事选任条款却限制了股东提名董事的权利，在很大程度上削弱了这些条款的功能，也侵害了股东选任董事的权利。

　　在股权集中的情况下，资本多数决弊端在于控股股东将左右股东大会的决议。从表面上看，这些反收购条款是经过股东大会批准才列入公司章程的，似乎反映大部分股东的意志，但实质上，它们只是大股东利用资本多数决维护自己控制权的结果。当大股东已经掌控了董事会之后，削弱股东权利就成为他们维护控制权的一种手段。从上述分析我们可以看到，有些董事选任条款不仅为市场上的竞争者接管公司设置了障碍，也在很大程度上瓦解了小股东对公司董事的监督权。

　　针对可能发生的敌意收购，上市公司可以采取一些反收购措施，但是不能侵害股东对董事的选任之权，这一反收购的底线，即使在对反收购持宽容态度的美国也是不可逾越的。 [21]我国上市公司章程很多董事选任条款越过了这一底线，应该是无效条款。




【作者简介】
张舫，重庆大学法学院教授。


【注释】
[1]参见冉慧敏：《股改打响股权争夺战，相关法规应尽快完善》，《证券时报》2005年12月10日。
[2]参见苑德军：《股改给上市公司并购带来八大变化》，《上海证券报》2006年8月11日。
[3]这40家上市公司为：深振业（000006）、宝利来（000008）、深宝安（000009）、深华新（0000010）、南玻集团（000012）、沙河股份（000014）、深中华（000017）、深康佳（000016）、深中冠（000018）、深深宝（000019）、新都酒店（000033）、ST深泰（000034）、泛海建设（000046）、德赛电池（000049）、鲁泰纺织（000726）、华东科技（000727）、振华科技（000733）、长城信息（000748）、G美达（000782）、长江证券（000783）、银河科技（000806）、G京山（000821）、四川圣达（000835）、吉电股份（000875）、伊力股份（600887）、宇通客车（600066）、吴中实业（600200）、明天科技（600091）、中科英华（600110）、太极集团（600129）、中青旅（600138）、宁夏·恒力（600165）、江泉实业（600212）、浙江医药（600216）、光明乳业（600597）、两面针（600249）、九龙电力（600292）、精伦电子（600355）、旭光股份（600353）、金地集团（600383）。章程都是2006年以后按中国证监会发布的新的《上市公司章程指引》修订的。
[4]如果以美国分类董事会作为标准来衡量，这些条款并不构成严格意义上的分类董事会条款。本文将在第三部分对此作详细的说明。
[5]参见蒋大兴：《公司法的展开与批判》，法律出版社2001年版，第308～310页。
[6]See L．C．B．Gover,Principles of Modem Company Law,Sweet ＆ Maxwell,6th, 1995,P．574．
[7]参见（德）托马斯·莱塞尔等：《德国资合公司法》，高旭军等译。法律出版社2005年版，第231页。
[8]参见《最新日本公司法》，于敏等译，法律出版社2006年版，第191页。
[9]美国公司在选举董事时，股东可以不选公司提供的候选人名单上的人而选举自己认为合适的其他人。美国股东提名董事候选人的核心问题是：公司在投票委托书征集公告中只列出董事会提出的候选人名单，股东为自己提出的候选人征集投票委托书时，只能自费向其他股东邮寄候选人名单及相关资料，因美国对投票委托书征集的信息公开要求很高，这是一笔不菲的费用。证券交易委员会2003年提出的Security Holder Director Nominations Rule征求意见稿，就是为了解决这一问题。See Rose A．Zukin,We Talk，You Listen: Should Shareholders’Voices Be Heard or Stifled When Nominating Directors?How the Proposed Shareholder Director Nomination Rule Will Contribute to Restoring Proper Corporate Governance,33 Pepp．L．Rev．937（2006）．德国公司也允许股东不受候选人名单约束而选举自己认为合适的监事，德国《股份公司法》第122条、第124条对股东提案权的规定，其目的也是为了促使公司向全体股东公开这些提案。同前注[7]，托马斯·莱塞尔等书，第185页、第231页。
[10]我国上市公司在选举董事时，选票表达意见栏一般包括三项：同意、反对、弃权，基本上排除了股东填写候选人以外的人的可能；有的公司在董事选举办法中直接规定股东只能将选票投向候选人。笔者随机查看了一些上市公司的股东大会议事规则或董事选举办法，基本如此。
[11]参见钟洪明：《上市公司反收购中的章程应用及法律规制》，《证券导报》2007年5月号；王建文：《我国公司章程反收购条款：制度空间与适用方法》，《法学评论》2007年第2期。
[12]美国法学会制定的《示范公司法》第8．06条有类似的规定。
[13]在11家存在分类董事会规定的样本公司中，章程限制每年改选董事比例的有9家，限制换届改选董事比例的有6家；其中有4家对每年更换董事比例和换届更换董事比例都做出了限制。
[14]See Richard H．Koppes,Lyle G．Ganske ＆ Charles T．Haag,Corporate Gover nance Out of Focus:The Debate Over Classified Boards,54 Bus．Law．1023.1999.
[15]美国Eastman Kodak公司的股东Service Employees’International Union Master Trust（SEIU）在1998年股东年会曾提出废止该公司分类董事会议案并获得了股东广泛支持，这是在其公开征集投票代理书所作的陈述中的一句话。参见http：//see．edgar—online．com/1998/03/19/13/0000031235—98—000002/Section6．asp，2008年11月20日访问。
[16]假设一个公司董事会由N名董事组成，在正常情况下，通过累积投票，持有1/N+1%股份的股东可以选出一名董事，N值越小，股东选出董事所需持有的股份比例就越高，分类董事会限制每次改选董事人数，使股东通过累积投票选出自己的董事更加困难。See Amihai Glazer et al．,Cumulative Voting in Corporate Elections:Introducing Strategy into the Equation,35 S．C．L．Rev．295（1984）．
[17]Lucian Arye Bebchuk,John C．Coates IV ＆ Guhan Subramanian,The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards:Theory．Evidence,and Policy,54 Stan．L．Rev．887 May．2002．
[18]See Michael D．Frakes,Classified Boards and Firm Value,32 Del．J．Corp．L．113（2007）．
[19]See Mira Ganor，Why Do Managers Dismantle Staggered Boards?,33 Del．J．Corp．L．149（2008）．
[20]同前注[17]，Lucian Arye Bebchuk,John C．Coates IV ＆ Guhan Subramanian文。
[21]参见美国最高法院对Hilton Hotels Corporation v．ITT Corp．一案的判决。See Jesse H．Choper,John C．Coffee,Jr．,Ronald J．Gilson，Cases and Materials on Corporations,Aspen Publisher,6th,2004,P．571，P．522．