平等保护还是隐形歧视——以劳动法为例

【出处】《法学评论》2008年第3期
【摘要】平等一直为学者所关注，从形式平等到实质平等乃历史的重大进步，但正面落实平等的“肯定性行动”却引起负面的后果：反向歧视以及保护性歧视。少数人保护性隔离的法律不仅引起社会的反感，也受到被保护者的批评。因此，特别立法不是主张平等保护的立法者一相情愿的行为，在宪法上正确理解平等原则与平等权、系统保护平等权的相关主体则是首要的，当然，平等是否真正实现还需要多方面综合评价以及回到实践进行检验。
【关键词】平等；隐形歧视；反向歧视；保护性歧视；劳动法
【写作年份】2008年


【正文】

　　平等一直是学者关注的重要主题之一。从不平等到平等、从形式平等到实质平等，平等的理论与实践公认已实现了重大飞跃，但平等的实现并未完全解决甚至一度停滞。在实质平等的追求过程中，不仅反向歧视惹人非议，而且“肯定行动”的特别保护法也会对所谓的受保护者产生伤害，甚至有时连被保护的弱者也不愿意接受这种特别保护，问题究竟出在什么地方？这种肯定性行动与特别权益保护法到底是平等还是歧视？的确是一个值得深思的问题。

　　一、平等的理论与问题

　　我国封建社会就有人呼吁平等，如“等贵贱，均平富”，只不过其属于较低层次而已，一直没有成为主流的声音。平等真正全面进入公民视野是近代资产阶级革命时期，“法律面前人人平等”被写入宪法，平等不仅被确立为宪法或法治的基本原则与价值目标，也成为最重要的宪法权利之一。现代平等研究的一个重大特色则是平等的落实——近代宪法向现代宪法的转变，核心权利不再是“不要政府干预”的自由权，而是要借政府之手积极实现更广泛的平等权。

　　关于平等的概念以及平等的实现，无数学者为之奋斗。“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”[1]博登海默认为法律平等是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式对待。”[2]“我们社会中的普遍成员者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”[3]但是，一切出乎意料的、难以控制、混乱的以及其他诸如此类的危险事情的发生，都与不平等有关。也是说，导致上述局面的人为原因总是与不平等的观念、不平等的做法、不平等的体制相连。一方面，不平等的状态本身就是一种无序状态。例如，执法状况不能令人满意，有些该受处罚的没有受处罚，有些不该受处罚的却受了处罚，这本身就是一种不平等的无序状态；这种不平等的状态显然与不能保证平等执法的行政体制与司法体制有关，与公务员的平等观念淡薄有关；另一方面，一切破坏社会秩序的行为，都起因于不平等的观念。“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。”[4]因此，“主张法律面前人人平等，是为了保障社会的安定与和平。”[5]平等观念意味着任何人、一切人在法律面前一律平等，而不是多数人或者绝大多数人在法律面前的平等。古今中外，对绝大多数人适用法律都是平等的，具有超越法律特权的人总是极少数。即使在奴隶社会，享有特权的奴隶主也是极少数，更多的奴隶在法律面前也是平等的。可见，多数人的平等或者绝大多数人的平等，在私有制社会早就实现了。我们说封建社会是一个特权社会，也并不意味着封建社会中的任何人都享有特权，“不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动。”[6]那么，实现一切人平等仍然是一个任重道远的事业。

　　哈特所理解的平等就是“同样情况同样对待，不同情况不同对待”，[7]同样情况同样对待对应于形式正义，而不同情况不同对待则对应于实质正义。德沃金认为平等主要是一种权利，这种权利主要包括两类：第一类是平等对待的权利，涉及某些机会、资源或义务的平等分配权利；第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利，而不是接受某些义务或利益分配的权利。[8]罗尔斯《正义论》的发表，标志着西方政治哲学的主题发生了从“自由”到“正义”的重大变化，实质上是从自由到平等的变换。自启蒙以来，自由与平等一直被视为是最重要的政治价值，一般认为，自由问题是比较容易解决的，然而平等问题的解决却非易事。[9]罗尔斯为此提出了“优先原则”，它由第一优先原则（即自由的优先性）和第二优先原则（即正义对效率和福利的优先）组成。第一优先原则是指正义的第一原则先于第二原则，它要求每个人的自由平等权利要首先得到保护，不能为第二原则或其它目的而破坏第一原则；由正义所保障的自由权利决不能受制于政治交易和社会利益的驱动，不受第二优先原则中的公平机会优先于差别原则的限制。[10]如果说第一个正义原则即形式平等原则是对平等所作的基本保障，那么第二个正义原则可以被看作对不平等的解决。相对于政治法律的形式平等来说，社会经济的平等则是实质平等，所体现的正义观念就是实质正义，因此，罗尔斯解决的不平等是社会和经济的不平等。罗尔斯的第二个正义原则既是对实质平等的解决，也是对实质正义观念的追问。第二个正义原则的核心是“差别原则”，根据罗尔斯对正义原则及其关系的设定可以看出，他是要在坚决维护个人自由权利和机会平等的基础上，通过引入“差别原则”，尽量限制社会不平等，使社会中处境最差者的经济利益得到一定改善。换句话，罗尔斯的正义原则，一方面要优先维护自由权利和形式上的机会平等，另一方面则试图对经济利益进行再分配以求达到一种更实质性的平等。仅有形式上的平等，可能导致实质上出现的不平等，从而与旨在反对不合理差别的形式平等的宗旨相违背；后者指为了弥补形式上的平等可能导致的事实上不平等，根据理性决定而采取某些合理差别，促使达到实质上的平等，从而在实质上提供平等发展的条件。现代国家为了最大限度地减少个人因自然条件、生理特点和社会要求的不同所带来的实质上不平等，在立法上采取“合理差别”。这种“合理差别”只要具有“合理的依据”并限定在合理的程度之内，就不构成歧视。

　　平等权的产生源于人人都享有因其本质所决定的权利，并且这些权利应当是等同的。立法者不能制定损害人与人之间平等的法律，因为这样的法律必然有损于某些人的自然权利。同理，如立法机关所制定的法律含有不平等的内容时，即便予以平等适用，也无法实现平等权之精神。因此，平等权应拘束立法机关不得制定不平等之法律，“给予人们和群体平等与不平等的程度，往往依客观的生产状况而定、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及现有的认识和理解水平而定的。”[11]“创造权利的东西恰恰就是确认人们的平等，这种确认的平等先于司法，是平等创造了司法和确认了司法。”[12]理论上似乎已经解决了平等以及平等的保护，即提供了一种应然，但实然状态则是大家痛恨不止、劣迹斑斑的不平等！因此，有人提出“平等幻觉之说”：当我们以为某一主张体现了平等要求时，它实际上是“不完全真实平等”的，甚至是“完全非真实平等”的。[13]勒鲁认为“平等是一种原则、一种信条”，“平等一词不是说我们试图创立一个全体公民人人平等的共和国，而是说平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律”。[14]即平等首先是一项原则，它需要尽可能地转化为一定制度下的具体权利。不少法律已经将这一原则具体化为权利，即平等权。平等原是应然的平等，平等权则往往是实然的东西。纯粹从权利角度而论平等则是可以实现的，但从原则、理念的角度来说，平等只能不断接近，即使所谓平等实现得最好的地方，也只是现实制度的最好，甚至换一个环境，如不同时代、不同国家情况就可能会完全不同。因此，“名目平等”与“真实平等”始终有距离，这正是需要我们不断对制度进行反思的理论基础。

　　此外，追求结果平等的后果则是平等与效率的冲撞，平均化过程导致效率下降。无论平等是否成为更重要的社会选择，要获得平等，就必须把效率作为机会成本，如果以结果判断平等，必然导致“逆效率平等”，因此，在追求平等的进程中，我们必须警惕平均主义与数字化平等。“平等的真精神和极端平等的精神的距离，就象天和地一样。”[15]盲目的理论必然产生理论盲区。

　　为了实现更多的平等，应“对各种不平等进行更充分、更恰当的再平衡，以便得到不断增长的平等。平等的问题始终是一个建立一种使不平等之间相互补偿的有效系统问题。”也就是说，“这是一种力量抵消系统，其中每项不平等都有助于补偿另一项不平等。”[16]因此，实质平等是矫正形式平等的有利武器。鉴于客观存在的不同群体之间的社会不公平，为确保所有人充分享有经济和社会权利，要求必须对过去存在的不平等现象及其延续进行补救。这种补救少数人群体成员在公平竞争中所处的不利地位的措施，被称为“肯定行动”或“正面行动”，差别待遇应运而生了。“肯定行动”是指为了弥补与纠正法律歧视在历史上对妇女、有色人种等弱势群体造成的遗害，立法或行政机关在规定雇佣、升学或交易条件时，对该类群体予以特殊优惠的措施，但纠正不平等的“肯定行动”是否有违平等原则争议很大，持否定者一般认为其构成“逆反差别”或“反向歧视”，但笔者认为，除了可能的“反向歧视”外，其还可能直接伤害我们一心想特别照顾的弱势者。因此，根据实质歧视结果或歧视对象的不同，“肯定行动”除了对一般人产生“反向歧视”外，还有对所谓保护对象的保护性歧视，即保护性措施对受保护者构成歧视，“正面行动”产生负面结果！

　　“肯定行动”可能产生伤害结果，那么就有差别待遇的合理即比例原则的适用。抽象平等（原则）转化为具体平等（权利）后，法律主体才能在执法与日常生活中直接适用。我国关于平等的争议问题在这两方面都有，如关于年龄、容貌、身高、地域、出身等歧视，在宪法上能否用平等来保护？怎样保护？我国类似的案子大部分都以原告败诉告终。笔者认为：平等既为一项原则，也为一项权利。关键是将这里的平等界定为原则还是权利？平等作为一项抽象的原则，不宜直接适用；平等权作为一项权利，包括宪法权利，应有直接的适用性。对于法定平等权的保护，无论宪法还是其他部门法都可以直接进入诉讼，否则不成其为法。由于我国是成文法国家，法官的裁量权有限，对于宪法上的平等原则，虽能拘束立法、行政和司法活动，但仅在法律冲突或缺位时进行指导或补充，一般不宜直接作为审判依据。目前国内学术界基本上停留在不加区分的笼统讨论上，造成宪法平等理论或多或少都含有沙砾的成分。如果宪法规定的是权利，毫无疑问应该诉诸法律救济；如果仅是平等的原则规定，则需通过民法、婚姻法、劳动法等转化为权利一现行宪法规定不甚明确、不甚科学，让人迷惑。在总纲与公民基本权利义务部分对平等原则与平等权都有规定（经济权利最为典型，大部分规定在总纲里，造成宪法规定无法适用以至宪法频繁修改），国家机关与公民个人都无所适从。

　　如何将平等原则转化为具体的权利，将形式平等与实质平等结合起来，这是问题的关键。平等权在宪法的规定上是允许“合理差别”的，这种“合理差别”只要具有“合理的依据”并限定在合理的程度之内，就不构成歧视。问题是这两个“合理”难以同时找到。宪法上平等原则主要目标是追求形式平等，追求结果平等则是例外，当形式平等未做到时，轻言实质平等是非常危险的。在形式平等需要矫正时，实质平等才能导人。我们将社会性资源分为事实性资源和制度性资源，法律权利是一种资源的制度化分配机制，是最为重要的制度性资源。事实性社会资源的占有情况是不以人的意志为转移的，但是通过权利的合理分配却可以修正事实性资源的占有情况。通过法律在权利上的分配，从而达到资源的重新分配、再平衡，能够消除制度性社会弱势群体产生的根源，同时可以消除事实社会弱势群体与强者的差距，达到保护社会弱势群体的目的。[17]

　　社会弱势群体的保护作为历史性课题，曾有过无数的尝试，也形成无数的经验（理论）。保护的方式很多，如政策的方式、慈善的方式等等，但权利方式却是一种最有效的保护方式，法律权利对于社会弱势群体权利的确认及特别保护是人权思想的表达，因此，社会弱势群体的权利不是恩赐，不是奖赏，更不是施舍。在财政经济上少数人权利保护则表现为多数人甚至是全体纳税人通过税收（转化为国家财政）来补贴。即理论上应是多数人保护少数人（多数人有人力、财力优势），但现实中弱势常常不是少数（它是一个相对概念，如我国基本上承认农民、女性等是弱势群体），就不能仅靠财政补偿，而须用法制保证平等的竞争环境，由他们自身解决，只有极少数在竞争失败中并发生生存危机时，国家才以国家财政补贴或救助的方式直接介入，如社会保障、救济等。

　　不少国家劳动法等法律从特别保护女性等出发，结果把女性推向了火坑。我国劳动法也产生了类似问题，女性找工作也比较难。由于担心女性结婚生子以及“四期”特别保护额外加大成本，不少单位寻找其他理由拒绝女性就业，特别保护的劳动立法给女性就业的防御者提供了合法的理由——由于不符合法定的女性工作条件，故不适合接受、安排他们就业，保持这样的法律将破坏几个世纪来为女工保护而斗争的成果！如果简短的回顾一下女工保护的历史实践，则可看出：这种保护女工的法律一直很苦涩，实际上对她们更多的是祸害，而不是祝福。雇主以性别限定保护法经常基于妇女特殊需要与才能的模式化假定，他们经常使用它来作为合法理由歧视妇女。例如，二战后，西方国家商界与政府想方设法劝说妇女在劳动力市场腾出空间给复员的老兵，限制妇女日工时或周工时的法律顺利获得通过或修改。雇主们只要宣布在他们工厂足够的日工时或周工时是雇员继续工作及升迁的必要条件，妇女很快就会被合法解除工作。现在很多工厂，不让妇女工作，给予妇女较低的薪金，所有的名义都是保护女性的健康。毕竟现代生存权是第一人权！没有工作机会、升迁机会、提薪发展机会，其他权利根本就无法实现。

　　通过立法建立差别待遇，女性在工时方面就比男性在雇佣期限占有更少的优势，因而减少了妇女就业的竞争力。即使立法者是善良的，但法律、法庭与雇主经常漠视妇女的真正需要。他们继续允许雇主提供覆盖人类所知的各类残疾人就业的优惠（如减免税收），惟独与生育和怀孕的女性无关。仅仅保护特殊群体的劳动法在工厂车间工人的保护方面也几乎没有效果。例如，一些化学制品对生育期妇女带来生殖的危险，使用化学制品的制造商便通过拒绝雇佣妇女来遵守所谓“保护妇女、使因之避免危险”的法律。因此，纯粹的明确性别立法，虽保护了假定的女工，但对现实中的女工的保护没有任何实际的效果，这些工厂还严重威胁着男性的健康，毕竟生育活动由夫妻共同完成。因此，保护性法律应瞄准改变生产材料或技术以便降低这样的危险，从而有益于全人类（包括男性雇员）。总的说来，对女性的保护性立法，结果是歧视性的，没有达到（满足）人们良好的愿望。立法者应该认识到：女工呆在劳动力市场，他们的需要（合适的工作和安全的工作环境、合理的工资以及良好的健康保健）是所有工人的共同需要。在共同需要没有平等地解决之前，去追求个别的平等，只能适得其反。

　　圈出一个特别群体进行保护是劳动法的一个优点，也是一个缺点，保护性歧视除了产生反向歧视，还可能使妇女、农民等弱势问题固化。劳动立法在决定对妇女进行特别保护时，除应充分遵守立法程序，还应充分遵从女性职工的意见（她们需要不需要，有多少妇女会赞成此法），如果工时长、环境差等损害了女性健康，立法自应予以限制；但如果失去工作，则失去了生活来源，更为重要的生存权、发展权和温饱权也将丢失——当然，笔者并不是反对保护妇女以及改善妇女工作条件、工资待遇，但最好是针对所有人。保护女性或公民整体主要是国家的基本义务，而不是规定由个别企业来做，否则将造成雇佣企业的特别负担，理性的顾主则会规避甚至干脆拒绝女性，不利于真正保护女性的利益。如果目前条件实在是做不到国家统一保护，那是没有办法．但国家责任不能随便转嫁，更不能形成歧视。另外，特殊群体的确定必须合理考虑。如果他们在人口中的比例很高，就不应确定为特殊人群由法律特殊保护，而是法律一般保护的问题，如农民的保护问题（他们是中国的大多数．不是特别的少数）、妇女的保护问题（几乎是半边天下）等，不应该有专门的立法或法律的专门措施，而应该纳入统一的保护之中。目前农民、妇女等弱者地位（他们同为弱势群体）急需保护，这恰恰是我们立法与政策的失误，对他们、也是对人类共同体不够重视、保护不够科学的表现。如果是一个法律上特别保护的群体——法学领域上升为一个确定或固定的法律主体，必须概念明确、范围确定、比例恰当，即“合理差别”有“合理的依据”并在合理的程度之内。如果比例较大（妇女、农民等）、概念不甚明确（农民是职业、身份还是地域符号，争议很大）、范围不够确定（如弱势群体究竟包括哪些是有争议的），法律保护的意义就不是很大，甚至还会产生其他问题。特殊主体确定必须按照比例原则，确定是否必要，国家是否值得保护？即应由大多数来保护极少数，而不是由极少数来保护绝大多数，这涉及民主法治以及财政税收负担的问题。如果是特殊主体，应该由国家财政税收支付为主，（如税收减免、失业保障、国家投资兴办公益事业、推动社会保险等）社会帮助为辅（如民间社团、社会基金以及个人爱心捐助等）。

　　二、平等如何实现

　　经、孕、产、乳期是女性特有的生理规律，不仅涉及女性自身的健康安全，还关系下一代的健康出生和成长。因此，保护女性是保护人类的母亲，保护胎儿就是保护祖国的未来。目前理论与实务界的争议并不是应不应该保护女性，而是怎样保护的问题，即平等的正义性问题。正如上文所言，平等所暴露的不仅仅是平等权那么简单的问题，努力的“肯定行动”并不定会引起好的后果，因此，是否平等，除了法律之外、还必须有政治学、经济学和社会学等多元的系统评价。劳动法的实施结果表明：当法学学者睁大眼睛寻找平等权的时候．另外的眼睛已经闭上了。立法以及执法在特别保护中已经形成了歧视——如保护女性的立法却歧视了男性（反向歧视），甚至国家对女性的保护还变成她们的负担，特别保护措施的结果反而歧视了女性。保护性歧视措施如男女退休年龄不同、女性工作条件特殊化等，已经引起部分女性的强烈不满。四川就曾有一位女市长对男女性退休年龄不同表示了强烈的不满，2005年12月9日建行平顶山分行周香华女士争取男女平等退休权一案在平顶山市湛河区法院开庭，终于使女性的不满浮出水面。故应以女性的必要保护为基准建立统一的劳动者基础性保护标准，特殊情况、特殊职业有特殊要求者除外一一特殊职业、特殊人群是国家创造条件也不能整体性消除或满足的，才属于特殊范围，而且相对来说，他们是明显的极少数。因此，法律不能将妇女或农民一律定义为弱势群体予以特别保护（目前沦为弱势群体恰恰是因为法律规定的形式不够平等，他们没有得到平等的公民待遇）。如果能够不考虑特殊保护或将特殊情况纳入一般人的保护标准，岂不更好？！男女平等保护，并不排除保护女性。其实男性也不愿意从事高温、冷水作业、重体力劳动以及含铅、汞等有害性物质的场地作业，将对女性保护的标准适用于所有一般人，大家都保护了，男女也平等了——以保护女陸开始，也保护男性，以保护特别人开始，保护一般人，不是很好吗？！我们在立法时应将特别人保护的内容考虑进去，即适用一般人，当然在一般执法时政府应特别加强检查对女性等弱者保护的注意义务，这不是歧视，而是政府的特殊照顾义务。就象人们爱好生男孩或不让女孩子继续读书，政府应更多关心女孩子上学问题，但立法不应该规定女孩子优先上学一样。根据基层化、私人自治原则，一般形式平等保护只要国家通过立法平等、执法平等以及适用法律平等就可以实现，基本不需要国家额外的支出；根据国家财政的大数原则，只能是多数人救济少数人，而不是相反。特殊保护的对象一定是需要帮助、人数极少的弱者，支出亦能为国家所胜任，并且不能将负担通过立法、执法转嫁到地方、企业、家庭，甚至极少数的弱者身上。否则，平等保护就会走偏。

　　1．宪法是保障平等实现最重要公器。“对于法律面前的平等来说，其重要之处在于，平等作为近代民主政治理念并不是实质上的，而是形式上的。……只有这样的形式上的平等，才和自由连接在一起”。[18]平等首先是全体人、一切人的形式平等，然后才是个别人、特别人的实质平等，后者是对前者不正义的补充和矫正，开口、闭口就谈实质正义往往一开始就离正义很远。形式平等下的民主多数决产生的不正义涉及的往往是少数，而形式不平等产生的非正义涉及的却肯定是多数。弱势者、尤其是明显的社会分层基本上由形式不平等产生。弱势群体首先要纳入形式平等的视野中，如果这一关口漏掉了，则已经滑入了不平等的轨道，再谈所谓的平等保护也已经是大范围的“不平等”了。纠正大范围的不平等不仅国家财力不济，而且与民主、法治产生严重冲突。“负负得正”是数学定理，法学上如此理解只会南辕北辙、偏离法治很远。我国大多数不平等问题基本上是社会主义初级阶段性质所决定的形式平等问题，如城乡平等、男女平等、民族平等等方面。实践中，没有几个老百姓要追求实质平等，大多争取的仍是形式平等（城乡二元体制下农民进城产生“暂住证”、就业、孩子上学等歧视问题、选举法规定同等基数产生的人大代表农村只有城市的四分之一、农民缺少话语权以及男女不能获得平等就业机会等等）。形式平等下的非正义与不平等者肯定是少数——实质平等正是要防止这种以众暴寡的多数人专制。形式不平等或歧视产生的弱势群体则是相对的多数。我国目前公认农民、妇女以及下岗工人等为弱势群体，这种不正常情况是社会主义初级阶段以及市场经济转型法治不发达的表现。因此，实现平等的当务之急是消除形式不平等。承认男女作为人是相同的，所以男女平等是基本的人权，同时又应看到男女天生就有区别，这是为了能结合起来繁衍种族。男女结合成配偶，它能补足男女双方，他们恰恰是平等的两个方面。由此可合逻辑地推理出，男女平等及对人类要共同保护。由于男女有别，所以男女平等不完全是一视同仁，而是理念上的同样看待、同样保护，特别是达到类似同等的保护效果，而不是男女干同样的活、做同样的事以及男女互换，抹杀了区别——如果没有一点区别，无须谈平等，而是相同情况下相同对待的问题。除此之外，我们还要注意不同情况不同对待，最终达到平等理念指导下的形式平等与实质平等的统一。纯粹从法律本身来看，劳动法等没有什么问题、恰恰是保护女性与未成年人的正当规定，但从经济学和社会学的角度考虑，有些规定由于缺乏配套措施显得不甚科学，甚至产生了歧视的后果——反向歧视与保护性歧视。

　　2．系统保护乃平等保护的良方。在能够提取公民共同需求的基础上，对作为全体公民的基本权利加以系统保护。所有就业、工作、生活条件要以对男女（更多是女性）都有利的标准为标准，即满足一般人所共同必需的工作生活条件可以女性保护的必要标准作为男女共同的底线，就低不就高；尊重差异性，有些是男性或女性的特殊职业或生理性活动，先按最有利于个性标准（如女性避免高温、冷水作业以及含铅、汞等不利环境），能够统一规定则统一规定，男女都应在有利于人类健康的环境中工作；即使不能统一的个性差别，如女性经、孕、产、乳等较特殊的生理活动期，如果能够创造条件纳入统一保护的，争取统一保护；如果非常特殊的主体或很专门的活动，创造条件也无法纳入系统保护的，如残疾人或是特种职业，就应该制订专门的法律或在一般法律中进行专门规定，这样才可能有利于平等（防止歧视）的实现，有利于家庭和社会，但特别规定必须合理、科学，即创造条件也不能达到大致平等，合理的差别必须有合理依据，不能产生结果上的重大歧视。另外，即使现实中特别保护是合理的，也要因应情况的变化而变化。保护的力度、保护的标准都要与社会发展相适宜。总之，保障男女平等必须放在公民人权的视野下进行，能够放在公民一般保护之下的就不要单独对女性特别保护，只要将女性保护的必要基本标准扩大到男性、人类整体，系统地提高保护措施就实现保护女性，也实现了男女平等。

　　3．评价平等的标准只能是实践。法律的正义评价不仅仅来源于法律本身，甚至也不全在法制系统内，是否平等的检验还要回归实践，那么伦理学、经济学、社会学以及政治学等方面的系统评价则是必不可少的，多元评价要客观、公正得多。如果确实由于历史和现实的原因，需要对女性特别保护、也必须结合现实政治经济环境中的各种因素综合考量，建立在合理的范围内，即有合理依据，产生合理差别。否则，不符合比例原则的特别保护将引起外部性后果：过分保护女性间接伤害男性的平等权，形成反向歧视；女性与社会疏远，隔离乎等直接伤害女性。很多保护措施实际上都是隔离，如对大熊猫的特别保护，就是建立自然保护区，让他们与其他人相对隔离。只是隔离保护产生的结果不同而已，有利结果为良性保护，不利结果则为歧视罢了。特别保护往往引起特别隔离。对平等结果的评价不同的主体并不一致。科学的评价是国家与社会评价、弱者自身评价以及国际或他国评价三者的综合考量、有机统一。如果一个追求实质平等的所谓“先进”的两性制度，反而有可能伤害男女两性，受到弱者或社会的否定，那么这个制度就有问题了。

　　在制度设计上，女性在孕、经、产、哺“四期”得到保护的同时，应考虑男性如何才能得到法律的同等照顾，无论在工作环境、工时方面，都是如此。以产假为例，作为家庭主体的夫妻双方都应有产假。计划生育作为一项基本国策是针对家庭而言的，生育是夫妻共同行为，女人在生孩子，男人（其丈夫）也拟制在生孩子——不仅仅是法律意义上的，我们这里指的是生产行为（包括直接和辅助的生产行为），即在家庭的内部分工上也有丈夫照顾妻子的必要，除了孩子是夫妻共同婚姻家庭的结晶、从伦理上丈夫有照顾妻子的义务外，国家与社会也有通过保护家庭、通过保障男性的产假来落实保护女性，即男性应有经济、精力和时间照顾女性，男女双方也都应该有产假、婚假，否则，男人不满意，女人更不满意的女性特别保护措施只能是适得其反了。中国需要实质平等，但目前社会主义初级阶段的性质决定了主要目标仍然是落实形式平等，如生育和怀孕的保险、补助，应该付给女性职工的配偶（男性职工），而不仅仅固定在女性身上。

　　如何以平等作为原则指来导立法、执法与司法，是一个不断的过程。法定的平等权仅是我们刚刚解出的一道数学题，不论正确与否，马上又有更多新的题目等着我们解答。如果仅认为平等是权利，则会由于普通法律规定不甚具体，理解不能统一，反而不能落实。只有平等原则解决了法律冲突、权利冲突以及因应发展问题后，才能谈具体的平等权的实现。平等还象今天小河上的便桥，在没有能力建成高大永固的桥梁时，我们只能随着河水的上涨而不断调整。

　　结语

　　从形式平等到实质平等，实现了平等理论的巨大飞跃，但纠正不平等的“肯定性行动”除了产生反向歧视外，还引起了对被保护者的隐性歧视。特别保护女性的劳动立法不仅不受男性欢迎，也受到女性的批评。当我们法学学者睁大眼睛寻找平等权的时候，却产生了视野遮蔽。因此，必须对特别保护立法进行多元的综合考量，尤其应注意是否对被保护者有利并被他们接受。作为社会主义初级阶段的我国，主要的任务仍然是落实形式平等，通过系统保护落实对弱者的保护，防止误入歧途。在男女平等保护方面，以女性保障的条件为底线对所有人一视同仁地保护，这样一来，对女性的保护才具有普适性。




【作者简介】
敖双红，中南大学法学院教授。


【注释】
[1]（美）E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第286页。
[2]前注[1]，E．博登海默书，第286页。
[3]美国心理学家马斯洛（Maslow）语，转引自（美）博登海默：《法理学一法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第217页。
[4]（美）E·博登海默：《法理学——哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第282页。
[5]（奥）路德维希·冯·米瑟斯：《自由与繁荣的国度》，韩光明译，中国社会科学出版社1995年版，第89页。
[6]转引自（美）乔·萨托利：《民主新论》，冯克利译，东方出版社1993年版，第338页。
[7]（英）哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第157页。
[8]（美）罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版．第238页。
[9]姚大志：《现代之后》，东方出版社2000年版，第21—23页。
[10]（美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第9页。
[11]前注[1]，E·博登海默书，第290页。
[12]（法）皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆1988年版，第28页。
[13]周志成：《“平等幻觉”与“勒鲁平等”的当代意义滤析》，载《复旦学报》（社会科学版）2004年第2期。
[14]（法）皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆1996年版，第20页。
[15]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第114页。
[16]前注[6]，乔·萨托利书，361页。
[17]吴宁：《社会弱势群体保护权利视角及其理论基础——以乎等理论透视》，载《法制与社会发展》2004年第3期。
[18]（日）伊藤正己：《法律面前的平等》，载《国家学会杂志》第64卷第1号，第37页，转引自（日）大须贺明：《生存权论》林浩译，法律出版社2001年版，第33—34页。