社会保险立法值得关注的三个问题

【出处】《社会科学研究》2010年第2期
【摘要】目前对社会保险立法的讨论已有不少，但一些问题尚未引起立法者和学界的关注。社会保险制度一方面要扩大其覆盖面，同时应考虑个体工商户的特殊性，对其实行与一般企业不同的制度。目前我国社会保险基金的收支结构不够合理，基金大量结余，因此，应该适当降低社会保险费率，提高社会保险待遇，提高社会保险基金使用效率。社会保险立法还应完善社会保险基金的监督体制，提高社会监督的权威性和专业性。
【关键词】社会保险法；社会保险基金；社会保险监督；个体工商户
【写作年份】2009年


【正文】

　　目前，对社会保险立法的讨论已有许多，本文主要针对目前尚未引起立法者和学界注意的几个问题展开论述，希望对社会保险法的制定有所助益。

　　一、社会保险对雇主的覆盖范围：个体工商户的差别对待

　　我国《劳动法》和《劳动合同法》并没有区分一般企业和小企业或个体工商户，小企业以及个体工商户与一般企业统一适用《劳动法》和《劳动合同法》。例如，《劳动合同法》第2条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”社会保险的各个险种基本上也都适用于所有企业和个体工商户。

　　《工伤保险条例》第2条规定，“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”因此，各类企业和个体工商户都要参加工伤保险。2005年《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》规定，“城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险。”《失业保险条例》没有明确将个体工商户纳入参保的范围，其第2条规定，“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳社会保险费”；但第32条规定，“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。”1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》指出，“城镇所有用人单位，包括企业（国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业等）、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工，都要参加基本医疗保险。乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员是否参加基本医疗保险，由各省、自治区、直辖市人民政府决定。”关于生育保险，目前国家尚未制定全国性的法律法规，1994年劳动部制定了《企业职工生育保险试行办法》，该办法适用于城镇企业及其职工。因此，根据目前的相关规定，在社会保险制度中，工伤和养老保险适用于企业和个体工商户，个体工商户的雇员是否参加失业保险和医疗保险由省级人民政府确定，相关法规没有规定个体工商户是否参加生育保险。

　　社会保险制度是否无差别地适用于所有企业和个体工商户是一个值得探讨的问题。

　　我国台湾地区的劳动保险制度对小企业实行一定的优惠待遇。《劳工保险条例》区分雇主的规模，对小雇主实行一定的优惠。例如，该条例规定，受雇于劳工五人以上之公、民营工厂、矿场、盐场、农场、牧场、林场、茶厂之产业劳工及交通、公用事业之员工，受雇于雇用五人以上公司、行号之员工，受雇于雇用五人以上之新闻、文化、公益及合作事业之员工以及其他员工应当强制参加劳工保险，而受雇于劳工人数不满五人的此类雇主的员工可以自愿参加保险。（注释1：参见我国台湾地区《劳动保险条例》（2008年修订）第6条、第8条。同时该条例第7条也规定，当投保单位雇用劳工减至4人以下时，仍应继续参加劳工保险。）可见小企业的员工并无强制参加劳工保险之义务。虽有观点认为，依现行条文，雇用四人以下事业单位所雇之劳工虽属自愿加保对象，但雇主多未予办理加保，如员工一旦发生事故，生活将陷入困境。故为保障该等劳工之生活，拟再扩大强制加保范围，将雇用四人以下之事业单位所雇之劳工均纳入为强制加保对象。[1]不过，目前我国台湾的现行条例仍保留着对小企业的特殊规定，小企业的员工并没有强制参保的义务。

　　除了我国台湾地区在劳动保险制度上对小企业实行一定的豁免，我国在建国初期刚刚建立劳动保险制度的时候采取的是逐步推行的做法，劳动保险条例并不适用于小企业。1951年通过、1953年修订的《劳动保险条例》第2条规定“本条例的实施，采取逐步推广办法，目前的实施范围暂定如下：甲、有工人职员一百人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位；乙、铁路、航运、邮电的各企业单位与附属单位；丙、工、矿、交通事业的基本建设单位；丁、国营建筑公司。关于本条例的实施范围继续推广办法由中央人民政府劳动部根据实际情况随时提出意见，报请中央人民政府政务院决定之。”第3条规定，“不实行本条例的企业及季节性的企业，其有关劳动保险事项，得由各该企业或其所属产业或行业的行政方面或资方与工会组织，根据本条例的原则及本企业、本产业或本行业的实际情况协商，订立集体合同规定之。”因此，该条例对普通的小企业并不适用，并允许雇主和雇员双方通过集体合同进行制度的安排，而且条例还充分考虑了困难企业的特殊情况，第6条规定，“本条例适用范围内的企业，因经济特殊困难不易维持，或尚未正式开工营业者，经企业行政方面或资方与工会基层委员会双方协商同意，并报请当地人民政府劳动行政机关批准后，可暂缓实行本条例。”可以看出，该条例的规定具有诸多弹性，充分考虑了小企业和困难企业的特殊性，其理念和做法颇值得借鉴。

　　本文认为，借鉴上述理念，目前我国在社会保险制度的设计中，有必要对个体工商户实行一定的特殊安排。这种特殊安排的理由在于个体工商户的特殊性。

　　第一，个体工商户规模小，资金少，过于严格的劳动和社会保障标准可能增加其财务负担，导致经营困难。根据国家工商总局的统计数字，2008年全国共有个体工商户为2917.33万户，但个体工商户资金数额为0.9万亿元，（注释2：参见国家工商总局《统计分析发布：2008年全国市场主体发展情况报告》，2009年3月。）平均每户的资金数额仅为3.085万元。而同期，我国内资企业和外资企业的户数分别为927.96万户、43.49万户，注册资本（金）分别为34.58万亿、8.90万亿，平均每户的注册资本为372.645万元、2046.447万元。而且，个体工商户的雇工人数非常少，和普通企业存在较大差别。截止到2009年3月，全国实有个体工商户2948万户，从业人员5809.53万人，（注释3：参见国家工商总局《统计分析发布：2009年一季度全国市场主体发展报告》。）平均每户个体工商户的从业人员不足2人。个体工商户规模小，雇工人数小，经营管理就难以规范，遵守社会保险制度的能力也不强。

　　第二，个体工商户本身的主体状况变动大，雇工的流动性大。目前我国个体工商户的户数总量庞大，每年新增大量的个体工商户，同时也有大量的个体工商户注销，个体工商户的主体资格变动很大。例如，2008年全国新登记个体工商户615.18万户，比上年增加27.21万户，增长4.63%。而全国2008年个体工商户的户数相比2007年仅增加175.80万户，这意味着2008年全国有439.38（615.18－175.80）万户的个体工商户注销了，注销的户数相比上年（2007年）的总户数为16.03%（439.38/2741.53）。2007年全国新登记个体工商户户数为587.97（615.18－27.21）万户，而全国2007年个体工商户的户数相比2006年仅增加145.92万户，这也意味着2007年全国共有442.05（587.97－145.92）万户个体工商户注销了，注销的户数相比上年（2006年）的总户数比例为17.03%（442.05/2595.61）。从绝对值数量看，每年个体工商户注销的户数几乎相当于我国当年所有的企业（不含个体工商户）户数的一半，2008年、2007年我国企业实有户数为971.46万户和963.97万户（近年来我国个体工商户的户数和企业户数见以下表格）。（注释4：以上直接数据参考国家工商总局《统计分析发布：2008年全国市场主体发展情况报告》，2009年3月。）由于个体工商户的主体资格变动很大，个体工商户的雇工就需要经常更换雇主，这些雇员工作的时间也可能时断时续，而且，个体工商户的存续时间不长也难以鼓励户主规范地为雇工办理社会保险，这些因素为社会保险制度的实施带来了相当的难度。而且，个体工商户的许多雇工是农民工，其流动性非常强，完全适用一般的社会保险制度难度较大。 


   

　　第三，个体工商户由于人才和知识的限制，缺乏专业知识和法律意识，严格遵守社会保险法相关制度的难度较大。一般企业特别是大型企业有专业的管理层，强大的人力资源管理队伍，规范的财务制度，但个体工商户通常没有专业的人力资源管理队伍和严格的财务管理制度，遵守复杂的社会保险制度存在一定难度。

　　第四，个体工商户的雇员和雇主存在特殊的关系，很多个体工商户的雇主和雇员存在身份的重合，大量企业雇用自己的亲人，个体工商户的负责人往往参与经营管理。这些企业的雇主本身也是劳动者，如何认定其雇员（劳动者）的身份较为困难。 

　第五，目前个体工商户遵守社会保险制度的现状并不理想。许多企业和个体工商户难以完全遵守劳动法以及社会保险法的相关规定。例如，西部欠发达的A县有299户企业和4060户个体工商户，但2007年全县参加基本养老保险人数仅为5850人；参加工伤保险企业仅为46个；全县机关企事业单位参加基本医疗保险的单位仅为149个。西部某城市B辖区，2007年该区有企业（含分支机构）1904户，个体工商户17252户，但养老保险参保企业仅为344家；医疗保险参保单位仅为381户；失业保险参保单位为294户；工伤保险参保单位仅为261户。因此，在各项社会保险项目中，该区参保的单位和企业总数相比均不足20%，如果将为数众多的个体工商户统计进来，实际参保单位占企业和个体工商户总数的比例更低。[2]从全国范围的统计数字看，社会保险的数据也不容乐观。随着《劳动合同法》的实施，企业遵守社会保险法律的状况有所好转。例如，根据人力资源和社会保障部公布的数据，截至2008年底，全国参加城镇基本养老保险人数为21891万人；参加城镇职工基本医疗保险人数为19996万人；参加失业保险人数为12400万人；参加工伤保险人数为13787万人。但2008年年末，全国就业人员77480万人，年末城镇就业人员30210万人，年末全国农民工总量为22542万人。（注释5：参见人力资源和社会保障部、国家统计局《2008年人力资源和社会保障事业发展统计公报》。）从就业人员的总数、城镇就业人员和农民工的总数与实际参保的人数对比，我国的社会保险参保比例还是较低的。实践中，很多小企业和个体工商户根本没有参加社会保险。

　　因此，本文建议在社会保险制度上对个体工商户实行一定的差别对待制度。在养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险制度上，允许个体工商户灵活参保。特别是目前我国已经建立了城镇居民养老保险制度，农村养老保险制度也在逐渐试点，城镇居民的医疗保险以及农村新型合作医疗保险也普遍展开，应该允许个体工商户的职工自愿参加基于职工身份的社会保险，而不是强制保险，允许其通过参加农村的养老保险和医疗保险以及城镇非职工的居民养老保险和医疗保险加入社会保险体系之中。这种制度安排不仅可以减轻雇主的负担，而且也可以解决农民工作为城镇企业职工和农民双重身份而可能产生的重复参保问题。换言之，对个体工商户的职工豁免强制参保并非要剥夺这些雇员的基本权利，而是让其通过自愿的方式以居民或农民的身份而非职工的身份参加社会保险。否则即使法律强制要求个体工商户与一般企业适用同等的规则，现实中也很难实现。由于工伤保险涉及职工的人身安全，且只有具有职工身份才能参保，因此，不能免除雇主为员工参加工伤保险的义务。对于目前正在制定的《社会保险法》，由于个体工商户参加社会保险的意识和能力较弱，不宜和其他企业适用同等的法律，在法律上应该做出一定的特殊安排，既要减轻个体工商户的负担，考虑个体工商户遵守相关社会保险制度的能力，同时又要保护个体工商户雇工的利益。

　　二、社会保险基金收支结构平衡问题

　　当前，社会保险覆盖范围依然偏窄，城乡发展不平衡。据人力资源和社会保障部统计，截至2007年底，我国城镇基本养老、城镇职工基本医疗、工伤、失业、生育保险参保率分别为77%、63%、78%、77%、60%。较之城镇职工，农民工的参保率更低。（注释6：参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国工会法〉实施情况的报告——2009年10月30日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上》。）

　　除了参保比例低之外，我国社会保险的收支结构也不够合理。2008年，我国全年城镇基本养老保险基金总收入9740亿元，比上年增长24.3%，其中征缴收入8016亿元，比上年增长23.4%。各级财政补贴基本养老保险基金1437亿元。全年基金总支出7390亿元，比上年增长23.9%。年末基本养老保险基金累计结存9931亿元。全年城镇基本医疗保险基金总收入3040亿元，支出2084亿元，分别比上年增长34.7%和33.4%。年末城镇基本医疗保险基金累计结存3432亿元，其中统筹基金结存2290亿元，个人账户积累1142亿元。全年失业保险基金收入585亿元，支出254亿元，分别比上年增长24%和16.5%。年末失业保险基金累计结存1310亿元。全年工伤保险基金收入217亿元，支出127亿元，分别比上年增长30.9%和44.4%。年末工伤保险基金累计结存335亿元，储备金结存50亿元。全年生育保险基金收入114亿元，支出71亿元，分别比上年增长36.0%和28.6%。年末生育保险基金累计结存168亿元（注释7：参见人力资源和社会保障部、国家统计局《2008年人力资源和社会保障事业发展统计公报》）（见下表）。



　　从各项社会保险险种当年基金收入、支出和结余的数字看，我国基金支出占基金收入的比例不高，基金有大量的结余，除了养老保险之外，其他社会保险的支出收入比例均不足70%，失业保险的支出收入比例甚至不足50%。这说明，我国的社会保险待遇偏低，劳动者没有充分享受到社会保险带来的实惠，或者社会保险费的费率偏高，企业的负担过重，导致社会保险资金的收支并不均衡。特别是大量的基金节余，为基金的管理以及保值增值带来很大的负担和风险，尤其是失业保险的结余超过失业保险两年的基金收入，医疗、工伤、生育保险的基金结余也超过了当年一年的基金收入，基金大量结余的问题值得关注。

　　社会保险基金的大量结余说明了我国有必要适当降低社会保险费率。目前我国建立在工资基础之上的社会保险费以及其他支付对企业造成了比较重的负担。用人单位除了正常支付雇员的工资和加班费之外，有关养老、医疗、失业、生育和工伤等社会保险的缴费数额较高。除此之外，企业还要承担与工资相关的其他费用，包括工会会费、（注释8：《工会法》第42条规定，“建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的2%向工会拨缴经费”。）残疾人就业保障金、（注释9：《残疾人保障法》第33条规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的，按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务。《残疾人就业条例》第9条规定，“用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省、自治区、直辖市人民政府规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。”例如，《北京市残疾人就业保障金征缴管理办法》明确规定：未安排残疾人就业或安排残疾人就业未达到规定比例的单位，应当按照实际差额人数和市统计局公布的上年度全市职工年平均工资的60%缴纳残疾人就业保障金。）教育培训费用、住房公积金等法律或政策规定的义务。根据一项测算，如果雇主向员工支付1000元的工资，根据我国有关的税收、社会保险或其他社会政策，企业还必须额外支付大约720元。[3]大量的社会保险基金结余说明了我国社会保险费率还存在调整的空间，应当适度调低社会保险费率，减轻企业的各项税费负担，降低社会保险基金运营负担和保值增值的风险。

　　因此，应当在《社会保险法》中明确社会保险费率的制定机制以及社会保险待遇的制定标准，减轻企业社会保险费用负担，提高劳动者的社会保险待遇，充分发挥社会保险基金的作用。特别是要扩大失业保险基金和工伤保险基金的作用。

　　为了应对国际金融危机带来的挑战，扩大就业，2008年12月人力资源和社会保障部、财政部、税务总局联合下发了《关于采取积极措施减轻企业负担稳定就业局势有关问题的通知》，《通知》规定：（1）允许困难企业在一定期限内缓缴社会保险费，缓缴执行期为2009年之内，缓缴期限最长不超过6个月。（2）阶段性降低四项社会保险费率。《通知》规定，各地可在2009年之内适当降低城镇职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的费率，期限最长不超过12个月。（3）使用失业保险基金帮助困难企业稳定就业岗位，对保证不裁员或少裁员的企业，使用失业保险基金支付社会保险补贴和岗位补贴。补贴执行期为2009年之内，补贴期限最长不超过6个月。（4）鼓励困难企业通过开展职工在岗培训等方式稳定职工队伍。（5）妥善解决困难企业支付经济补偿问题。对于困难企业经过多方努力仍不得不实行经济性裁员的，可在平等协商一致后，签订分期支付或以其他方式支付经济补偿的协议。（6）严格界定困难企业范围。应该认真总结以上的做法和经验，把那些符合法治精神又能促进社会保险基金有效使用的做法固定下来。

　　其次，加大工伤保险的待遇水平，加大职业病的防治力度。2005年以来，我国职业病发病率呈上升趋势，截至2008年，我国累计报告职业病70多万例，集中分布在中小企业，其中尘肺病占78.8%，2008年各地职业病报告中，诊断尘肺病新病例数超过100例的群体性病例报告有13起。2008年尘肺病新病例平均接尘工龄为17.04年，比2007年缩短2.35年，实际接尘工龄不足10年的有3，420例，占31.58%。[4]因职业病危害纠纷引发的劳动争议和群体性事件时有发生，一些农民工家庭因职业病致贫、返贫。劳动者身染职业病后，维权遇到许多困难。职业病的防治应该引起我国的高度重视，特别是应完善工伤鉴定机制特别是职业病鉴定机制，[5]运用工伤保险基金，加大对职业病防治的投入。

　　三、社会保险基金的运营和监管机制

　　目前向社会公布的《社会保险法（草案）》第10章用专章规定了社会保险监督，主要的内容包括社会保险行政部门对社会保险基金的监督、财政和审计部门的监督以及社会保险监督委员会的监督三种监督形式，前两者属于行政监督，第三者属于社会监督。草案分别规定了这些监督机构的职责。特别是草案第77条规定，统筹地区人民政府应当成立由参加社会保险的用人单位代表、个人代表，以及工会代表、法律专家、精算专家等组成的社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督。社会保险经办机构应当按季度向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支、管理和投资运营情况。社会保险监督委员会可以聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。审计结果应当向社会公开。草案首次在法律中明确规定了社会保险的社会监督，是一大进步。由于社会保险经办机构隶属于社会保险行政机构，因此，草案的规定建立了社会保障行政部门的内部监督以及财政部门、审计部门和社会保险监督委员会的外部监督两种监督体制。

　　由于社会保险行政部门既是行政部门，又负责指导社会保险经办机构的业务，因此，其监督属于内部监督，独立性不够。而且，虽然草案中规定了社会保险监督委员会，但该机构的性质和职能、工作方式仍有待进一步明确和完善。

　　社会保险监督是社会保险法的重要内容，完善的社会保险监督制度对于确保社会保险基金的安全运营和保值增值具有重要意义，也是保障公民社会保险权益的重要内容。在完善我国社会保险监督制度时应遵守三个原则和理念。第一，坚持内部监督和外部监督相结合。内部监督和外部监督各有利弊。内部监督更为专业，信息更为畅通，只要职责业务适当分离，监督仍然可以发挥重要作用，缺点是缺乏足够的独立性；外部监督独立性高，地位更为超脱，可以引入社会各界人士参与其中，缺点是信息的获取较为困难。因此，最佳的方式是内部监督和外部监督并存，发挥各自的优势和作用。第二，专门监督与社会监督相结合。除了社会保险行政部门的监督以及专门的外部机构的监督之外，社会公众的监督也非常重要。因此，要强调信息的公开，对社会保险基金的收支、结余、运行情况要随时向社会公众公开，接受公众的监督。第三，要明确相关监督机构的性质和职能。实体性的监督机构和非实体性的监督机构各有利弊。实体性的监督机构组织更为严密，人员更为稳定，但实体性的监督机构面临编制、预算、办公条件等一系列实际问题；非实体性的机构可以避免这些问题，但非实体性的机构组织较为松散。从中国目前的实际出发，由于社会保险行政部门已经作为监督机构监督社会保险经办机构以及基金运行部门，不宜再建立实体性的监督机构，因此，建立非实体性的监督机构更为可行。

　　目前草案规定了社会保险监督委员会的组成和职责，从法律草案的规定看，草案仅仅将社会保险监督委员会作为社会监督机构，排除了政府行政部门代表的参与，委员会主要发挥咨询建议作用。我们认为，这样的机构虽然具有很强的独立性和超脱性，但该机构仅仅是社会监督机构，监督手段有限，权威性和监督的力度也不够，不应该仅仅将监督委员会定位为社会监督机构，该委员会还应该吸纳相关行政部门的代表，包括社会保险行政部门、财政部门、银行监管部门、发展改革部门、审计部门等机构的代表，以增强社会保险监督机构的广泛性、代表性、专业性，特别是权威性；但其中非行政部门的用人单位、缴费个人和专家学者的代表人数应该不低于委员会人数的一半。这样的委员会可以合理平衡监督机构的独立性、专业性和权威性的关系。为了强调其独立于政府的属性，可以将该机构的日常办事机构设置在地方各级总工会下，负责监督委员会的日常事务。同时，草案也应进一步明确监督委员会的工作规则或者授权国务院对该委员会的工作规则进行规定。




【作者简介】
谢增毅，中国社会科学院法学研究所助理研究员。


【注释】
[1]黄越钦. 劳动法新论：修订三版[M]. 翰芦图书出版社公司，2006. 509 －510.
[2]中国社会科学院法学研究所法治国情调研组（执笔人谢增毅）. 福建贵州两地劳动执法调研报告[A]. 李林主编.中国法治发展报告（2009）[C]. 社会科学文献出版社，2009. 375.
[3]周国良. 论公共政策对工资性收入的倒逼及其对策[A]. 中国法学会社会法学研究会2009 年年会论文集[C].553 －554.
[4]卫生部. 卫生部通报2008 年全国职业卫生监督管理工作情况[Z]. 2009 －06 －09.
[5]开胸验肺验出职业病鉴定之弊[N]. 人民法院报，2009 －08 －16.