从罪数论到竞合论

【摘要】罪数论是我国刑法学的一个理论单元，它以一罪与数罪的区分以及一罪的特殊类型为主线展开，对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世纪80年代后期从日本引进的，学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着近年来德国刑法知识更多地传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现，由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。在这一转变过程中，我国刑法理论逐渐成长起来。
【关键词】罪数论；竞合论；一罪；数罪

　罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数罪并罚的前提。在我国刑法理论中，罪数的研究经历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的演变过程，这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数的理论、并从日本的罪数论向德国的竞合论转变的过程。可以说，罪数问题是我国刑法理论中最为充分地汲取德日刑法学知识的领域。本文拟以从罪数论到竞合论为中心线索，进行学术史的考察。

　 一

　 我国古代刑法中就有俱发罪的规定，对此采用吸收原则。例如《唐律·名例律》规定：“二罪以上俱发，以重罪论。”因此，除了赃罪采用计赃论罪以外，其他犯罪俱发的，只论以重罪。在这种情况下，不存在罪数理论。及至清末刑法改革，引入大陆法系的刑法典，才出现了牵连犯、连续犯等概念。例如《大清新刑律》总则第五章俱发罪，对牵连犯、连续犯等罪数概念作了专门规定。此后的民国刑法承袭了上述规定。在关于并合罪的立法例的基础上，民国时期的刑法学者初步建立了罪数理论，从民国刑法教科书关于罪数论的叙述来看，罪数理论已经从并合论罪中独立出来，成为关于犯罪形态的理论。例如民国学者陈瑾昆将罪数作为犯罪之状态加以论述，指出：

　 超过各种犯罪而抽象地观察其状态，可大别为三方面：第一，自行为本身即犯罪之阶段以观察之，其状态有未遂既遂预备阴谋等问题，刑法总则乃则其中最重要之未遂问题，标曰未遂罪一章以规定之。第二，自行为人即犯人之数以观察之，其状态有单独犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯帮助犯等问题，刑法总则，乃标曰共犯一章以规定之。第三，自行为之数即犯罪之数量观察之，其状态有一罪数罪即单一犯复数犯，关于后者，于刑罚之适用，至有关系，故刑法总则于规定刑罚之种类后，即于标曰刑名一章之后，标曰累犯及并合论罪二章以规定之{1}。

　 在此所说的并合论罪就涉及罪数问题，被认为是一种特殊的犯罪形态。并合论罪，也就是我们现在所说的数罪并罚，在刑法典中虽然规定在刑罚部分，但陈瑾昆仍将其提至犯罪论中加以讨论。陈瑾昆将并合罪分为一般并合罪与特殊并合罪。这里的一般并合罪，即为一般的数罪，对此应当实行并罚。而特殊的并合罪，则是指特殊的数罪，即性质上为数罪，在法律上认为是一罪的情形，包括想象竞合犯、牵连犯与连续犯。因为这些情形在刑法中有明文规定，遂使其理论得以依附。

　 应该说，在民国时期罪数研究已经达到相当高的水平。例如，民国学者王觐在犯罪之单数与复数的名目下，对罪数理论进行了充分展开。其中，论及罪数理论的一个基本问题，即区别犯罪单数复数之标准。王觐对当时流行的客观说与主观说分别作了说明：

　 （一）客观说。客观说分为二：（1)以行为之数，为决定罪数之标准，谓犯罪为一种行为，此犯罪之数，所以应决之于行为之数者，所谓行为说，是也。(2）以结果或法益之数，为决定罪数之标准者，所谓法益说，是也{2}。

　 值得注意的是，作者在注释中，分别对采客观说与采主观说的德日学者作了列举。采客观说者，有方藜斯托、茀割、毕叶林克、大场茂马、山冈万之助、冈田庄作等。以上提及的毕叶林克，指贝林(Beling)。贝林持刑法客观主义的立场，在罪数区分标准上采行为说。例如贝林在论及事实单一的要件（具有集合属性的行为）时，指出：

　 一般来说，任何构成犯罪的行为都表现为一个特别的罪案，是“独立的”行为。在出现某人有多个犯罪性行为时，如果这些行为相互都是“独立”的，则对行为也可提起多个刑事诉讼，就是所谓数罪（Realkonkurrenz、 concursus delictorum realis、mehr-taetiger Zusammenfluss、 tatsaechliche konkurrenz）。但是，也有可能是这种情况，即某人的多个行为在法律上彼此并不能独立，因而应该组成一个所谓的行为单一，更准确的表达是事实单一，并以一个罪案来处理，而且也只是产生一个刑事追诉［3}。

　 以上观点完全以行为的个数作为区分一罪与数罪的标准，明显属于客观说。而采主观说者，王觐列举了牧野英一。牧野英一持刑法主观主义立场，在罪数区分标准上采主观说。由此可见，民国学者关于罪数理论都是从德日引入的，并且用来解释民国刑法的规定。可以说，从清末《大清新刑律》到《民国刑法》，不仅从德日引入了刑法典，而且引入了相应的刑法学说。在罪数理论上，亦体现得极为明显。

　 及至1949年中华人民共和国成立，废除旧法，引入苏俄刑法学。而在苏俄刑法学中，罪数理论仍是一大空白。例如在1950年翻译出版的《苏维埃刑法总论》一书中，根本就没有罪数的专门章节，只是在刑罚论的并合论罪之判例中，将并合论罪分为想象的并合论罪与实质的并合论罪：想象的并合论罪是指一种行为包含有数种犯罪构成，即想象竞合犯。实际的并合论罪是指犯罪者以数种行为实行数种个别罪行，即实际的数罪或实质竞合{4}。在特拉伊宁的《犯罪学说的一般学说》一书中，也没有专门论述罪数问题，只是在犯罪构成的分类，即一般构成和特殊构成、具体化了的构成和综合构成中，论及法条竞合问题{5}。由此可见，苏俄刑法学对罪数问题的研究是极为薄弱的。

　 因为受苏俄刑法学的影响，我国在1950年代并没有形成罪数理论，即使是在1980年代初，我国刑法学恢复重建，罪数论在刑法教科书中也没有占据一席之地。例如我国在1981年出版的第一本《刑法总论》（杨春洗等著，北京大学出版社1981年版）中，不仅在犯罪论中没有罪数专章，而且在刑罚论的数罪并罚中，也只是十分简要地提及想象的数罪与实际的数罪{6}。即使是在1982出版的统编教材《刑法学》（高铭暄主编，法律出版社1982年版）一书中，也没有设专章讨论罪数问题，而是在数罪并罚中设专节讨论非数罪并罚的三种情况{7}。以上的情况表明，我国刑法学中的罪数理论存在先天不足的问题。显然，这是我国刑法学简单地模仿苏俄刑法学所造成的。此后，罪数问题才从刑罚论中独立出来。我国学者在讨论罪数问题到底是一个犯罪形态问题还是一个刑罚适用问题时，指出我们学术界过去一直把数罪与并罚合为一章，作为刑罚论的研究内容。自1985年起，全国高校《刑法学教学大纲》中把罪数与数罪并罚分为两章，分别放在犯罪论与刑罚论中以后，多数教材、讲义循此体例，也将刑法学的体系进行了相应的调整，这是有道理的。罪数问题既有犯罪形态问题、罪质问题，也有刑罚适用问题、罪量问题，只讲罪质，连续犯、牵连犯本属数罪，却不按数罪并罚，这不好解释。只讲罪量，特别是主观主义的罪量论，结果加重犯有双重罪过，也不按数罪并罚，这同样难以解释。所以，罪数问题，从一罪与数罪的分析和认定角度，应列入犯罪形态范畴；从数罪并罚的原则、方法角度，应归为刑罚适用之列{8}。

　 以上论述涉及罪数论与并罚论的归属问题。从1985年以后，罪数论才在刑法教科书中调整到刑罚论。值得注意的是，1986年我国学者顾肖荣出版了《刑法中的一罪与数罪问题》（学林出版社1986年版），这是我国1980年代初刑法学恢复重建以后出版的第一部学术专著。该书对罪数问题的阐述大异于此前的刑法教科书，在罪数论中大量地引入了德日刑法知识。例如，在此前的刑法教科书中把非数罪并罚的情形分为三类：第一类是一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，主要论述继续犯、想象竞合犯；第二类是数行为而在刑法上规定为一罪的情况，主要论述 惯犯、结合犯；第三类是数行为而在处理时作为一罪的情况，主要论述连续犯、牵连犯、吸收犯{9}。以上对非数罪并罚的情形的分类，尤其是继续犯、想象竞合犯、惯犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯的知识来源已经不可考，但它已经明显地超出苏俄刑法学的知识范围。因为在苏俄刑法学中除了想象竞合犯以外，其他概念根本没有。在1987年翻译出版的《苏维埃刑法总论》中，也只论及了想象的数罪和实际的数罪{10}。我国最新翻译出版的俄罗斯刑法教科书，在一罪中论及单纯一罪与复杂一罪，而复杂一罪可以分为持续犯罪（继续犯）、连续犯罪（连续犯）、结合犯罪（结合犯）、择一行为的一罪、具有两个必要行为的一罪、侵犯两个或多个犯罪客体的一罪、具有两个罪过形式的一罪等情形{11}。以上理论大多是对俄罗斯刑法条文的阐释，法教义学化的程度较低，表明其理论的薄弱。我国学者在评价俄罗斯关于复数犯罪的研究状况时，曾经中肯地指出：

　 俄罗斯联邦刑法理论对复杂的一罪研究得并不够深入，这些犯罪在客观方面比简单的一罪要复杂，容易与复数犯罪相混淆，所以刑法理论专门强调，对这样的犯罪应该作一罪处理。除此之外，俄罗斯联邦刑法理论没有研究诸如实质的一罪和处断的一罪等问题，在这一点上不同于其他西欧大陆国家的做法，与中国刑法理论的发展状况也有一定的差别。显然俄罗斯刑法理论对一罪的划分标准尚且单一，没有把想象竞合犯作为一罪来认定，而且放在复数犯罪中加以研究，至于牵连犯和吸收犯的问题，在理论中还没有触及。这些不足之处都有待于理论的不断完善{12}。

　 其实，苏俄刑法学中罪数理论的薄弱，对于我国刑法学来说未必是一件坏事。在不受苏俄刑法学的罪数理论限制的情况下，我国刑法理论更多地借鉴了民国刑法学以及日本刑法学关于罪数的知识，反而使我国罪数理论无论在广度还是深度上，均大大地超过苏俄刑法学，成为我国刑法理论的一个亮点。在民国刑法学中，想象竞合犯、牵连犯、结合犯、连续犯等概念均广泛使用{2}297。而顾肖荣在其著作中，对罪数的论述进路明显地接近于日本刑法教科书。例如顾肖荣将罪数分为理论上的一罪与处断上的一罪，理论上的一罪分别讨论单一罪、吸收犯、牵连犯、结合犯、结果加重犯、接续犯、集合犯（营利犯、常业犯、惯犯）、法规竞合；处断上的一罪分别讨论想象竞合犯、牵连犯、连续犯{13}。这种论述分析框架，与当时翻译过来的日本刑法教科书是十分接近的。例如日本学者把罪数分为本来的一罪和科刑上的一罪。本来的一罪中讨论集合犯、结合犯、连续犯、法条竞合等情形。在科刑上的一罪中讨论观念竞合（想象竞合犯）、牵连犯{14}。虽然囿于当时的学术规范不完善，顾肖荣的著作既无注释又无参考书目，但我还是可以从引文中发现其对日本刑法知识的借鉴。例如顾肖荣在论述罪数分类时，对我国民国时期和日本的一罪分类以及我国对不适用数罪并罚的三种情况之分类作了概述，继而指出：

　 近年来，日本某些刑法学者把特种一罪和包括的一罪都纳入单纯一罪的范畴之内。这样，原属这两类的常业犯、营业犯、继续犯、接续犯、结合犯、吸收犯也就成了单纯的一罪。有些学者干脆取消了包括的一罪与特种一罪的名称，把单纯一罪、理论上的一罪、实质上的一罪、本位的一罪、当然的一罪都当成一回事。这样，一罪就只分成两类：单纯一罪和处断上的一罪（西原春夫：《刑法总论》1979年版372页）。但日本也有人主张将处断上的一罪独立门户的（藤木英雄：《刑法讲义（总论）》1980年版339页）；也有主张将其划入并合罪的（香川达夫：《刑法讲义（总论）》1980年版398—405页）{13}8-9。

　 顾肖荣对日本关于罪数的最新研究成果作了介绍，他在1980年代初曾访学日本，师从日本早稻田大学的西原春夫教授。在一罪分类上，顾肖荣虽然分为理论上的一罪与处断上的一罪，与西原春夫的单纯的一罪与处断上的一罪似乎在表述上不同，但按照顾肖荣的界定，理论上一罪即单纯一罪或本来的一罪{13}12，因此，顾肖荣在一罪的分类上与西原春夫是完全相同的，这是从日本引入刑法学说的最早尝试。这里涉及一个如何对待德日刑法知识的问题，这在当时是我国刑法理论发展中必须面对与正视的一个问题。对此，顾肖荣教授在该书的后记中作出了自己的回答，指出：

　 资产阶级革命的胜利促进了原始和古代刑法思想向现代刑法思想即犯意责任主义的转变。刑法学者愈来愈重视罪数问题，并从司法实践中先后概括出许多法律术语，以区分各种不同形态的一罪与数罪，逐渐形成了较为完整的罪数论体系。旧中国的历次刑法典都因袭了大陆法系的立法例，在罪数问题上也是如此。

　 新中国成立后，特别是1980年《中华人民共和国刑法》实施以来，以马克思主义为指导思想的社会主义刑法学在揭露资产阶级刑法学的阶级本质，扬弃其反动的和反科学的部分的同时，也借鉴、吸收了它的合理的成份。更重要的是，我们总结了新民主主义革命时期和建国以来的司法实践经验，逐渐建立了具有中国特色的社会主义的罪数论的科学体系。我们注意到了这种特色，故在本书有关章节中，试图给许多传统的基本概念注入一些新内容{13}148。

　 这里的给传统的基本概念注入新内容，实际上是采用这些法教义学上的术语解释我国刑法中关于罪数的规定。这样一种对待传统的与外来的刑法理论的态度，我以为是十分正确的，这也是我国罪数理论能够迅速地向理论深度推进的一个重要原因。

　 这种对外来的罪数理论的吸收，在吴振兴的《罪数形态论》（中国检察出版社1996年第1版，2006年修订第2版）一书中体现得更为明显。马克昌教授在为该书所写的跋中指出：

　 罪数论的根本问题在于：根据什么样的标准决定犯罪的单复。在这个问题上，西方学者进行了大量研究，提出了各种学说。但就成果而言，关于某一罪数形态的研究，虽然发表了不少论文，而关于系统研究罪数形态的专著，则为数并不多见。在我国刑法理论中对罪数的研究起步较晚，却取得了可喜的成就{8}314。

　 马克昌教授对我国罪数理论研究给予了较高的评价，而吴振兴关于罪数论的研究，可以说是1990年代我国罪数理论的一个高峰。进入1990年代以后，我国学术规范逐渐形成，在吴振兴的书中，除大量注释以外，还附有主要参考文献。参考文献分为外文参考书目、中文参考书目和主要参考论文三部分。其中外文参考书目又分为日文参考书目和英文参考书目，日文参考书目计20种，英文参考书目计5种，由此可见对外国罪数理论研究成果的吸收。

　 二

　 正如马克昌教授所言，我国在罪数理论研究领域取得了较为突出的成就。我以为，这一成就主要表现为以下三个方面：

　 （一）罪数形态

　 我国刑法学界对罪数理论的研究，是以一罪与数罪的区分及其认定为切入点的，但在很大程度上又仅仅停留在对一罪形态的研究上，而未对数罪形态进行研究。在王作富主编的《中国刑法适应》（中国人民公安大学出版社1987年版）一书中首次对数罪进行了研究。该书第13章为一罪与数罪，第1节是区分一罪与数罪的标准，第2节是一罪，第3节是数罪，从而使罪数理论得以丰富。在数罪一节中，我对数罪形态及其划分意义作了以下论述：

　 在数罪中，根据所犯数罪的罪质是否相同，我们可以把数罪分为同种数罪与异种数罪。同种数罪，是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，实施了两个以上的行为，触犯了刑法规定的一个相同的罪名，符合同一种犯罪构成要件的数罪。例如，某甲出于报复将乙杀死，一年后又在斗殴中将丙杀死。在本案中，甲就是犯了同种数罪。异种数罪是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，实施了两个以上的犯罪行为，触犯了刑法规定的不同的罪名，符合两种以上犯罪构成要件的数罪。例如，某甲在一年前强奸一名妇女，一年后又诬告陷害他人。在本案中，甲就是犯了异种数罪。

　 区分同种数罪与异种数罪的意义在于：这两种不同形式的数罪具有各自的特点，因此在如何适用数罪并罚原则上需要区别对待{15}。

　 尽管该书对数罪形态只分为同种数罪与异种数罪，显得较为单薄，但毕竟弥补了数罪形态上的空白。此后，王作富教授在其《中国刑法研究》（中国人民大学出版社1988年版）一书中，又将数罪形态分为以下三种：(1)实际的数罪和想象的数罪；(2)同种数罪和异种数罪；(3)需要并罚的数罪和不需要并罚的数罪{16}，从而丰富了数罪形态。对此，吴振兴教授指出：

　 在我们学术界，过去一般是从一罪角度去研究罪数类型，所以一罪类型的门前熙熙攘攘，沸沸扬扬，诸说林立，争议不休；而数罪类型门前冷冷清清，网可罗雀，很少有人问津。我国著名刑法学家王作富教授在《中国刑法研究》中首开数罪类型研究的先例。这给人以启迪，无论对于深化罪数类型研究，完善罪数的理论体系，还是对于司法实践，都是具有积极意义的{8}49。

　 尽管“首开数罪类型研究的先例”表述不甚准确，但其对于数罪形态研究意义的充分肯定是十分正确的。与此同时，吴振兴教授对数罪形态中的想象的数罪与实际的数罪的分类提出了异议，认为想象的数罪是一种具体的罪数状态，把它作为一种数罪类型与实质的数罪相并列，似亦缺少对应性。而实质的数罪如果理解为典型的数罪、纯粹的数罪，则与需要并罚的数罪相重复；如果理解为虽为数罪但在法律上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，又与不需要并罚的数罪相重复{8}49。因而，吴振兴教授主张将数罪形态分为同种数罪与异种数罪、并罚数罪与非并罚数罪。当然，上述两种类型之间也存在交叉。

　 关于数罪的类型，我国学者结合我国刑法关于数罪并罚的规定，作了以下概况：

　 1．并发关系的数罪。指行为人以数个犯罪的意思，实施数个行为，分别构成犯罪，具备数个犯罪构成，其先后或同时发生的犯罪，并合发生在判决宣告前的情况，分别有：（1)在判决宣告前实行数罪并罚的数罪（《刑法》第69条）;(2）一罪宣告后在刑罚执行过程中又发现漏判之罪实行数罪并罚的数罪（《刑法》第70条）。

　 2．累次关系的数罪。指行为人犯罪后再犯罪，具备数个犯罪构成，其先后犯罪间，具有依法加处或重罚情节的累次关系的情况，分别是：(1)一罪宣告后在刑罚执行过程中又犯新罪，数罪并罚时实行“先减后并”原则的数罪（《刑法》第71条）;(2)先犯的罪经宣告后在刑罚执行完毕或者赦免后，法定期间内又犯应处一定刑罚之罪，依累犯情节从重处罚的数罪（《刑法》第65、66条）{17}。

　 但上述数罪的类型完全可以归入并罚的数罪的范畴，属于并罚的数罪的不同情形。该书对于其他数罪类型并未论及，这是存在缺憾的。

　 此后在赵秉志、吴振兴主编的《刑法学通论》（高等教育出版社1993年版）一书中，关于罪数的一章，是吴振兴执笔的。虽然该教科书在出版时间上早于其个人专著《罪数形态论》，但在该教科书中已经体现了吴振兴教授关于罪数的研究成果。对数罪的类型，该教科书分为同种数罪与异种数罪、并罚数罪与非并罚数罪。在论及上述两种数罪类型的关系时，作者指出：

　 并罚数罪与非并罚数罪，不仅与同种数罪、异种数罪发生重合，而且与实质的一罪中某些罪数形态也发生交叉。因此而形成错综复杂的罪数形态情况{18}。

　 目前的权威刑法教科书大多有关于数罪的类型的论述。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（北京大学出版社、高等教育出版社2000年版）对犯罪的类型采用以下表述：

　 1．实质数罪与想象数罪

　 2．异种数罪与同种数罪

　 3．并罚数罪与非并罚数罪

　 4．判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪{19}。

　 作者指出：

　 上述数罪的分类，是从不同角度划分的。它们不是互相无关的，而是在某些方面存在着重合或交叉。因而如何更科学地对数罪分类，值得深入进行研究{19}206

　 尽管我国目前对数罪的研究还有所不足，但它是我国在罪数论中的创新之处。相对来说，德日刑法学中，大多都没有对数罪类型的研究。日本学者在刑法教科书中，或者只有数罪的寥寥数语，例如西田典之教授的教科书中虽有数罪这一级标题，但内容只有一句话：若数罪既非科刑上的一罪也非并合罪，则分别处断，判处数个刑罚{20}。或者只是简单地论及单纯数罪，以此与并合罪加以区分。例如大谷实教授指出：

　 所谓单纯数罪，即在犯罪实在竞合的场合，不成为并合罪的数罪情况。单纯数罪的场合，根据各个犯罪的情况成立犯罪，并分别按照各个犯罪的法定刑处理{21}。

　 当然，是否形成数罪类型的理论，与各国刑法关于数罪并罚的规定有关。我国对同种数罪不并罚，因而在很大程度上影响到我国的罪数理论。尽管如此，数罪类型还是我国刑法学界根据我国刑法规定，在罪数论中具有创新性的研究成果。

　 （二）罪数不典型

　 罪数不典型是我国学者储槐植教授提出的概念。那么，什么是罪数不典型呢？储槐植教授指出：

　 罪数不典型，是指犯罪要件组合数不标准形态。在内涵上，罪数不典型就是既非典型一罪也非典型数罪而被当做（立法规定为或者司法认定为）一罪处罚的犯罪构成形态{22}。

　 显然，罪数不典型是相对于罪数典型而言的。罪数典型可以分为典型一罪与典型数罪，而罪数不典型则介乎于两者之间，是罪数典型的例外。在此，储槐植教授采用了其所倡导的原则与例外的分析框架。储槐植教授曾经提出刑法例外规律的命题，认为刑法例外现象普遍存在，指出：

　 “例外”就是在一般规律或认定之外。“规律”是事物内部的本质联系和发展的必然趋势，具有普遍的不断重复出现的特点。一般说来，例外和规律是两个对立的概念。然而近代刑法规范的例外，不分国界，不断出现，长期存在，使刑法实际处于不断改革之中，从而推动刑法本身的发展。从宏观时、空上看，刑法中的例外是一种普遍现象。既然如此，它就必定具有某种规律性的特点，本文称为“例外规律”{23}。

　 上述刑法例外规律同样适用于数罪并罚制度的分析。储槐植教授指出：

　 数罪应并罚，一罪不并罚，这是法制之常规。“数罪”（实是或形似）不并罚，是常规之例外{22}。

　 作为常规之例外的不典型罪数，是广泛存在的。储槐植教授认为，建立罪数不典型概念的价值在于：

　 以否定式的比较替代肯定式的论证（犹如通常研究方法）。具体地说，无须正面论证某个不典型犯罪构成形态究竟属于一罪还是数罪，而只需否定它属于一罪或是数罪。在关系复杂的条件下，否定一事物要比肯定一事物方便，而且进行现象的比较要比进行理论的论证省力{22}。

　 储槐植采用罪数不典型的概念，对惯犯、结合犯、转化犯、想象竞合犯、连续犯、吸收犯等罪数形态进行了分析。应该说，罪数不典型从方法论上为罪数理论提供了独特的视角，对我国罪数研究产生了一定影响{24}。

　 （三）转化犯

　 在罪数论中，最值得肯定的理论创新在于根据我国刑法规定，创制了转化犯的概念。在德日刑法学中，都没有转化犯的概念，庶几可以类比的是，台湾刑法学中的追并犯，即使罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合并，变成他罪{25}。台湾学者对追并犯所举的例子是准强盗罪。但目前台湾学者在论及准强盗罪的时候，也不再使用追并犯一词。台湾学者在论及准强盗罪与盗窃罪的关系时指出：

　 在构成要件之关系上，准强盗罪，并非普通盗窃罪与妨害自由罪之结合犯，犯普通盗窃罪，乃系准强盗罪之主体身份。因此，二者间并不具有特别关系，亦不具补充关系。惟准强盗罪，当然包含普通盗窃罪之罪质在内。因此，二者间具有吸收关系，准强盗罪为吸收规定；普通盗窃罪为被吸收规定{26}。

　 在此，我国台湾地区学者以吸收关系描述准强盗罪原先的盗窃罪与此后构成的抢劫罪之间的关系，当然是有其根据的，但是并未十分逼真地将从盗窃罪转变为抢劫罪的过程反映出来，这是有所遗憾的。日本将准强盗罪称为事后强盗罪，即以强盗罪论处的情形。但日本学者又另外论及一种转化型强盗，指出：

　 所谓“转化型强盗”，是指着手盗窃之后，或者在着手之前，因为被发现而转而处于强取财物的目的实施暴力、胁迫行为，而相当于第236条的强盗{27}。

　 由此可见，这里的转化型强盗并非不等同于准强盗，即事后强盗。准强盗是为了防止返还财物或者为了逃避逮捕，或者为了隐灭罪迹而实施暴力或胁迫行为（《日本刑法典》第243条）。但日本刑法中的转化型强盗则是在盗窃既遂之前被发现转而采取暴力、胁迫手段而取得财物。在这种情况下，其行为完全符合强盗罪之规定，应以强盗罪论处。

　 我国学者在论述准抢劫时，往往称为转化型抢劫。例如我国刑法教科书在论及准抢劫与普通抢劫罪的关系时，指出：

　 一般的抢劫罪是先使用暴力、胁迫，后取得财物，而本条所指的确是先实行盗窃、诈骗、抢夺，而后为了抗拒逮捕等目的而当场使用暴力或暴力威胁，二者确有不同。但是，值得注意的是，正是由于暴力或暴力威胁是在紧接盗窃等行为之后“当场”实行的，前后两种行为结合如此紧密，因此应当认为盗窃等行为的性质发生了转化，同一般抢劫并无本质区别{9}486。

　 在此，作者采用了“转化”一词，以此描述从盗窃向抢劫在犯罪性质上的转变。此后，我国学者明确指出：

　 这种犯罪情况是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫性质，最终要以抢劫罪论处，可以说是一种特殊形式的抢劫罪（有的称之为转化型抢劫罪）{28}

　 由此可见，我国刑法中的转化型抢劫罪，与日本刑法中的转化型强盗罪是完全不同的。我国刑法中的转化型抢劫罪，实际上是指准抢劫罪，即准强盗罪。这种情形，亦称准犯。我国学者在论及准犯时，指出：

　 准犯是指符合某一基本构成要件的行为，由于行为情状的特殊而使其社会危害性升高到另一个基本犯的危害程度，因此刑法准许适用危害性更高的基本犯以定罪量刑{29}。

　 我国学者认为，准犯的用语较为生疏，且易与资产阶级刑法理论中的“准犯罪”、“准现行犯”相混淆。至于“追并犯”的称谓虽有可取之处，但毕竟生僻难解。因此，“准犯”和“追并犯”的称谓都不尽理想，难以普及，因而提出了转化犯的概念。我国学者指出：

　 当前，我国刑法学界基本上赞同第153条（指1979年《刑法》—引者注）所说的是一种转化形式抢劫的观点。由此得到启迪，我认为第153条类型的犯罪形态可称之为“转化犯”。“转化犯”的称谓比“准犯”、“追并犯”通俗易懂。更重要的是，它突出了此类犯罪的动态特征，强调了此类犯罪是由一种犯罪向另一种犯罪转化，揭示了转化的条件性，也表明了原来的罪对转化成的罪的依附性。所以，“转化犯”的称谓比“准犯”和“追并犯”更为准确{30}。

　 这是我国学者第一次提出转化犯的概念，并将转化犯界定为是指由法律特别规定的、某一种犯罪在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。从以上转化犯概念提出的背景来看，是从准犯中提炼出来的，因此包含了准犯，但又不限于准犯，而包括刑法规定的对某一犯罪行为依照另一条文另一犯罪论处的所有情形。转化犯概念提出以后，受到我国刑法学界的呼应，并引起了某些学术争鸣。例如转化犯是否必须因此罪向彼罪转化，我国学者提出不同见解，认为违法行为也可以转化，由此而界定转化犯，指出：

　 转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为严重的犯罪{31}。

　 以上观点提出的背景是在转化型抢劫中，盗窃、诈骗、抢夺并不一定达到“数额较大”构成犯罪就可以转化。转化犯包括从违法行为向犯罪的转化，能够涵括上述情形，这是具有合理性的。当然，如果把转化犯限于对准犯的解释，尤其是包含从违法行为向犯罪的转化，那么转化犯就只具有对个别条文解释的意义。而我最早提出，就转化犯的本意而言，应该是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形态论{32}。正是基于这样一个指导思想，我提出这样一个问题：拟制的转化犯是否属于转化犯？我的回答是否定的。对于准犯与转化犯的关系，我做了以下论述：

　 转化型准犯虽然是从此罪到彼罪的转化，但我们认为仍不能将其归之于转化犯的范畴。这是由准犯与转化犯两种立法例的不同性质所决定的，因而有必要加以区分。准犯的性质是对不完全符合标准犯的犯罪通过立法推定以标准犯论处，从而解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题。而转化犯的性质是对实施此罪时出现超出这一犯罪的主客观构成事实，而完全吻合彼罪的构成要件，从而以彼罪论处的情形。从构成上来说，准犯是一行为，这一行为虽然符合此罪的构成，但不完全符合彼罪的构成，法律推定以彼罪论处。因此，准犯往往发生在两种具有罪质的递进关系的犯罪之间。而转化犯则是二行为。例如《刑法》第136条（指1979年《刑法》—引者注）规定刑讯逼供以肉刑致人伤残的，以伤害罪从重论处，这里包含刑讯逼供行为与伤害行为，由于刑讯逼供以肉刑致人伤残，已经超出刑讯逼供的范围，其行为完全符合伤害罪的构成，因而应以伤害罪论处。因此，转化犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种情况下，虽然外观上符合两个犯罪的构成，但只依其中较重的犯罪论处。因此，准犯属于犯罪构成论的问题，而转化犯则属于罪数论的问题，两者加以区别有利于刑法理论的科学化{32}。

　 在包含准犯的情况下，将转化犯纳入罪数论体系，我以为是存在一定问题的。事实上，我国学者王仲兴教授早在1992年就将包含准犯的转化犯作为复杂一罪中的事实的一罪纳入罪数论。[1]我则在《本体刑法学》一书中，把转化犯当作法定的一罪。之所以强调转化犯是法定的一罪，是因为只有在法律明文规定的情况下才能构成转化犯侧。在《规范刑法学》第一版中，我亦强调了转化犯的法定性，指出：

　 转化犯之转化的根据是法律的明文规定，这是转化犯的法律特征，也是转化犯之所以为法定的一罪的原因之所在。刑法之所以设立转化犯，是因为所转化的他罪已经超越本罪的罪质，因而按照他罪处理更为妥当{34}。

　 当然，法定性是否是转化犯的特征，这个问题还是值得研究的。事实上，在犯寻衅滋事罪的过程中，致人重伤、死亡的，也同样转而以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，这可以说是一种非法定的转化犯。因此，非法定的转化犯的承认，势必对转化犯的法定性这一特征造成冲突。

　 目前在我国某些刑法教科书中，已经把转化犯吸收为罪数论的内容。有的转化犯不包含准犯，例如曲新久教授就是一例，其将转化犯纳人法定的一罪{35}。也有的转化犯概念包含准犯，并将转化犯分为典型转化犯与准型转化犯。在论及准型转化犯时，指出：

　 准型转化犯，是指刑法所规定的说明转化犯罪成立的诸事实特征虽然并不完全符合所转化犯罪构成要件的标准形态，但是依照该转化犯罪论处。例如，我国《刑法》第269条所规定的转化犯{36}。

　 由此可见，我国刑法学界对于转化犯的内容尚未达成一致意见。尽管如此，转化犯仍然是我国刑法学的罪数论中最具中国特色的理论形态。

　 三

　 罪数是日本刑法学对触犯数个罪名的犯罪现象的一种理论概括，日本学者在论及罪数论的意义时指出：

　 犯罪，是符合构成要件、违法且有责的行为。因此，只要某一行为符合构成要件、具有违法性和责任，就大致成立犯罪。但是，作为犯罪论的最后课题是，在行为人引起了某种犯罪事实的场合，将这些事实是作为一罪来处理还是作为数罪来处理呢？另外，在作为数罪处理的场合，一个行为人同时具有数个犯罪，产生犯罪的意合，这时候，必须解决对行为人处以什么样的刑罚的问题。解决这两个问题的理论就是罪数论{21}431。

　 由此可见，日本学者是以一罪与数罪作为罪数论的核心问题的。但对于这里的一罪与数罪，到底是指构成要件上的一罪与数罪还是法律规范上的一罪与数罪，日本学者并没有严格加以区分，因而罪数论的内容较为庞杂。例如在本来的一罪中存在包括一罪的情形，日本学者指出：

　 所谓包括一罪，是指某种犯罪事实在外型上看起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。作为包括一罪的形态，有（1）行为在外形上数次符合同一构成要件的场合；(2)行为在外形上符合不同构成要件的场合。在（1）的场合，是将在外形上符合同一构成要件的事实一次性地评价为一罪，所以，将这种场合称为构成要件评价上的同质的包括性，(2）的场合是将外形上符合不同构成要件的事实一次性地评价为一罪，所以，将这种场合称为构成要件评价上的异质的包括性{21}435

　 在以上论述中，日本学者把包括一罪又分为同质的包括一罪与异质的包括一罪。同质的包括一罪包括以下情形：惯犯、职业犯、营业犯、持续犯、连续犯等。异质的包括一罪包括以下情形：共罚的事前行为（不可罚的事前行为）、共罚的事后行为（不可罚的事后行为）。以上情形，实际上是一个构成要件的种类问题。在同种数罪并罚的情况下，对于上述情形中的连续犯作为罪责问题进行研究尚具有意义。在同种数罪不并罚的情况下，上述情形就与罪责问题无关。以连续犯为例，台湾学者林山田教授指出：

　 连续行为（Die fortgesetzte Handlung）为德国刑法理论与实务界在十九世纪初所创设的法概念或创作物，系将自然的观察均属独立的一连串个别行为，在刑法评价上当做一个行为，而属法的行为单数，用以避开使用实质竞合的并合处罚。换言之，即在刑法实务上，将具有特定条件的一连串的犯罪行为（Serienstraftat)，视为行为单数。透过连续行为这样的创作物，以限制实质竞合的适用范围，而对于实现相同不法构成要件的一连串行为，得以特殊的一罪而为科刑{37}。

　 由此可见，连续犯的概念是以限制同种数罪并罚范围为目的而创设的一个法律概念。当然，连续关系的认定标准不甚明确。因而连续犯的认定时宽时窄。正如德国学者所言：当人们看到它的优点时，就作出广义的理解，但当人们看到它的缺点时，又作出狭义的理解{38}。在这种情况下，德国刑法学界要求放弃连续犯的呼声日益高涨。在这种情况下，德国联邦法院大刑事审判委员会对连续犯作出以下限制性的解释：

　 关于犯罪复数的法律规定，无论在何等情况下，均应在对同种类的犯罪行为进行量刑时从其整体评价来把握。因此，依赖连续关系的法形态只属于较少的例外情况{38}869

　 在这种情况下，连续犯的概念逐渐丧失了限制同种数罪并罚的功能，面临被废弃的命运。这里存在一个十分吊诡的现象：德国想要取消连续犯，是因为越来越坚持同种数罪并罚的立场。因为在同种数罪完全并罚的情况下，以限制同种数罪并罚为目的而创设的连续犯概念就丧失了存在的必要性。尽管目前仍然承认在例外的情况下存在连续犯，但其重要性已经大为降低。但在我国同种数罪从来都不并罚，因此，连续犯的概念在我国法律语境中是没有意义的。应该说，我国刑法学中的罪数论早期是从日本引入的，因此对一罪形态的区分较为繁琐，此后逐渐受到德国刑法理论的影响，开始了从罪数论向竞合论的转变。

　 德国刑法理论中的竞合论，是以德国刑法规定为根据而展开的。《德国刑法典》第3章行为的法律后果中专设第3节触犯数法规的量刑，专门对行为单数和行为复数作了规定。其中，《德国刑法典》第52条第1款和第2款规定：

　 同一犯罪行为触犯数个刑法法规，或数个犯罪行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。

　 触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚。

　 《德国刑法典》第53条第1款规定：

　 因犯数罪同时受审判，因而被判处数个有期自由刑或罚金刑的，应宣告总和刑。

　 德国学者将以上的法律规定分别归纳为以下三种情形，指出：

　 在现行法中分为三个事例组。一行为数次违反同一刑法法规的，行为人只是根据数次违反的法律受一次处罚（第52条第1款）。如果一行为触犯数个不同的刑法法规，则根据结合原则将不同法律的刑罚构成一个总和刑（第52’条第2款至第4款）。相反，如果同一行为人的数个行为同时被判决，部分适用加重原则、部分适用并科原则（第53条至第55条）。在法律未规定的其他事例组，数次触犯刑法法规只在表面上存在，而实际上由于相关刑法法规的关系存在这样的情况，即只能适用其中的一个法规，其他的法规不得适用之。第一事例组被称为想象竞合（Idealkonkurrenz)，第二事例组被称为实质竞合（Realkonkurrenz)，第三事例组则被称之为法规竞合（Gesetzeskonkurenz)（或者叫做表面上的竞合，seheinbare konkurrenz)。法律和判例对想象竞合使用“行为单数”概念（第52条），对实质竞合使用“行为复数”的表述（第53条）{38}860-861。

　 根据以上论述，德国刑法中的想象竞合与法条竞合，是一个行为单数与行为复数的问题。而法条竞合，则是一个法条单一的问题。德国学者在论及法条单一的本质时，指出：

　 除了两个真正的竞合种类（想象竞合和实质竞合）外，还有这样一种情况，即数个刑法法规排除了其他刑法法规（非真正的竞合）。该非真正的竞合的共同的基本思想在于，犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规合一被详尽地确定（联邦法院刑事判决11,15(17);25,373)。由于只适用这一主要的刑法法规，且被排除的法律并不出现在有罪判决中，用“法条单一”( Gesetzesein-heit )来替代传统的、但误导性的表述“法规竞合”( Gesetzeskonkurrenz )，看起来似乎是适当的{38}892-893。

　 由于想象竞合、实质竞合和法条竞合都是一种竞合，无论是真实的竞合还是假象的竞合。因此，德国刑法教科书一般都把罪数论称为竞合论。台湾学者林山田教授指出：

　 国内学界之传统见解，往往将竞合论称为罪数论，而将整个竞合问题之重心放置于所谓的“一罪”与“数罪”之区别，并赋予所谓之“一罪”多种含意，并寻找单一之罪数区别标准，似无法正确而精准地掌握竞合论在刑法学上之定位与判断，且造成司法者在刑法学习上与司法者在刑法实务上之困难，故本书在竞合论之论述，不采“罪数论”之概念与用语{37}571-572

　 林山田教授还较为详细地叙述了其《刑法通论》一书从罪数论到竞合论的转换过程，指出：

　 本书在竞合论之论述直至第三版，均承袭国内传统学说与实务之见解，从一罪与数罪之概念着手，认为一罪有：单纯一罪、包括一罪（结合犯、双行为犯、常业犯、继续犯与接续犯）与处断上一罪（含想象竞合、牵连犯与连续犯），而数罪则指实质竞合之数罪并罚。至第四版虽引进竞合论中行为单数与行为复数之概念，但为顾及跟刑法实务之配合，在论述体系上除扩张法律竞合（法律单数）与不法之前行为与后行为之部分外，大体依然维持原来之旧体系，致未能贯彻竞合之体系，以解决例如刑法学说与刑法实务之乱象与问题。

　 为了去除上述之弊，本书在本（第六）版之论述即以竞合论之内涵为主，首先论述行为单数与行为复数（第二节）、法律单数（第三节），以及不罚之前行为与不罚之后行为（第四节）；其次，再论述属于犯罪单数之想象竞合（第五节）与现行法特有之牵连犯（第六节），以及现行法规定之连续犯（第七节）。最后，论述属于犯罪复数之实质竞合（第八节），检讨国内学说与判例之吸收与吸收犯（第九节），并提出竞合论之判断体系（第十节））{37}570-571。

　 那么，罪数论与竞合论到底有什么区别呢？换言之，罪数论与竞合论究竟是名异还是实异？对此，台湾学者之间也存在不同见解。例如台湾学者甘添贵教授指出：

　 唯罪数论，既为探讨犯罪之个数或单复之理论，正确言之，并非探讨已经成立之犯罪的个数，而系探讨成立一个具体之犯罪，抑或成立数个具体犯罪之理论。因此，罪数论，乃系具体犯罪成立阶段之问题。至于已经成立之数个具体犯罪之关系，如何予以处理，则非罪数论之问题，而系犯罪竞合论之问题，乃系对于已经成立之数个具体之犯罪，应对之如何予以科刑之问题。

　 因此，有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理论，在日本学界，大皆称其为罪数论；在德国学界，则普遍名为犯罪竞合论。实际上，德、日学界对此理论之用语，虽有差异，究其内容，并无多大差别。盖无论称为罪数论抑或名为犯罪竞合论，均涵括处理两个问题：一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究属一罪抑或数罪？二、在犯罪处罚阶段，对于已成立之数个犯罪，究应如何予以处罚？只是，对于有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理论，本书仍将其称为罪数论{39}。

　 根据以上论述，罪数论重在区分一罪与数罪，而竞合论则重在解决数罪如何处罚的问题：前者偏重于犯罪论，后者偏重于刑罚论。因此，甘添贵教授认为罪数论与竞合论名异实同，只是重点有所侧重而已。但也有台湾学者不同意上述观点，认为罪数论是处理一罪与数罪的问题，而竞合论则将一行为与数行为作为前提，侧重于对竞合论结构形态的分析及其处理，两者有所不同。例如台湾学者柯耀程教授指出：

　 竞合问题的前提要件，究竟系处理“罪数”问题，抑或是处理“行为数”？不能不先加以说明。首先，刑法所规范的对象，系外在存在的人类行为，亦即其系以行为作为其评价对象，而作为被评价对象的行为，本身必须是完全客观的、评价中性的，同时其本身并不能即视为犯罪，行为之所以为犯罪，系经规范评价后的结果，因此，仅规范的内容方得称之为“罪（Delikt) ”，而竞合论所处理的问题，均为复数规范被实现的情况，故而将复数规范任意压缩成单一，在学理的论据上，似乎稍嫌薄弱。其次，国家刑罚制裁的认定标准，并非犯罪本身，而系导致规范侵害的行为，从而行为的型态万端，绝非有限的法律条文所能完全涵盖，故而法律规范间必须具有相互作用的功能存在，而一个行为同时侵害数个规范的情形，亦非不能想象，惟一个行为终究仅能有一个处罚，其不但是规范评价的对象，同时也是限制刑法对于评价对象作双重评价（Doppelbewer-tung）的基准，此时真正单数者，应为行为，而非罪。再者，竞合论所涉及的问题，均为复数规范被侵害，所不同者，仅在于该数规范之侵害，究竟系一行为或数行为所致而已。因此，对于竞合论前提的判断，应以区隔“行为数”较为妥当{40}

　 在此，柯耀程教授讨论了竞合论是以行为单复数为前提的，而罪数论则是一个犯罪单复数的问题，并且认为行为与犯罪是存在区分的。柯耀程教授由此得出结论：竞合论而称竞合，并非罪之竞合。其所竞合者，应为法律效果{41}。

　 在我国刑法学界，我是最早提出将罪数论改为竞合论的学者。从知识背景上来说，来自德国的影响是客观存在的。但更为有力的推动，还是基于对我国现实法律语境的考量。在《本体刑法学》一书中，我把不典型的一罪的分类归纳为以下三种情形：(1)以行为为特征的分类法；(2)以性质为特征的分类法；(3)以竞合为特征的分类法。对以竞合为特征的分类法，我作了以下论述：

　 以竞合为特征的分类法将罪数理论称为刑法竞合论，认为在刑法竞合论中需要理论上解决的问题包括：(1)一个行为多次违反同一个刑法规范；(2)一个行为违反了多个不同的刑法规范；(3）同一个行为人违反了数个法规的多个行为同时予以处罚；(4）形式上违反了多个刑事法规而事实上只应按照一个法规进行处罚。对于这些问题的解决，理论上是从观念竞合、现实竞合与法规竞合三个理论角度进行的，其中观念竞合与法规竞合是指行为人的一个行为同时触犯了几个刑法规范或者多次触犯同一个刑法规范的情况。现实竞合是指行为人数个独立的犯罪行为在一个刑事诉讼程序中同时予以处罚的情况。法条竞合是指几个刑事法规在外表上似乎是竞合的，但实质上确是互相排除的情形。上述三种不典型的一罪的分类法各有特色。在我国刑法理论上，以往通行的是以行为为特征的分类法，以后逐渐通行第二种分类法，现在又在引入第三种分类法。在我看来，前两种分类法都是为解决一罪的类型问题，并无根本差异，只是理论上的概括不同而已。而第三种竞合论则并不是简单的一罪的分类法，而是罪数的分类法，其与传统的罪数理论存在较大的差别。考虑到目前我国刑法研究现状，似暂不采用竞合论{33}593 -594。

　 由上可知，我已经认识到了竞合论不同于罪数论之处，但究竟存在何种差别，当时并没有深入研究。在此后出版的《规范刑法学》（中国人民大学出版社2003年版）一书中，我还是维持了罪数论的体系，称为单复数罪，仍然强调不典型的一罪形态的界分。一直到2006年我发表了《刑法竞合论》（载《法商研究》2006年第2期）一文，我开始引入刑法竞合论，主要动因是传统的罪数论与我国刑事立法与刑事司法存在不契合之处。我指出：

　 在目前同种数罪不并罚的情况下，某些罪数形态概念丧失了其存在的价值或者实质意义大打折扣。例如，在我国较为权威的刑法理论著作中，罪数形态包括以下一罪的犯罪形态{42}，下面逐一加以说明：(1)继续犯。继续犯是一个行为的持续性问题，属于一行为触犯一罪名的单纯一罪，它与追诉时效的起算有关，与罪数无关。将继续犯纳入罪数论中研究有所不当，事实上它可以被放在行为形态或者追诉时效理论中考察。(2)想象竞合犯。想象竞合犯是一行为触犯数法条，对其究竟是定一罪还是定数罪容易发生争议，属于罪数论应当研究的问题，并且也是各国刑法理论所研究的内容。(3)结合犯。结合犯是原为刑法上的数罪而被规定为一罪的形态，这是一个法律规定问题，属于法条竞合现象。而且，我国刑法中并不存在典型的结合犯，因而结合犯仅有知识论价值，而在法律适用上并无意义。(4)惯犯。惯犯是指以某种犯罪为常业，或以犯罪所得为主要生活来源或腐化生活来源，在较长时间内反复多次实施同种犯罪行为，刑法明文规定对其作为一罪论处的情形。我国刑法中对同种数罪并不实行并罚，因而研究惯犯对于罪数区分并无实际意义。(5)连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。连续犯是多次触犯同一法条，属于行为复数但法条单数。连续犯实际上是同种数罪，在同种数罪并罚的情况下，连续犯具有限制并罚范围之功能，即德国学者所说的避免强制对所有具体的行为进行确认和避免强制适用实质竞合的有关规定{38}868。连续犯的概念最先是由中世纪的法律实践家提出来的，由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度（如对盗窃罪数罪并罚就可处死刑），因此他们试图通过对各种犯罪实质竞合的研究概括出一些不应该实行并科的情况，于是连续犯的概念应运而生{43}。在我国刑法不实行同种数罪并罚的情况下，连续犯概念可以说毫无法律上的意义。因为在我国即使不认定为连续犯而视为同种数罪，也不存在并罚的问题。此外，对连续犯连续性的界定本身就十分费力，这也是日本刑法取消连续犯的规定原因之所在。(6)牵连犯。牵连犯是指行为人为实施某种犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。牵连犯本身是实质数罪，但为了限制数罪并罚的范围，一般都规定对牵连犯不实行数罪并罚。在我国刑法中，牵连犯存在着从不并罚到并罚的发展趋势，刑法与司法解释中规定了某些并罚的牵连犯，在这种情况下，牵连犯的价值也大打折扣。可以想到的是，一旦牵连犯都实行并罚，牵连犯存在的法律意义也就丧失殆尽。就此而言，牵连犯目前在我国刑法中还有部分价值，但意义已经十分有限。(7）吸收犯。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有某种依附与被依附关系，从而导致其中一个犯罪被另一个犯罪吸收，只对吸收之罪论处的情形。吸收犯是我国刑法中所特有的一个概念，在外国刑法中较为罕见。吸收犯与牵连犯之间存在交叉，两个概念有时不好区分，因此，吸收犯的命运与牵连犯大体相同。除上述概念之外，在有关论著中还涉及接续犯、徐行犯、结果加重犯、转化犯等概念，这些概念作为知识论存在是有其意义的，但对罪数区分来说则意义不大。尤其在我国同种数罪不并罚的情况下更是如此{44}。

　 通过以上分析，我认为真正属于罪数论的只有想象竞合、法条竞合和实质竞合这样一些基本概念，因此可以在刑法竞合论的框架内予以讨论。为此，我在《规范刑法学》第2版中，删繁就简，将单复数罪一章改为竞合论，以竞合为中心线索讨论对于罪数认定具有实际价值的法条竞合、想象竞合和实质竞合{45}。在我国刑法学界，目前刑法教科书虽然除我之外还没有采用竞合论的，但对于刑法中的竞合问题越来越重视。例如刘士心的《竞合犯研究》一书，对刑法中的竞合现象作了研究，尤其是指出了竞合论与罪数论的区别，指出：

　 竞合犯问题一开始就被套上了罪数论的面具，被视为一个罪数问题。难怪时至今日犯罪竞合问题仍然只是在罪数论中被零散地涉及，而没有形成自己的理论体系。笔者认为，犯罪竞合处理虽然涉及罪数的判断，但它并不单纯是一个罪数问题，也不可能在罪数论的框架中得到系统全面的研究。竞合论理论应当在罪数论之外谋求其生存和发展空间，形成与罪数论相对独立的理论体系。因此，竞合犯理论与罪数理论应当是两个具有交叉关系的独立理论系统{46}。

　 在以上论述中，作者不是以竞合论取代罪数论，而是主张两种理论共同存在，这种观点是十分独特的。当然，竞合论是以行为单复数区分为前提的，行为单复可能涉及目前罪数论研究的一些主要犯罪形态。在这种情况下，罪数论在竞合论之外还能否独立存在，这是一个值得思考的问题。而我国学者庄劲则明确提出了犯罪竞合理论体系，并把竞合作为罪数分析的一个视角，由此而改造罪数论，指出：

　 本书中的犯罪竞合乃刑法罪数论中的核心部分。刑法中的罪数论，以研究一罪类型为中心。一罪类型一般分为三种：单纯的一罪、法定的一罪和处断的一罪。一般认为，单纯的一罪包括想象竞合犯、继续犯和结果加重犯，法定的一罪包括结合犯、惯犯，处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。罪数论的任务，就是要判断犯罪的单数与复数，进而确定如何对行为予以处罚。罪数理论的体系看似庞杂，但在司法实践中，能够引起罪数判断和法条适用争议的，往往集中在犯罪竞合的四种形态—法条竞合犯、想象竞合犯、牵连犯和吸收犯—当中。这四种罪数形态，是实务中极为常见且争议巨大的类型。四种罪数形态的界限何在，其罪数本质如何，如何处罚方为公正，也是理论上长期聚讼，司法上众说纷纭的问题。本书希望能以犯罪竞合的全新视角，研究上述四种罪数形态，通过考察评价竞合与行为竞合的成因与特征，并重新确立罪数的判断标准，进而讨论上述罪数形态的内涵、罪质与处断原则。因此，本书的思路，就是在确立罪数评价基本原则的基础上，重塑罪数的判断标准，通过区分评价的竞合和行为的竞合两种不同的罪数结构，对上述四种罪数形态的界限、罪数本质以及法律效果作出准确的界定{47}。

　 在以上叙述中，作者力图以犯罪竞合论取代罪数论，尤其是将竞合分为评价竞合与行为竞合，这是具有见地的。其实，这里的评价竞合是法律规范的竞合，而行为竞合则是事实的竞合。当然，哪些犯罪形态划入犯罪竞合的范围，也还是值得推敲的。我主张在行为单复数区分的基础上，分别讨论法条竞合、想象竞合与实质竞合：前两者都是一行为，第三者属于数行为。在实质竞合中讨论同种数罪、牵连犯和吸收犯等情形，因为它们关涉实质竞合的并罚问题。

　 在我国刑法学界，尽管竞合论的研究才刚起步不久，但竞合论的价值已经为人所知，从罪数论向竞合论的转变也在悄然发生。

【注释】
[1]参见：徐逸仁，王仲兴．中国当代刑法学[M]．东南大学出版社，1992:181．在王仲兴教授的《刑法学》（中山大学出版社2008年第3版）一书中，转化犯亦属于复杂一罪中的事实一罪。
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   作者   陈兴良
【作者单位】北京大学
【文章来源】《现代法学》2011年第3期