民事上诉“禁止不利益变更原则”研究

【出处】中国民商法律网
【摘要】上诉审查范围与裁判范围的界定直接关系到当事人实体权利的处分。我国应结合宣誓制度、惩罚机制、附属上诉制度、法院告知义务、二审发回重审的条件限制等相关制度建设，尽快确立民事上诉“禁止不利益变更原则”。
【关键词】民事上诉；有限审查；不利益变更；禁止
【写作年份】2011年


【正文】

　　一

　　“禁止不利益变更原则”是指在只有一方当事人上诉的情形下，上诉法院应依其上诉声明之范围为调查裁判，而不得以任何理由（包括事实认定错误或法律适用错误）做出比第一审判决更不利于上诉人的判决。这一原则应从以下几个方面理解：

　　（一）此原则之“不利益”的内容既包括了实体上的利益，也包括了程序上的利益（如上诉人的审级利益）。因此，应当将“禁止变更”的范围局限于上诉声明之范围内，即使上诉声明以外的第一审判决存在实体上或程序上的瑕疵，上诉法院也应受上诉声明之约束，而无一部上诉效力及于全部之情形。但是，在缺乏诉讼要件或诉讼程序存在重大瑕疵的情形下，则不受此原则之约束。如当事人诉讼能力欠缺，违反规定自己成为自己案件的法官，未参加庭审调查与辩论阶段的法官参与判决等诉讼程序上的重大瑕疵，上诉法院原则上会依职权主动调查，若发现第一审判决违反法定程序、可能影响案件正确判决的，则裁定撤销原判决、发回原审法院重审，以保护当事人的审级利益。这些例外，多数情形是由于第一审判决违反法律禁止性规定、损害社会公共利益或他人的合法权益，才赋予公权力介入私权利的理由，所以必须以法律上明文禁止为前提。

　　（二）此原则之“变更”仅就判决主文而言。若仅为“判决理由”之变更，则不能说违背了“禁止不利益变更原则”。由于当事人可以在第二审程序中提出新的攻击与防御办法，且第二审程序又为第一审程序之续行，因此第二审判决之理由，可以与第一审判决之理由不同，即使最终的判决主文是相一致的。[1]原判决对当事人是否有利，是以该判决之主文所判断者为准，因此判决理由之变更或该判决理由涉及应依职权斟酌之事项，纵于当事人更不利，亦不违反“禁止不利益变更”之原则。例如原告主张被告无权占有，诉请被告返还所有物；被告答辩称原告非为所有权人，且被告之占有，系有正当权源。第一审认定原告有所有权，但被告占有系有正当权源，为原告败诉之判决。原告上诉，第二审法院则认定原告无所有权而驳回上诉，两审认定原告上诉无理由之结果相同，即判决主文未变，仅第二审之判决理由，更不利于为上诉人之原告，亦不得谓为违反上述原则。[2]又如第一审判决以债权不存在为理由驳回原告请求给付之诉。第二审则认债权虽属存在，但业已清偿，此际就第一审判决理由言之，虽属不当。惟就其主文言之，则应驳回起诉之结果完全相同，故仍认上诉判决并未违反“禁止不利益变更”之原则。[3]

　　（三）所谓“上诉声明”，系指“对于第一审判决不服之程度及应如何废弃或变更之声明”。我国《民事诉讼法》第148条规定，上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括上诉的请求和理由。这里所指的“请求”应是指上诉人寻求上诉法院做出救济的判决，而“理由”则是指上诉人有权获得救济判决的事实与法律依据。限制变更范围的“上诉声明”，本文拟仅针对“请求”而言，而非“理由”。因为上诉法院需独立进行居中裁断，而非按上诉人的意愿做出裁判；并且，与判断是否造成上诉人的不利益是以判决主文而非判决理由为准相呼应。例如：原告甲无自耕能力，向被告乙买受子地。因被告乙未为所有权移转登记，乃起诉请求被告乙履行，被告乙抗辩子地已经两造合意解除契约，未为法院所采信，法院亦未注意甲自耕能力之有无，仍判决被告乙将子地移转登记于甲。乙仍以子地契约已经解除，提起上诉，声明请求将该败诉判决废弃，驳回起诉。二审法院认定原告甲无自耕能力而于上诉声明范围内废弃第一审判决，虽理由与上诉声明之理由不同，仍不违背不利益变更禁止之原则。[4]需要注意的是，“上诉声明”之限制，仅于法院不能依职权裁判之事项始有其适用。故关于诉讼费用之裁判，第二审法院应依职权为之，不能全限于“上诉声明”为之。因为按照大陆法系民事诉讼理论，诉讼费用的负担属于法院职权调查事项，不受当事人申明的限制。[5]而且，“当事人请求将事件发回或移送者，仅为意见之陈述，不得作为上诉声明处置。”[6]

　　（四）此原则仅在一方当事人上诉，而他方当事人放弃上诉权的情形下才得以适用。如果双方当事人都依法行使了上诉权，则法院就双方当事人都提起上诉的部分不必受上诉声明之约束。此之谓“上诉”，是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。[7]一般情形下，向上级法院请求变更裁判的当事人为上诉人，上诉人的对方当事人则为被上诉人。但是，双方当事人都不服一审判决时，均有权提起上诉。因此，当双方当事人都向上诉法院提出上诉时，是按提起上诉的先后顺序分别列为上诉人和被上诉人，还是统称为上诉人而使被上诉人缺位？对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”本文则拟采第一种意见，即以提起上诉的先后顺序为准分别列为上诉人和被上诉人，为下文探讨“禁止不利益变更原则”做好铺垫。

　　由于“上诉”有严格的法定期间限制，不包括对方当事人在答辩阶段才向上诉法院提出与上诉人上诉声明相对立的诉讼请求的诉讼行为。在双方当事人都提起上诉的情形下，自然不适用“禁止不利益变更原则”。但本文拟承认，对方当事人在答辩阶段才向上诉法院提出相反之诉讼请求的情形亦构成“禁止不利益变更原则”之例外，即为“附属上诉”。

　　（五）“禁止利益变更原则”为“禁止不利益变更原则”的应有之意。“禁止不利益变更原则”表明上诉作为一种救济途径，不能超出当事人的请求范围作判决。与之相伴而生的即为：当事人对原判决未为声明不服之部分，上诉法院亦不得对上诉人为更有利之判决，此为“禁止利益变更之原则”。[8]

　　大陆法系国家和地区对上诉审查范围的规定各异，但基本上在不同程度上确立了“禁止不利益变更原则”。如法国新《民事诉讼法》第562条、德国《民事诉讼法》第536条、日本新《民事诉讼法》第304条和我国台湾地区《民事诉讼法》第388条之规定。从这些规定可以看出，大陆法系的“禁止不利益变更原则”呈现出如下特点：（一）就立法技术而言，都是采用“限权式”立法模式，在条文中使用“只能”、“只在”或“不得”的表述方式；（二）不论进行的是有利的变更或不利的变更，严格以“上诉声明”为限。（三）都是通过法律加以规定，而非借助于司法解释，效力层次较高。

　　而在英美法系国家，虽然没有成文法典的传统，但从他们的经验诉讼体制考察上诉制度，不影响我们肯定英美法系不存在与“禁止不利益变更原则”相反的做法。英国在其判例中形成了“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”与“法官不得判给原告比其要求更多者”两大原则，并在实践中逐渐形成了这样一套惯例：（一）上诉审查的范围限于上诉书中所记载的上诉人在第一审曾提出过异议的法律问题，在第一审法院提出救济的申请是通过上诉寻求救济的基本先决条件。（二）没有申请就没有救济。如果仅有一方当事人上诉，绝对不会把未上诉方未申请的救济赐予他，即使涉及公法利益的行政案件也是如此。（三）规定了交叉上诉制度，即被上诉人可在一定时间内对上诉人的上诉提出反请求。（四）上诉法院经审理对上诉可作如下处理：1、上诉有理，上诉人的上诉请求得到支持，上诉法院可做出变更判决；2、上诉无理，驳回上诉；3、案件需重审，上诉法院将案件连同其认为适当的指示发回重审。从上诉法院对上诉案件的处理来看，也不存在加重单方上诉人责任的问题。这四项规则相互支持，共同保障“禁止不利益变更原则”在上诉程序中得到实现。[9]

　　这种各个国家和地区在民事上诉中确立“禁止不利益变更原则”表面上的趋同，背后体现的正是对权利保障的客观要求以及尊重当事人处分权的现代司法理念。上诉审理范围是通过对当事人处分权与国家审判职权相权衡而界定的，如何确定二者的平衡点在一定程度上体现了所在司法体制的价值取向。“禁止不利益变更原则”在民事上诉中的确立，客观上要求上诉法院的审判职权应受到当事人上诉声明的约束，不得在上诉声明之外增损上诉人的利益，做出比第一审判决更不利于上诉人的判决。因此，上诉人可以通过“上诉声明”的提出，对自己的实体权利进行可预计的控制，主导上诉程序的进行，行使主体的权利。

　　二

　　就目前而言，“禁止不利益变更原则”在我国还是一个比较崭新的概念，学界对于我国是否引入这一原则还没有形成较为统一的意见。

　　（一）主张确立该原则的理由

　　1、处分权原则与司法消极原则的内在要求。就“禁止不利益变更原则”来说，法律赋予当事人双方同等的上诉权。如果一方上诉而另一方未上诉，表明未上诉方已放弃或被视为放弃部分权利。这是其行使处分权的表现。如果二审法院加重上诉人的责任，就等于把未上诉方已处分的民事权利又判给了他。这种做法不仅违背了处分权原则，而且还将引发严重后果--有失诉讼公正。因为这时法院一身兼具了提出权利请求的当事人与裁判者的双重角色，丧失了其作为裁判者应有的中立性。因此，“禁止不利益变更原则”为处分权原则的必然延伸，是上诉程序中尊重当事人处分权的体现。[10]

　　2、维护上诉制度和实现上诉目的的必然要求。“禁止不利益变更原则”是维护上诉制度，实现上诉目的的必然要求。如果二审法院加重了上诉人的负担，不仅有悖于上诉制度救济当事人的目的，使上诉制度形同虚设，危及上诉制度的存在，而且使当事人畏于发动上诉程序，监督下级法院和统一法律适用的目的也将无从实现。[11]

　　（二）不支持该原则确立的理由

　　1、违反了当事人处分原则。这一原则本身恰恰违背了当事人处分原则。其根本错误在于认为被上诉人不上诉是无条件服从一审判决，即使对方当事人已经提起上诉也是如此。处分原则的核心是当事人对实体权利和诉讼权利的处分行为完全自主自愿，只要不违反法律禁止性规定，对人民法院的审判行为就具有拘束力。诉讼法并不禁止当事人采取消极被动的应诉、答辩等方式进行，因此承认处分原则就应当承认此种处分行为的法律效力。“禁止不利益变更原则”的适用限制了处分权，缩小了诉讼中处分行为的范围，从根本上背离了当事人依法自主处分诉讼权利的宗旨。[12]

　　2、违背了上诉制度设置的初衷。在民事上诉制度中确立“禁止不利益变更原则”，由于提起上诉的程序不适当地赋予上诉人特殊保护的权利，不可避免会带来当事人滥用上诉权的后果，增加上诉法院不必要的负担，不符合民事诉讼所追求的效率与效益的目标。而且，假如认定一方上诉攻击即拥有不利益变更禁止权利，上诉法院仅仅因为上诉人与被上诉人或非上诉人的名义而给予不公平的实质对待，也违反法院诉讼中立的地位，使民事诉讼对抗式结构失去平衡。[13]

　　3、违反了民事诉讼当事人平等原则。民事上诉“不利益变更禁止原则”不同于刑事诉讼中的“上诉不加刑原则”。后者的理论基础主要在于：刑事诉讼保护的是国家利益，诉讼过程中起诉方代表的国家公权与被告方私权主要是人身自由权的极不对称；以及刑事诉讼涉及社会个体人身自由权的极端重要性。是为了获得一种矫正的平衡，现代社会继一审程序对被告人适用无罪推定原则之后，在二审程序对刑事被告人的又一项特殊保护制度。而在民事上诉过程中并不存在对上诉人进行特殊保护的必要，这首先是因为民事法律关系本身决定了争议当事人权利的自主性与平等性，而作为民事诉讼的基本原则--诉讼当事人平等原则，既决定了一审原被告地位的平等，也决定了二审程序中上诉人与被上诉人地位的平等，对任何一方仅仅因为程序资格的不同而被赋予特殊保护地位必将损害当事人诉讼地位的实质平等。[14]

　　4、违反实事求是、有错必纠原则，浪费司法资源。二审法院依法取消一审法院赋予的本不属于上诉人的权利，这并不是说是二审法院做出了不利于上诉人的判决。因有利无利是以法律上的有无此权利为前提的。[15]现行司法实践坚持实事求是、有错必纠，并将其作为民事上诉制度的最高原则。如果上诉法院发现第一审判决确有错误，应该予以纠正。因为上诉法院发现非上诉部分的内容有错误，却由于受到上诉范围的限制而无权纠正，只好发动再审程序，这会增加当事人的讼累和法院的工作负担。

　　（三）笔者对反对意见的回应

　　1、“禁止不利益变更原则”并没有违背当事人处分原则。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的原则。按照这一原则，当事人有权自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。民事诉讼法赋予当事人主张自己权利的途径有许多种。当第一审判决送达后，当事人可以通过上诉途径主张自己的权利，也可以通过在对方上诉后的积极答辩主张自己的权利。具体当事人采取何种途径，由当事人在法定范围内自由选择。就“禁止不利益变更原则”的设立宗旨与立法本意而言，只有在被上诉人放弃上诉且放弃第二审一切抗辩权同时存在的情形下，裁判结果才能等于上诉人的诉讼利益。“禁止不利益变更原则”正是建立在这一基础之上的，而非仅局限于被上诉人同时提起“上诉”一种途径，因此不存在违背处分原则的问题。质疑该原则违背处分原则的学者，仅仅从尚未确立此原则的我国《民事诉讼法》的现有规定出发，就否认了该原则的合理性，因而是不科学的。

　　2、“禁止不利益变更原则”的确立与当事人滥用上诉权并无直接的必然的因果关系。首先，“禁止不利益变更原则”并非绝对意义上的禁止。对于第一审判决违反法律禁止性规定、损害社会公共利益或他人的合法利益的，自不适用“禁止不利益变更原则”。这一原则适用的例外同时也是诉讼效率的要求，目的是避免启动再审程序，浪费司法资源。其次，此原则是建立在上诉人与被上诉人诉讼机会平等的基础之上的，在赋予一方当事人上诉权的同时，也赋予了对方当事人提起上诉或对上诉进行答辩等寻求救济的权利与机会，不存在不适当地赋予上诉人特殊保护的权利的问题。而且，此原则要求上诉法院应在上诉声明之范围内调查裁判，无形中限制了上诉法院依职权自由裁量的范围，有利于法院保持诉讼中立地位，实现审判公正。再次，被上诉人未能正确理解此原则甚至不知道此原则，而未能合理行使上诉权或进行积极的答辩，从而丧失诉讼利益及原本不应失去的实体利益，不能归咎于此原则本身。因为原则的好坏不等同于原则适用效果的好坏，影响原则的适用效果是多种因素综合作用的结果。因此，认为此原则会带来当事人滥用上诉权的后果，增加上诉法院不必要的负担，且有违诉讼公正，不符合民事诉讼法所追求的效率与公平的目标的观点不成立。

　　3、民事诉讼当事人平等原则客观上要求在上诉制度中确立“禁止不利益变更原则”。刑事诉讼中“上诉不加刑原则”的确立使被告人能够毫不顾虑地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。因此仅适用于刑事被告人，赋予被告人受特殊保护的地位。这是“上诉不加刑原则”与民事上诉“禁止不利益变更原则”的最大区别之处。民事上诉“禁止不利益变更原则”适用于任何一方当事人单独提起上诉的情形，并没有赋予哪一方当事人额外的特权，正是体现了民事诉讼当事人平等原则的要求。

　　4、实事求是、有错必纠必须符合诉讼的客观规律。提交法院调查审理的案件事实具有不可回放性。民事诉讼虽然以追求客观真实为最高理想，但需要在法律提供的诉讼框架下进行，遵守有关审级与审限的规定，受制于当事人的处分权，以实现法律上的真实。当事人选择放弃自己的诉讼权利从而处分自己的实体权利，是其行使处分权的结果。因此，不应在诉讼程序之外去考察所谓的事实与错误，无视当事人对自己权利的处分而去谈对单方上诉人责任加重的问题。

　　（四）我国民事上诉中确立该原则的必要性和可行性

　　1、我国传统的民事诉讼体制受到前苏联民事诉讼体制与我国传统衙门式纠纷解决方式的影响颇深，职权主义色彩极为浓厚。在整个诉讼过程中，作为解决纠纷的第三方即法院始终起着主导作用。法官不仅决定案件的受理、审理的进行，而且可以依职权主动调查取证，认定事实，追加无独立请求权的第三人参加诉讼；当事人双方则仅是把纠纷提交法院审理，之后就消极地等候法院的审理与裁判。当然，这种诉讼体制是与我国当时的计划经济体制相适应而存在的，也发挥过一定的作用。在计划经济体制下，所有的生产资料与生活资料都集中由国家统一配置，经济关系主要存在于个体与国家之间，个人之间基本仅停留于简单的财产关系，私权观念极为淡薄，甚至还因其带有资本主义私有制的色彩而受到猛烈批判。审判者的审判权基本不受约束，当事人在诉讼中的处分权受到了极大的限制。在这种诉讼模式下，上诉法院不受上诉声明之约束进行全面审查应是当然之理。我国《民事诉讼法（试行）》第149条即规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”

　　随着经济体制改革的深化，经济主体的权利意识在不断加强，在诉讼程序中的权利意识与主体意识也在逐渐加强。民事诉讼双方当事人不再只是停留于消极地等候法院判决，而是积极地利用诉讼程序相互对抗以实现自己利益最大程度的受到保护，尽量排除法院对自己权利的干涉。这客观上要求法院保持消极听讼、居中裁判的地位，由当事人本身来主导诉讼程序的当事人主义诉讼模式。在这种模式下，当事人的主体权利受到尊重，法院的审判权必须受到当事人处分权的限制，尊重当事人对自己实体权利与诉讼权利的处分。民事诉讼制度作为私权纠纷解决机制，只能在当事人提请法院审理的范围内才能行使审判权，即“不告不理原则”之要求。如民事诉讼程序由当事人起诉行为发起；对于当事人未向法院寻求诉讼程序保护的事项，法院原则上不得依职权主动调查审理，更不得因此而干涉当事人的私权，减损当事人的利益。这也是对“禁止不利益变更原则”的要求。

　　2、我国民事诉讼中的第二审程序具有相对独立性。与民事诉讼第一审程序必须由当事人行使起诉权才能启动相类似，第二审程序须以第一审判决尚未发生法律效力为前提。如果当事人不行使上诉权，原判决即使确有错误，上一级法院也不能主动启动第二审程序进行审理，更谈不上发挥其“续审”的作用，行使其审判监督的职能。可见，第二审程序同样遵循“不告不理原则”，具有相对独立性。当然，在这种情形下，是否启动再审程序则应另当别论。

　　3、考察我国民事诉讼制度相关立法现状，主要是通过以下规定来对民事上诉的审查范围与裁判范围进行规制的。我国《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”为了对这一规定的内容予以明确，并对适用这一规范的例外情形加以规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或他人利益的除外。”综合上述三条规定，可以对我国民事上诉的审查范围与裁判范围进行如下理解，即第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但如上诉法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判有错误时，应依法予以纠正，可不受上诉范围的限制。[16]

　　有些学者据此认为，我国民事上诉制度已对“禁止不利益变更原则”有所体现。笔者认为，相较于《民事诉讼法（试行）》第149条“全面审查”之规定，《民事诉讼法》及其相关的司法解释在对上诉范围进行限制的规定方面已有显著的进步，初步确立了“以有限审查为原则，全面审查为例外”的上诉审查模式。然而，这三条相关规定无一例外地采用“授权性”立法模式，而非“限权性”立法模式，职权主义的色彩仍较为浓厚，难以实现以“禁止不利益变更原则”约束审判权，保障诉讼当事人处分权的价值追求，使得这一规定只是停留于抽象的原则性规定上，没有实质约束的作用。另外，依最高人民法院的司法解释，上诉法院在一定条件下可突破上诉请求的范围进行审理。这就存在两个问题：（1）上诉法院发现上诉请求以外原审判决确有错误，一定是在审理上诉请求事项时发现的，即这种发现并不是在直接审理该未上诉请求时发现的，即使不是直接审理时发现的，这种发现的合理性、公正性就值得怀疑了。（2）作为未请求的范围，既然不是直接审理的对象，那么如何保证当事人双方对上诉请求所涉及的事实问题和法律问题进行攻击和防御呢？在没有经过当事人之间的辩论情况下就根据自己的发现作出原判决有错误的结论，并予以纠正是否符合程序公正？[17]可见，我国民事诉讼制度的相关规定仅对上诉审查范围进行要求，而未能对判决结果明确“禁止不利益变更原则”，配套的制度建设也极为缺乏。因此，还不能说在我国民事诉讼制度中已对此原则有所规定。

　　三

　　结合对民事上诉制度“禁止不利益变更原则”的理解于对国内外相关立法状况的考察，及对我国司法实践现实需要的认识，笔者拟就我国民事上诉中具体确立“禁止不利益变更原则”提出如下建议：

　　（一）在民事诉讼法中采用“限权性立法模式”，明确规定此一原则。不仅要从正面规定“除法律另有规定外，撤销或变更第一审判决，只在声明不服之范围内可以进行”，而且要从反面对适用此原则的例外情形以列举方式明文列出，突出诉讼当事人对诉讼的主导作用，以及民事诉讼程序对当事人权利的保障。

　　（二）为了保障这一原则在诉讼实践中得以实现，应不断完善相关制度：

　　1、在诉辩程序中采纳宣誓制度。我国一直以来都以“内容与形式”的哲学命题来统率对实体与程序关系的认识，重实体轻程序的流弊由来已久。然而，正义有时“需要与之相适应的堂皇的仪表和具有一定戏剧性的演示，否则，人们就看不见它，甚至不知道它的存在。”[18]一定形式上的仪式要求有利于加强法律及整个司法体制在当事人心中的神圣地位，引导当事人尊重法律的内在自觉。笔者认为，就我国民事上诉制度而言，要求上诉人对其上诉内容的真实性与必要性进行宣誓，不失为一有益之举。

　　2、对滥用诉讼程序和拖延诉讼的当事人及其代理人规定相应的制裁。宣誓制度从事前预防的角度提醒当事人正确行使诉权的内在自觉，而相应的惩罚制度的设置则往往被用于填平被打破的平衡，纠正被扭曲的利益；同时，可以从切身的利益对当事人滥用诉权的行为构成有效的牵制，增加当事人滥讼的顾忌。并且，诉讼当事人的主体地位也要求他们对自己的行为自负其责，在享受上诉权利与“禁止不利益变更原则”保障的同时，也要承担相应的义务，接受违反义务的惩罚。当然，制裁要以“相当性”为前提，以阻止该滥讼行为的再度发生为限，而不应在纠正一种平衡的同时又制造了另一种不平衡。

　　3、引进“附属上诉”制度。我国《民事诉讼法》第147条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级法院提起上诉。这里存在一个问题，即当事人虽然在第一审判决中有部分的诉讼请求未得到法院支持，但考虑到对方不提起上诉以及对讼累与诉讼风险的权衡，不再提起上诉。当然另一方上诉事先是不会通知他的，在他知道对方已经上诉时，若上诉期已过，他就不能再就他不服的部分提起上诉，而答辩意见中又不能包含诉讼请求，败诉后又要承担诉讼费用，这显然有违诉讼机会平等的原则。在这种情形下，受上诉声明限制的“禁止不利益变更原则”极有可能被当事人恶意利用以限制对方权益受保障的程度。“附属上诉”制度则允许当事人在对方提起上诉而主上诉期间已过的情形下，仍可以就其不服部分提起上诉。它是相对于主上诉而设置的，也称为“被挑起的上诉”。法国新《民事诉讼法》第548条对这一制度作了规定。胜诉方也许只是部分胜诉。如果对方提起主上诉，前者也许不愿意担任被上诉人的角色，试图提起上诉争取全面胜诉。这就是附属上诉。[19]附属上诉制度的确立需要明确以下几个要点：（1）即需以主上诉的存在为前提，只能由被上诉人提出。（2）从各国相关立法来看，附属上诉可以于上诉期间届满前提出，也可以于上诉期间届满后提出。但因为我国《民事诉讼法》已经明确规定上诉期间内提起的上诉不分时间先后皆为主上诉，因此我国的“附属上诉”提起的时间宜限于法定上诉期间届满之后，第二审开庭审理之前。（3）如果主上诉被撤回或者上诉法院宣告不受理，附属上诉也就此完结。

　　4、进一步完善法院告知制度，保障当事人处分权的合理行使。“禁止不利益变更原则”在保障上诉人权益的同时，也限制了对被上诉人权益的保护，对被上诉人权益的处分构成重大影响，因此不仅要求在法律上要有明确规定，而且要求法院要就此原则与当事人的利害关系对当事人进行详细说明，确保当事人对此利害关系的认知。当然，法院的告知义务以“合理”为限。法院仅需完成一定程序即可视为合理履行该义务，如向当事人送达“诉讼权利告知书”等。

　　5、限制“发回重审”的情形。我国《民事诉讼法》第153条对上诉法院发回重审的情形作了规定。笔者认为，基于第二审程序的续审性，上诉法院可以进行事实审，也可以进行法律审。“发回重审”只能是出于对当事人审级利益的考虑，以维护审级制度为目的。对于原判决事实认定上的错误或瑕疵不应成为“发回重审”的理由，以避免对当事人讼累的增加，造成诉讼成本上的浪费，同时也有违诉讼程序安定性的要求，降低了诉讼效率。对于原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，一律发回重审，笔者也颇感不妥，认为应尊重当事人对自己审级利益的处分权，并且也要以“有维持审级制度之必要”[20]为限。在当事人双方合意放弃审级利益，愿由上诉法院直接对案件进行裁判时，上诉法院即应自行裁判。为此，法院应保证双方当事人有表达意见的机会，并告知双方当事人原审违反法定程序，且应就是否“发回重审”征求双方当事人的意见，告知其“审级利益”放弃之利害关系。这一制度在理论上一般称为“责问权之放弃”。它“有维持审级制度之必要”，即要求虽原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决时，“第二审法院仍应斟酌审级制度之本旨，必认为惟有将该事件发回始不至剥夺当事人第一审之审级利益者，方能为发回之判决。”[21]




【作者简介】
叶知年，福州大学法学院副教授。黄韵京，单位为福州大学法学院。


【注释】
[1]杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年版，第542页。
[2]杨建华：《问题研习--民事诉讼法》（一），台湾三民书局1996年版，第365~366页。
[3]杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年版，第542页。
[4]杨建华：《问题研习--民事诉讼法》（一），台湾三民书局1996年版，第363~367页。
[5]张卫平著：《转换的逻辑--民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第438页。
[6]杨建华、王甲乙、郑建才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年版，第543页。
[7]江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社2004年版，第346页。
[8]杨建华：《问题研习--民事诉讼法》（一），台湾三民书局1996年11月版，第364页。
[9]孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期第36页。
[10]孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期第37页。
[11]孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期第36页。
[12]冯仁强：《司法公正与民事上诉制度改革》，http:www.law.tsinghua.edu.cn/ justice-forum/civil-justice/3.htm.
[13]冯仁强：《司法公正与民事上诉制度改革》，http:www.law.tsinghua.edu.cn/ justice-forum/civil-justice/3.htm
[14]冯仁强：《司法公正与民事上诉制度改革》，http:www.law.tsinghua.edu.cn/ justice-forum/civil-justice/3.htm.
[15]孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》，《法学杂志》2000年第1期第36页。
[16]张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第308页。
[17]张卫平著：《转换的逻辑--民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第433页。
[18]贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第73页。
[19]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第631页。
[20]杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年6月版，第542页。
[21]杨建华、王甲乙、郑健才：《民事诉讼新论》，台湾三民书局1999年6月版，第542页。