企业改制公司治理律师：从两个案例看国有企业改制后公司治理的完善

案例一：股东诉杭州之江国际广告公司解散案
　　张、余、宋为杭州之江发展总公司的职工，1999年公司改制，三人共同出资购买了该公司下属的杭州之江国际广告公司80.5%的股权。由于公司规模不大，总公司决定不成立董事会，直接任命持股最多的张某为法定代表人、执行董事兼总经理，任期三年。同时安排余某做业务经理，宋某担任出纳。公司注册资本为50万元，股权结构为总公司19.5%, 张某为49.5%,余某为25%, 宋某为6%。
　　改制后，三人同心协力，利用总公司的资源优势，大力对外拓展业务，公司迅速发展壮大。但三人矛盾也开始逐渐产生并扩大。首先是张某与宋某之间因为财务支出问题而产生矛盾。起因是张某回老家后，拿了一大堆发票要求报销，而宋某则认为张某回老家是私事，不应让单位报销，双方产生矛盾。2003年，总公司宣布要让出股权，对让出的19.5%股权, 三方互不相让，余某则坚决反对张某增股，最后，总公司最后决定将股份全部转让给持股最少的宋某。通过受让总公司转让的股权，公司股权结构调整为：张某49.5%，余某25%，宋某25.5%。宋某增加持股后，随即提出要求增加工资，将原来的1000元涨到2490元。张某不答应宋某的要求，宋未经张的同意，在造月工资表的时候，擅自将工资从原先的1000多元直接涨到了2490元，和余某一样。张某拒绝在工资表上签字，宋某就停发了三个股东的工资。
　　2004年3月的一天，张某召开了公司全体员工会议，宣布将宋某调离财务岗位。在交接工作中，宋某发现张某早几天前就以遗失为名更换了公司财务章，变更了银行账户。宋某将此情况告诉了余。二人同张某协商未果，向有关部门报了案，但有关部门审查后拒绝立案。张某随即将二人解聘。此时恰逢张某任期届满, 二人遂决定提请召开股东会, 免去张某执行董事职务。在会上, 余某、宋某联合，一致行动，形成多数，但随即他们就发现存在一个致命的障碍，因为，公司章程规定，免除执行董事职务必须经过代表股东2/3以上表决权通过。所以，会议根本就无法形成2/3多数，通过罢免决议。受挫后，二人遂决定转让股权，退出公司。二人要求张某按照公司净资产收购其持有的股权，即按照原来价格的8倍收购。张某坚决不同意，后二人提出按照同样价格收购张的股权，张某也拒绝，张某只同意按原来的一半的价格收购二人的股权。
　　三方在股权转让定价上根本无法达成协议。为此，二人要求查阅公司账目，但张以各种借口拖延。多次交涉无果后，二人向法院起诉，要求查看公司账目，法院支持二人诉讼请求，判令公司满足二人查看账目的要求。二人查看账目，发现公司突击花钱，滥发工资、奖金和列支财务费用，仅出租车费就花了好几万元。二人意识到如此僵持下去，公司最后必然被淘空，投资很难收回，遂向法院提起解散公司的请求。
　　 2005年5月26日，经过审理，浙江省杭州市西湖区法院对此案进行了公开宣判。法官指出：按照《公司法》第190条规定，公司解散只适用三种情况：（1）公司章程规定的营业期限届满，或公司章程规定的其他解散事由出现时；（2）股东会决议解散；（3）因公司合并或者分立需要解散。杭州之江国际广告公司的章程也规定了公司解散的四种情况，对照法律及公司章程规定，本案中（杭州之江）国际广告公司解散不符合法定条件。法官在判决中还指出，由于公司股东之间的矛盾，使公司的某些事务陷入僵局，处理该问题的方式可以有多种，其中最有效的方式是邀请他人以公平合理的价格购买一方股东股权。判决如下：驳回余某、宋某的诉讼请求。①
　　案例二：祁山自来水厂裁员风波
　　安徽省黄山市祁门自来水厂成立于1979年，是一家国有企业，承担着祁门县生产生活的全部用水。2002年11月，企业在当地政府大力支持下，进行改制。改制采取了全员持股方式，即通过全体水厂员工参股置换全部国有产权，将水厂改制为管理层与员工共同持股的非国有有限责任公司。在劳动关系处理上，所有职工与改制企业解除劳动关系，重新与改制后企业签订劳动合同，改制企业按照国家有关政策规定为获得聘用的员工接续社会保险手续。解除劳动关系的同时，职工获得身份置换补偿金。8月6日，祁门县自来水厂正式在县工商局注销，改制后的“祁门县维康供水有限责任公司”正式成立，公司注册资本为人民币100万元，水厂法定代表人、经营管理层、职工持股分别为30%、30%和40%。
　　改制完成后，水厂关键效益仍然没有得到显著改善。公司经营管理层决定将公司在岗职工由47人精简到25人，以提高公司效益。裁员引起了被裁减员工的极大不满，被裁减下来的职工认为公司裁员方案不公平，条件设置及程序也不合理。虽然当地政府进行了干预，但被裁减的王某和方某等十几名公司职工与公司董事会始终无法达成一致。
　　2003年12月，王某等5位股东向祁门县法院提起起诉。要求确认维康公司首次股东会议纪要和董事会纪要无效，限期召开股东会，重新选举董事和执行监事, 重新讨论通过公司章程,重新制定招聘员工方案。原来，在改制时，领导改制的厂领导认为，由于全员持股，让全部职工参加股东大会必然影响到正常供水工作。因此决定用股东代表大会代替股东会。由公司的40名职工选举8名股东代表,然后由股东代表代替行使股东的所有权利。股东代表大会选举了董事会成员,制定了公司的章程。同时，形成了用于注册公司的股东代表大会纪要和董事会会议纪要。凭这些文件到县工商局办理了注册手续。
　　2004年7月，黄山市祁门法院做出判决，确认公司设立过程中召开的股东代表会议纪要(决议)及董事会纪要(决议)无效，判令公司在判决生效后一个月内召开股东会议。2004年9月16 日，维康公司召开了股东大会,并重新选举了董事会，“维康公司”改名为“阊源公司”，并且到工商局重新进行了注册。而公司也重新制定了招聘方案，王某等股东重新走上了工作岗位。
　　案例评析
　　从上述两个案例可以看出，国有企业产权改革并没有使公司治理得到根本改善，在公司治理机制没有得到改善的情况下，导致国有企业失败的“国企病”，如内部人控制、公司权力过分集中和不受制约等同样在非国有企业身上重演。
　　从公司治理结构上来分析，案例一中公司治理安排存在以下诸多缺陷：
　　1.分配机制混乱。从公司分配政策来看，投资者投资回报不是通过红利按照出资比例来进行分配的，相反，公司管理职位与工资分配是按照出资比例来进行分配的。这就混淆了投资收益分配与劳动工资分配两个法律关系，所以，当公司股权结构发生变化后，宋某就提出要求增加工资的要求，从而激化了股东之间矛盾。
　　2.公司内部法人治理结构安排极其不合理，很容易导致公司僵局。从公司股权结构来看，张某是最大股东，掌握了公司近一半的股权，处于相对控股地位，但同时他又是公司执行董事和总经理，而且公司章程规定，股东会要罢免公司执行董事，必须通过“超级多数”决议，即代表公司股东表决权2/3的多数通过才行。这样公司控制权和现金流权就实际上为张某一人所独占，余某与宋某两位少数股东虽然联手可以形成股东会的多数，但却始终无法形成2/3的超级多数，所以在公司法人治理结构框架内，永远都无法制约张某行为。
　　3.张某、余某和宋某等三人公司治理文化意识淡薄，三人都混淆了股权与经营权的概念。三人在公司职位和工资分配与其持有股权挂钩，而不是以其经营才能和业绩挂钩，股东之间利益平衡不是体现在公司法人治理结构安排上，而是体现在公司职位安排上。所以，从该企业改制完成一开始，公司法人治理结构安排就为将来的矛盾冲突埋下了伏笔。
　　4.缺乏解决公司僵局的适当机制。当股东之间矛盾激化，最终无法达成妥协时，缺乏一个适当机制来打破公司僵局，
　　通过司法途径也无法最终解决股东之间的矛盾。而耐人寻味的是，法院在判决中指出，该公司股东之间僵局可以通过转让股权，引入新的股东来解决。这一说法看似有道理，但仔细琢磨是欠推敲的。试想，如果是该公司治理结构安排合理，股东之间矛盾何以闹到如此地步，而对于一个公司治理水平如此糟糕的公司，其投资价值又体现在哪里？
　　案例二反映出来的问题同样是公司治理失败所导致。企业改制后，职工因为持股具备了双重身份，即既是公司股东，又是公司职工。而公司内部人——经营管理团队也同样具备了双重身份，既是公司大股东，又是公司的实际控制人。尽管企业产权发生了根本变化，但公司治理机制并没有随之发生任何改变，而且更为严重的是，改制后公司法人治理结构安排不仅没有消除内部人控制，反而加强了内部人控制。具体表现在：
　　1.公司实际控制权与其控股权完全重合。从公司股权结构和董事会构成来看，占据公司董事会席位的董事同时又是公司大股东。表面上看起来这种安排有利于降低管理层与股东之间的代理成本，但这种安排对于公司少数股东极其不利。
　　2.股东代表会制度进一步弱化了少数股东的地位。进入股东代表会的股东同时又是公司管理团队的成员，这样的安排实际上就将少数股东对公司经营管理的监督权利完全剥夺了，股东会对公司管理层的监督制约作用就完全不存在。
　　3.在全员持股的条件下，在公司法人治理结构完全将少数股东排斥在外的情况下，公司任何不利于职工利益的决策可能同时也损害了职工作为少数股东的利益，所以，它必然遭致职工的强烈抵制，从而导致矛盾激化。所以，在该公司治理框架下，由于公司董事会缺乏独立性，所有公司任何经营管理上的决策就很难做到公平与公正，如果不能从根本上改善公司治理机制，任何改革都将遭到强烈的抵制，企业效益也就不可能有显著的改善。
　　上述两个案例说明，国有企业改制不能只停留在产权改革的层面上，单纯产权私有化并不真正改善企业治理机制，产权改革必须与公司治理改善相结合，才能改善企业效率，促进企业的健康发展，否则企业仍然难以摆脱失败的命运。
　　2005年10月27日，新修订的《公司法》获得全国人大常委通过。此次公司法修订的一个重要目标就是要加强对投资者的保护，提高公司治理水平。新修订的《公司法》放松了管制，扩大公司自治空间，为投资者自主决定公司治理的安排创造了条件，同时也对股东自治能力提出了更高的要求。因此，对于私人投资者来说，在参与国有企业改制和产权交易过程中，为能充分利用新《公司法》创造了条件，改善和提高改制企业的公司治理水平关系到其投资成败，也是其参与国有企业改制和收购国有企业必须要认真对待的一个问题。
　　公司治理究竟要解决什么问题
　　梁能主编的《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》①一书给公司治理的定义是：狭义公司治理是指在企业所有权和管理权分离的条件下，投资者与上市企业之间的利益分配与控制关系。广义公司治理则是关于企业组织方式、控制机制、利益分配所有法律、机构、文化和制度安排，它不仅关系到企业与其所有者之间的关系，而且包括企业与所有相关利益集团（如雇员、顾客、供应商、所在社区等）之间的关系的界定。这些制度安排决定了企业为谁服务、由谁控制，风险与利益如何在集团之间分配等一系列问题。上述定义基本上反映了理论界对公司治理的普遍理解，但将公司治理概念仅限于上市公司，过于狭隘。
　　实际上，所有公司都存在公司治理的问题。因为任何一个公司都涉及如何平衡股东与管理层、多数股东与少数股东以及股东与利益相关者（职工、供应商、消费者、社区）利益关系的一些制度安排的问题，要解决公司到底为谁服务、由谁来控制，风险与收益在各利益主体及利益相关者之间如何进行分配等一系列问题。所以，对于所有企业来说，公司治理都是非常重要的。国有企业改制的根本目标就是立足于企业长远发展，并通过改制来改善企业公司治理机制，提高公司治理水平。
　　公司治理机制包括内部治理机制和外部治理机制两个层面。内部治理机制的职能主要在于以下两个方面：（1）通过股东会、董事会对公司权力进行合理配置并通过适当制度安排以确保公司重大决策的正确性，降低责任不对称等可能带来的危害，保证所有者权益免受因经营决策重大失误或资产掠夺所造成的损害。在公司内部法人治理结构安排中，这些制度安排包括：公司经营管理问题动议的提出、动议审议与批准、决议的执行、考核监督和奖惩。提出动议和执行是管理性的决策，归经营者掌握，属于执行董事和经理的权力范畴；批准、监督和奖惩是控制性决策，归所有者掌握，属于董事会和股东会的职权范畴。（2）按照外部市场竞争提供的充分信息，制定并实施对经理人员的激励计划，目的在于使经理人员和企业的所有者激励相容。这一方面的职能实际上也是着眼于以程序化的激励约束机制安排，通过对经理人员利益需求的满足，在事先保证企业重大决策的正确性和企业利益的长远性，以降低信息不对称、责任不对等可能带来的危害。例如，在发达国家，企业经理人员的薪酬结构日趋复杂，形成了一个具有不同激励机制和效果的报酬包，其中有很大一部分和企业业绩直接挂钩，如按业绩赠送的股份、股票期权等。
　　外部治理机制则主要是由发挥不同功能的各市场构成，包括产品市场、资本市场、公司并购市场、经理市场等。外部市场竞争提供充分信息，为制定并实施对经理的激励计划和考核奖惩提供依据。这表现在：（1）外部竞争性产品市场为考核和评价经营者的表现提供了充分信息。（2）资本市场则为建立健全激励奖惩机制，如股票期权等激励计划创造了条件。（3）外部经理市场和公司并购市场本身对经营者也起到了监督约束作用。
　　从机制的健全上来说，良好的公司治理要求公司内部治理机制与外部治理机制完美匹配，相互促进。内部治理机制能够适时对外部治理机制提供的信息做出灵敏的反映，而外部治理机制能够有效解决所有者与经营者之间信息不对称的问题。从利益关系处理来说，良好的公司治理要求制度安排能够妥善处理好多数股东与少数股东、股东与经营管理层以及股东与利益相关者（供应商、消费者、雇员、社区等）之间的利益关系，在公司价值最大化基础上实现共赢。
　　综上所述，公司治理不是管理，不存在治理与被治理的对象，不是简单的管与被管的关系，它强调的是各个利益主体都能够共同参与公司的治理，其正当利益诉求都能够在公司治理结构框架内得到适当表达，在公司长远发展中获得最大限度的满足，这就要求各层面机制的相互协调，各个方面相关制度都能相互匹配和配套，所以，从这个意义上来说，公司治理是一整套制度安排。