论推定与证明责任的关系

【出处】法大民商经济法律网
【摘要】推定与证明责任都是法律中的重要制度。但学术界对于二者之间的关系莫衷一是。本文从三个角度探讨二者之间的关系：推定是不是证明责任的前提、推定能不能影响证明责任的分配、推定能不能转移证明责任。本文认为推定并不是证明责任存在的前提，推定能够影响证明责任的分配，推定能不能转移证明责任需要具体情况具体分析，不能一概而论。
【关键词】推定；证明责任；关系
【写作年份】2011年


【正文】

　　一 引言

　　尽管推定在法律中不仅常见而且重要，但学术著作或司法判决却并未对推定的含义形成一致意见，而是各自从不同意义上使用推定一词。如法律上之推定、事实上之推定、决定性之推动、冲突之推定、强固之推定、薄弱之推动、推定证据等等。各种不同含义推定的滥用，“极易使一般人对于究竟何为推定之观念，混淆杂乱，如入五里雾中，莫之所从。有人甚至出以风趣之嘲讽，谓推定在法律术语之家族中，为最难捉摸之分子。”[1]德国学者也认为：“没有哪个学说象推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”[2]由于探讨推定的本质并不是本文的主旨，因此本文以下列定义作为预设前提，“所谓推定，乃指有法律规定或由法院按照经验法则从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[3]

　　证明责任一词通常认为有两种含义：一种是指客观上的举证责任，即当某种事实的存在与否不能确定时，规定应当由哪一方当事人承担不利法律后果的一种负担。第二种是指主观上的举证责任，指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。鉴于存在的问题是需要寻找一个裁判的依据，因此证明责任的第一种含义最有价值。现在有些国家，如日本，已经约定俗成地称第一种意义的举证责任为证明责任，称第二种含义的证明责任为提供证据的责任。由于证明责任的目的在于要将不利法律后果判决给某一方当事人，因此，“证明责任作为一项重要的制度，其最有价值的地方就在于证明责任的分配”。[4]在证明责任发展的历史长河中，形成了形形色色的在当事人之间分配不利法律后果的分配原则。如消极事实说、因果关系说、基础事实说、特别要件说、规范说等。

　　从上述对推定和证明责任的简单介绍中可以看出，证明责任是在当事人的辩论已经结束，但案件事实仍真伪不明时，为解决法官的裁判困难而建立的一种制度。而推定却是一种从已知的前提事实推断未知的结果事实存在的证明方法。也就是说，当运用推定进行证明时，只要证明了基础事实，同时又没有相反证据存在的话，就可以推出推定事实为真。但也不排除因对方当事人提出反证，重又使推定事实陷于真伪不明的状态。此时，证明责任该如何分配呢？推定的存在对证明责任的分配会不会产生什么影响呢？

　　尽管推定与证明责任之间存在着紧密联系是一个不争的事实，但二者之间具体是一种什么样的关系则并无定论。有关二者之间关系的争论主要体现在三个方面：第一，推定是不是证明责任存在的前提。第二，推定能不能决定证明责任的分配。第三，推定能不能引起证明责任的转移。鉴于二者之间的关系对于正确理解诉讼证明、对于正确运用这两项制度都有重要意义，本文试对二者之间的关系作一探讨。

　　二 推定是不是证明责任存在的前提

　　在证据法学界，有人认为推定是证明责任存在的前提。如有学者认为：“研究证明责任，首先应当研究推定。正是在推定的前提下，证明责任才成为可能与必要。没有推定这个现实存在与范畴，证明责任的制度设置与程序构建，都将失去依托和根据。证明责任是基于推定的要求并为推定服务的，它们二者始终形影不离的凝结在一起。”[5]至于推定为什么会是证明责任的前提和基础，该学者却没有加以论证。

　　但笔者认为上述观点值得商榷。因为不论是从证明责任产生的原因来看，还是从推定的作用来看，推定都不是产生证明责任的前提。德国著名的研究证明责任的专家汉斯?普维庭在其教授资格论文—－《德国现代证明责任问题研究》—－中将德国证明责任理论研究分为三个阶段。第一阶段的论题是，在事实真伪不明的前提下，法官有无履行裁判的义务？第二阶段的论题是，在事实真伪不明的前提下，法官在方法论上应当采取何种方式作出本案判决？第三阶段的论题是，在事实真伪不明的前提下，法律应如何规定证明责任的分配。[6]由此可以清楚地看出，证明责任产生的真正前提应当是：（1）诉讼中存在事实真伪不明的客观情况；（2）在事实真伪不明的情况下，法官仍有负有裁判的义务。只要缺乏这两个前提中的任何一个，都不会产生证明责任制度。

　　从推定的发展历史上看，其产生的最初原因是为了解决证明困难，尽量不使案件事实出现真伪不明的情形。如罗马法中产生较早的死亡推定。罗马法之所以会规定死亡推定，就是因为当互有继承关系的两人或数人同时死亡时，必须对谁先死、谁后死作出判断。因为这对确定遗产如何继承有着重要意义。但苦于没有证据，要对此作出准确判断非常困难。罗马法于是就想出了一个办法，这就是推定。最初是推定遇难者同时死亡，由各个遇难者的继承人分别进行继承，遇难者之间则不发生关系。以后考虑到维持直系血亲间的继承关系，规定两个或数个直系血亲同时遇难时，根据身体抵抗力的强弱，推定弱的先死，强的后死。并具体规定尊亲属和卑亲属同时遇难，在没有可靠证明的情况下，如卑亲属为未适婚人，则推定卑亲属先死；如卑亲属为适婚人，则推定尊亲属先死；关于夫妻同时遇难，则推定妻子抵抗力弱，即使妻子比丈夫年轻，亦推定妻子先于丈夫死亡。[7]

　　应当说是诉讼证明中存在的天然证明困难催生了推定。由于推定是建立在概率的基础上，允许当事人对推定事实进行反驳。因此，并不会因为有了推定，诉讼证明困难就彻底不存在、案件事实真伪不明的现象就再也不存在了。当反驳成立时，案件事实真伪不明的情形仍有可能继续存在。一方面是案件事实真伪不明的情形不能彻底克服，另一方面是法官在此情况下不能拒绝裁判。这两个方面的结合催生了证明责任。从这一角度看，似乎是由于推定未能彻底解决案件事实真伪不明的问题，才导致证明责任的产生。因此，推定应当是证明责任的前提和基础。推定产生于证明责任之前，确是事实。在罗马法中就存有大量推定，但罗马法中并没有我们今天意义上的证明责任，只有提供证据的责任。[8]存有因果关系的两事物一定是前后相继，原因在先，结果在后。但并不是所有存有先后相继关系的两事物就一定存有因果关系。正如太阳从东边升起并不是太阳在西边落下的原因一样。因而，推定产生在证明责任之前，但并不是证明责任的前提。

　　将案件事实真伪不明、推定、证明责任之间的关系加以图示的话，就更加清楚了（见下图）。确切的说，经过推定后，有可能使一部分案件事实真伪分明。案件事实既然真伪分明，当然也就无需适用证明责任。因此，二者之间的关系实际上是：推定在一定程度上能够抑制证明责任的适用，是导致证明责任不能适用的原因。

　　案件事实真伪分明

　　案件事实证明困难——推定

　　案件事实真伪不明———证明责任

　　三 推定能不能决定证明责任的分配

　　在民事诉讼中，尽管学者们均认为推定对证明责任的分配具有重大影响，但对推定如何具体地影响证明责任的分配或者是不加分析，或者是分析错误。前者如有学者认为：“在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。”[9]至于推定影响证明责任分配的具体机理则未加分析。后者如有学者认为，从事物的因果关系来看，推定对举证责任分配的分配规则具有影响，但不能一概而论。“谁主张、谁举证”作为举证责任的一般原则，是在统计概率、常识的基础上作出推论，后演变为一项推定规则，最后成为举证责任原则的。就是说，它经历了先推论，后推定，最后成为举证责任规则这样的过程。在这样的演变过程中，举证责任规则的确定显然受到了推定规则的影响，它是在推定规则的基础上确立的。该学者在此基础上进而认为举证责任规则可以分为总体的举证责任规则（或举证责任的一般原则）和各种具体类型的案件的举证规则。总体的举证责任的确立要受到推定规则的影响，是显而易见的事实。在举证责任一般原则确定的前提下，每个具体类型的举证规则通常不会受到推定规则的影响。同样，在举证责任倒置法则确定的前提下，每个具体类型的举证规则也不会受到推定规则的影响。[10]这种分析之错误非常明显。因为“谁主张、谁举证”并不是一项证明责任的分配原则。谈论推定对“谁主张、谁举证”的影响，实则是属于张冠李戴，并没有击中靶心。本文的此部分试对推定到底能不能影响证明责任的分配；能的话，又是怎样影响证明责任的分配加以探讨。

　　大陆法系的证明责任学说史表明，推定作为分配证明责任的标准在历史上曾经一度成为过众多证明责任分配学说中的一支。在德国1900年《德意志帝国民法典》制定前，德国法学界有关证明责任分配标准的代表性学说中，有一种学说被称为消极性事实说。消极性事实说将证明责任对象分为积极性事实和消极性事实。该说主张，凡是在诉讼中主张消极性事实的当事人无须承担证明责任，主张积极性事实的当事人应当承担证明责任。这种学说的理论依据在于：从事物的性质上看，积极性事实通常易于得到证明。而消极性事实在事物的性质上通常属于不以证明的事实。但该学说存在两个严重缺陷。其一就是该学说难以将所有的案件事实都准确无误地划分为积极性事实和消极性事实。因为对于同一个事实，可以仅仅因为对该事实的表达方式不同，有时可以认为其是积极性事实，有时又可以认为其是消极性事实。例如，“某人属于非未成年人”和“某人属于成年人”仅仅是表达方式不同，但实际指的是同一事实。但根据消极性事实说，若当事人主张“某人属于非未成年人”，他则不应当承担证明责任；若他主张“某人属于成年人”，那他就应当承担证明责任。由此一来，关于该事实的证明责任分配并没有彻底解决，而是处于游移不定的状态。

　　推定说正是为了克服消极性事实说存在的难以明确地将事实划分为消极性事实和积极性事实的缺陷而登上历史舞台的。推定说认为不应当仅仅按照消极事实、积极事实的划法来确定证明责任的分配，还应当结合推定才能实现证明责任的分配，即应当以是否可以对待证事实进行推定为根据确定证明责任分配。该学说首先改变了对积极性事实和消极性事实的划分方法。不再从对事实的表达方式上来区分其是消极性事实还是积极性事实，而是从该事实处于变化状态还是处于静止状态来区分其是消极性事实还是积极性事实。事实的常态是不断地从一个状态变化为另一个状态，非常状态才是保持现状不变。因此，事实的常态属于积极性事实，非常态属于消极性事实。由于事实的发展方向很多，一般难以事先确定其会向哪个方向发展变化。当然，也不排除法律为了方便起见，有时对事实的发展方向事先作出推定。因此，积极事实不能被推定为原则，能被推定为例外。同样，消极性事实是指事实持续现状不变的状态，那么，一般可以推定它继续存在。但也不排除有时法律反对这种推定，即认为消极性事实未能继续保持现状。因此，消极性事实能被推定为原则，不能被推定为例外。

　　综合起来，推定说实际上就是认为证明责任应当这样分配：主张不能被推定的积极事实或者主张有反对推定的消极事实的人应当承担证明责任，反之，则不承担证明责任。推定说对证明责任的这种分配多多少少让人觉得有点费解。打个比喻的话就是：“主张事实为常态的当事人应当承担证明责任，除非存在对该事实的推定；主张事实为非常态的当事人不承担证明责任，除非存在反对该事实的推定”。[11]比如，若当事人向法院提起诉讼，要求对方当事人清偿债务。原告就必须向法院主张清偿期已届满和被告没有清偿债务两个事实。对于这两个事实，根据推定说，证明责任应当这样分配：第一，若清偿期届满属于积极性事实，同时法律又没有规定可以推定清偿期届满的话，原告应当对此承担证明责任。第二，没有清偿债务属于消极性事实，由于法律没有规定禁止推定该事实，原告对此无须承担证明责任。

　　推定说尽管在划分消极性事实和积极性事实时，采取的标准有别于消极性事实说。但这一依个人经验判断事物性质的标准同消极性事实说的划分标准并无本质区别，主观性太强的缺陷依然存在。对同一事实，如债务没有清偿，有人会认为其属于常态，也有人会认为其属于非常态。因此，推定说存在的因人而异的缺陷，决定了其命运必将同消极性事实说一样，最终为其他证明责任分配学说所取代。

　　当推定对证明责任分配的这一次影响以失败而告终后，是不是意味着推定对证明责任的分配再也无能为力呢？答案是否定的。客观的说，从推定说被推翻之后到今天为止，尽管有关证明分配的学说不枚胜举，但没有哪一种证明责任分配学说能够解决所有案件的证明责任分配问题，哪怕是现今作为通说的罗森贝克的规范说也是如此。罗森贝克的规范说由于能够满足法的安定性和法的可预测性要求，成为了一条适用领域较广、且具有合理性和现实意义的证明责任分配规则。但由于罗森贝克在创立规范说时，德国民法尚未对现代社会才会存在的一些问题，如产品责任、公害责任等有所涉及。因此，在那个时代设计的法律要件分类说自然也没有对这些问题引起的证明责任应当怎样分配加以重视，从而导致依据规范说对证明责任所作的分配在损害赔偿法领域缺乏灵活性。比如，在没有适用过错推定之前，不论是什么情形的伤害，受害人都必须按照一般侵权行为法的要求，证明下列四个要件：加害人的行为、过错、损害后果、行为与损害后果之间的因果关系。但由于过错非常抽象，不易证明，时常出现真伪不明的状态。按照规范说，加害人存在过错属于权利成立要件，其证明责任应当由受害人承担，因而经常造成受害人不得获得救济。若想救济受害人，最好的办法莫过于将过错的证明责任分配给加害人。但要将已经分配给了受害人的证明责任重新又分配给加害人，必须找到一个合理的依据或者是操作方法。这个方法实际上就是推定。

　　利用推定来缓解受害人面临的救济困难，采取的第一步就是转移证明对象。比如，我国台湾地区民法第770条规定：“以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有权人。”由此可见，十年间和平继续占有为不动产取得时效要件之一。但要求当事人证明其在十年间和平继续占有不动产甚是困难。为解决此一困难，台湾民法第944条第2款又规定：“经证明前后两时为占有者，推定前后两时之间继续占有。”于是，当事人就可以化证明十年间和平继续占有不动产为证明前后两时占有不动产。再如过错推定，我国《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”受害人只要证明了施工人没有设置明显标志和采取安全措施，就可以推定施工人在主观上有过错。

　　但由于任何推定都可以被反驳。在占有推定中，对方当事人仍可以通过证明虽十年间前后两时占有，然中间占有有中断事实对此进行争执。在过错推定中，对方当事人也可以通过证明自己已经设置了明显标志和采取了安全措施表明自己没有过错而使自己免责。因此，若想对占有人进行充分的救济的话，仅仅赋予推定可以转移证明对象的功能尚不全面，尚须进一步规定当推定事实处于真伪不明状态时，证明责任仍由反对推定者承担，方能彻底达到目的。因为证明责任若仍由主张推定者承担的话，缓解主张者证明困难的目的就将落空。由于法律推定具有稳定性，不会随具体诉讼变化而变化。在这个意义上，法律推定能够决定证明责任的分配。正如有学者指出的那样：“法律推定其实就是对证明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范。”[12]

　　若将推定对证明责任的分配与规范说结合起来考察，就可以发现推定将规范说所分配的证明责任从一方当事人身上转移到了另一方当事人身上。我国诉讼法学界将这一现象称为“举证责任倒置”。可以说，举证责任之所以会倒置实际上就是推定所致。而不是像某些学者所认为的那样：“推定对于举证责任并不会产生什么影响，它绝不会导致举证责任的转移”。[13]但需要指出的是：第一，这种倒置是以规范说所分配的证明责任作为参照物的，离开了规范说就无所谓倒置一说了。第二，这种倒置是一次性完成的。在推定设立后，倒置就已完成，证明责任的承担也就随着固定，不会再次发生转移。千万不能将证明责任的倒置同可以在当事人来回移动的提供证据责任混为一谈。第三，举证责任倒置并不是指在规范说下由一方当事人承担某一事实要件的证明责任——如受害人应当承担加害人存在过错的证明责任——改由另一方当事人来承担，而是指由另一方当事人对该事实要件的反面承担证明责任，即加害人应当就不存在过错承担证明责任。

　　四 推定能否转移证明责任

　　关于推定能不能转移证明责任的问题，在很大程度上就是指推定具有什么效力的问题。但关于这个问题的分歧之大，却是常人难以想象的。以至于有学者感慨到：“困难并不在于要确定推定是什么，而在于确定推定的效力是什么。”[14]

　　（一）英美法系的见解

　　在英国证据法学界，对于推定能不能转移证明责任存在激烈争论。一种观点认为，推定可以转移证明责任。在民事诉讼中，当一方当事人主张法律推定时，举证责任就被转移到对方身上。例如，当事人主张它作为婚生子女对父母的财产享有继承权，它就必须证明自己系婚生子女。如果他能证明自己是在合法的婚姻关系中出生的，婚生子女的推定就告成立。在这种情况下，通常认为推定起着转移证明责任负担的作用。另一种观点对此则持否定态度。如英国证据法学者诺克斯（Nokes）认为：“尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担，但这项特定的举证负担是与原告的特定举证负担不相同的。原告又证明一系列事实的义务，被告则有提出不同事实的证据的义务。例如，已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子，乙则捡起了另一个担子，甲从未把他的担子交给乙，乙也没有把担子退还给甲。所转移的义务实际上是指证明不同事实的义务。”[15]

　　在美国，学术界和实务界的主流观点均认为推定具有转移证明责任的效力。因此，争论的主要问题并不是推定能不能转移证明责任，而是推定转移的是提供证据的责任还是说服责任，抑或是二者。这一争论的出现源于J.B.赛叶（Jams B.Thayer）于1890年在其论文《证明责任论》中将证明责任被区分为提供证据的责任和说服责任。在这个问题上，美国有两大流派：气泡爆裂理论和摩根理论。气泡爆裂理论最早为J.B.赛叶在《英美普通法上的证据法初论》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出,后为他的弟子威格莫（Wigmore）继承。该学说认为，推定对说服责任不产生任何影响，它只是将提供否定推定事实的证据的责任转移给了反对推定的当事人。一旦该当事人提供了该证据，气泡就爆裂，推定将不复存在。推定事实就只能根据有关该事实的证据加以认定。比如，在适用爱达荷推定——在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产时，气泡爆裂理论的原理为：只有提供了有关争议的财产是在夫妻婚姻关系存续期间取得这一事实的可靠证据，推定就开始发挥作用。如果没有可靠证据证明该财产为个人财产的话，就可以认定该财产是夫妻共同财产。然而，一旦提供了这种证据，推定就将消失。有关该事实的说服责任仍按没有该推定时确定，该财产的性质也将根据相关证据加以认定。[16]气泡爆裂理论为美国法学会拟定的美国模范证据法典所采纳。

　　摩根则强力反对气泡爆裂理论。他认为，该理论赋予推定的效力过于微弱。如果一个推定值得法律、诉讼加以肯定的话，它就不应当仅仅因为提供了一些事实审理者可能相信也可能不相信的证据就消失。按照摩根理论的话，推定不仅把提供反驳推定事实证据的责任、而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。仍以前述的爱达荷推定为例。摩根理论不仅把提供证据证明财产是个人财产的责任，而且还把证明该财产是个人财产的可能性要大于共同财产的说服责任课给了反对该推定的人。[17]摩根的理论则为统一证据法典采纳。该法典的第301条规定：“如果本规则或其他法律没有相反规定，在所有民事诉讼和民事程序中，证明推定事实不存在较其存在更为可能的责任由反对该推定的当事人承担。”

　　有意思的是，美国《联邦证据法》草案采纳的是摩根的理论，把提出证据的负担和说服负担一并转移给了反对推定事实的一方当事人。但美国国会却没有通过该草案，最终采纳的却是气泡爆裂理论。因此，现行《联邦证据法》第301条只是把提供证据的负担转移给了反对推定事实的一方当事人。该规则规定：“在一切民事诉讼和民事程序中，如果国会立法和本法没有相反规定，推定只是把提供证据以反驳或抵制该推定的负担分配给了反对该推定的一方当事人，但并未把说服责任转移给该当事人。说服责任自始至终由原来承担的当事人承担。”

　　（二）大陆法系的见解

　　日本法学界传统的观点认为，如果证明了前提事实，证明推定事实不存在的举证责任就转换给了被告人。具体而言又包括三种观点：第一，实质的举证责任转换说。该说认为实质的举证责任从推定规定的效果上转换给被告人。第二，证据提出责任说。该说认为如果按照“实质的举证责任转换说”，被告人不是因为犯罪而受处罚，而是因为诉讼方法的弊端而受处罚的，因此主张推定只是把证据提出责任转给了被告人。第三，修正的证据提出责任说。该说认为如果推定转移的仅仅是证据提出责任的话，被告人只要提出某种证据就可以阻碍推定的效果，这必将导致设立的各种推定没有任何意义。因此主张只有在对推定事实有疑问时，才需要提出合理的事实。这种举证责任附带了证明力，所以比实质的举证责任说前进了一步，是两种学说的折衷。在上述三种观点中，田口守一教授认为修正的证据提出责任说比较妥当，因为这种观点反映了推定规定的宗旨，而且与刑事诉讼的原则协调一致。[18]

　　今天的日本学者认为，如何理解举证责任的转换，是一个需要深入研究的问题。目前主要有两种观点：义务推定说和允许推定说。义务推定说认为，不管是在民事诉讼中，还是在刑事诉讼中，法院有认定推定事实的义务。不过，这种观点面临的问题有两个：一是可能与无罪推定原则发生矛盾。二是如果法院不根据事实上的推定认定事实，有可能违反自由心证主义。允许推定说认为，不履行证据提出责任的行为本身就是一种情况证据。在这种情况下，法院只需认定推定事实即可。不过，即使证明了前提事实，法院也不一定有义务认定推定事实。与法院通常认定事实一样，认定推定事实也需要达到能排除合理怀疑的程度。田口守一教授本人认为允许推定说比较妥当。但也指出，在把被告不提出证据本身视为一种证据时，第一，必须肯定推定规定中前提事实与推定事实之间存在一般的合理的关系（密切关联性）。只有满足这种条件的推定规定，才能支持允许的推定说。第二，必须便利于被告人证实推定事实不存在。让被告人提出证据是强人所难时，不允许推定。[19]

　　（三）我国学者的观点

　　我国学者间对于这一问题同样存在分歧。有学者认为推定能够转移证明责任。“法律上的推定，是法律明确规定，当确认某一事实存在时，就应当据以假定另一事实的存在，而这种被推定的事实不用加以证明。既然推定是一种假定，当然应当允许反驳，可以反驳，可以推翻，只是要推翻该推定者应负举证责任。”推定的意义之一就是，“可以使当事人合理分担举证责任。法律上推定的事实总会有利于一方当事人。由于它不需要证明，就免除了该当事人的举证责任。否定推定的事实存在的当事人，则应负举证责任。由于推定的事实由反对者举证反驳较容易，这就合理的解决了双方当事人对它的举证责任”。“法律上推定的事实，是已无相反证据证明为条件假定其存在，认为这种假定与己不利的当事人，可以争议、反驳，但应当提供证据证明其反驳意见有理有据，足以否定推定的事实。这就是说，否定推定事实的一方当事人应负举证责任。对这种证据进行审查后，认为确实可靠，足以推翻推定的事实，推定就失去效力，不能再适用。”“总之，法律上有关推定的规定，在相反证据不足以否定时，应依法对假定的事实予以认定；当相反证据足以证明推定的事实不存在时，就不能适用推定。”[20]

　　也有学者从推定的不同种类出发探讨推定能否转移证明责任。认为推定包括事实上的推定和法律上的推定，且所有推定都可以进行反驳。不可反驳的推定其实并非真正的推定，而是一项具有强制性的用来规定举证责任的证据法则。不可反驳的推定只具有设定举证责任，而不具有转移举证责任的功能。可以反驳的推定则既不具有设定举证责任的功能，也不具有转移举证责任的功能。任何推定都不能使已分配的举证责任发生转移。但是，推定的效果之一是转移“提供证据的责任”，而不是转移举证责任或说服责任。如果推定的效果是引起举证责任或说服责任的转移，将会造成如下局面：第一，在民事诉讼中，将会造成与举证责任的确定性的冲突；第二，在刑事诉讼中，会导致与无罪推定的冲突。通常情况下，这两种冲突是绝对不允许发生的。一旦发生冲突，则在民事诉讼中必须优先保证举证责任的确定性；在刑事诉讼中，必须确保无罪推定原则的落实。[21]

　　从前述介绍可以看出，大家都认为推定都具有转移提供证据责任的效力，因此，在这一点上并没有什么分歧。分歧主要在于推定能否转移说服责任。那么，推定是怎样转移提供证据责任的呢？提供证据的责任是不同于说服责任的。提供证据责任不会永远地固定在某一方当事人身上，它会随着诉讼的进程不断地在当事人之间来回移动。说服责任在诉讼开始前就已在当事人之间分配好，并永远固定在一方当事人身上，不会在当事人之间来回移动，除非法律另有规定或法官行使自由裁量权。既然提供证据的责任变动不居，又何来转移一说呢？另外，提供证据都是针对具体的事实而言的。在适用推定时，存在两个事实：基础事实和推定事实。所谓转移提供证据的责任，具体是指转移了关于基础事实的提供证据的责任呢，还是关于推定事实的提供证据的责任呢？提供证据责任虽然变动不居，但有一个谁先提供证据的问题。一般的情况下，都是由主张某一事实的当事人负首先提供证据的责任。当其履行完提供证据的责任后，该责任才转移到对方当事人身上。具体到推定事实上，如果不适用推定的话，则主张推定事实的当事人应当首先负提供证据的责任。若适用推定的话，该当事人只需就基础事实首先提供证据即可，不用就推定事实首先提供证据。若对方当事人想反驳该推定的话，他既可以反驳基础事实，也可以反驳推定事实。如果他反驳的是基础事实，就不存在转移提供证据责任的问题，因为主张方已经先行提供了证据。只有当他反驳的是推定事实时，才会出现转移提供证据责任的现象。因为就该推定事实而言，由原先的主张方首先举证变为由反对方首先举证。

　　关于推定能不能转移说服责任，不管是“气泡爆裂”理论和摩根理论，不管是大陆法系还是英美法系都试图对此作出一个整齐划一的回答：能或者不能。但事实证明这种想法是不现实的，对这个问题无法作一个“非黑即白”（all or nothing）式的回答。其原因有二：一是推定包括两大类，法律推定和事实推定。如果不考虑这两类推定的区别，而是统一的规定推定能或不能转移说服责任，将会引起混乱。二是设立推定的原因各不一样，涉及到的当事人的权利义务的性质也各不一样。有的涉及极为重要、受宪法保护的基本权利，如通过推定剥夺父母亲权。[22]有的仅涉及一般的事实认定。既然受推定影响的当事人权利有轻重之分，那么，就应当赋予受该推定不利影响的当事人不一样的救济权利。如果对所有推定的效力作一个“非黑即白”式的规定的话，就无法协调众多的价值取向。

　　比如，如果所有的推定真像“气泡爆裂”理论所认为的那样只具有转移提供证据责任的效力的话，那么，有些推定的目的确实无法实现。例如下列推定：若一方当事人无正当理由，拒不提供在其控制下的证据，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。在这种情况下，若规定只要证据持有人一提供证据就可以推翻该推定，而不是必须说明推定事实的不存在较其存在更为可能的话，这对于该当事人来说太容易了。该方当事人很有可能只提供部分在其控制下的证据，使推定事实重新陷入真伪不明状态。而不提供其他在其控制下的证据。因此，该推定的目的自然也就无法实现。在这种情况下，只有将说服责任转移给持有证据的当事人，该推定才能实现迫使证据持有人将其控制下的所有证据都交出来的效果。

　　如果所有的推定效力采取摩根理论，即都具有转移提供证据责任和说服责任效力的话，同样会存在麻烦。假设推定具有将说服责任转移给对方当事人的效力，那么，一旦对方当事人未能证明推定事实的不存在较存在更为可能的话就要承担败诉的风险。但这其中某些推定会影响该当事人受宪法保护的基本权利，并会侵犯当事人的正当程序权利。在美国，司法界一般认为，当推定影响到当事人受宪法保护的基本自由权利时，其不具有转移说服责任的效力。正是由于这个原因，美国最高法院在斯佩瑟诉让德尔（Speiser v. Randall）一案中，就否定了加利福尼亚州的一个法律推定，该推定要求纳税人承担证明其没有发表犯罪言论的说服责任。否定的理由就是该推定没有充分保护纳税人的言论自由权利并违背了正当程序。“受到影响的权利越重要，用来保护该权利的程序也就越重要。”既然涉及的是如此重要的言论自由，当然就应当由公诉方承担证明责任。[23]马里兰注释法典第七十条c项规定的推定最终被取消，也是因为该推定侵犯了当事人受美国宪法第十四修正案保护的正当程序权利。也就是说，在美国的民事诉讼中，推定能不能转移说服责任，取决于该推定是否会影响到当事人的基本权利。如果答案是肯定的，则推定就不具有转移说服责任的效力；反之，则推定就可以具有转移说服责任的效力。

　　由于推定包括事实推定和法律推定两大类。因此，笔者认为不能一概而论，须具体情况具体分析。就事实推定而言，一般认为，其只具有转移提供证据责任的效力，而不能转移证明责任。其主要原因在于这种推定并非法律规定的推定，而是法官自由裁量的产物。通过利用事实推定而认定的事实真实与否，与基础事实与推定事实之间是否存在合理的联系有密切联系。但法官的学识、生活阅历、道德水准等各不一样。他们所选择的基础事实与推定事实之间并不一定总是存在充分的合理联系。在这种情况下，如果赋予事实推定具有转移说服责任的效力，实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。由于事实推定不像法律推定那样有范围限制，赋予事实推定具有转移说服责任的效力，就会使得法官自由裁量的权力过大。当事人的权益被侵犯的可能性也就随之增大。

　　法律推定是经过立法者深思熟虑、充分考察基础事实与推定事实之间存在充分合理联系之后才规定的。在基础事实与推定事实之间的充分合理联系方面，法律推定较事实推定更为稳定和成熟。那么，是不是因此就可以认为法律推定具有转移说服责任的效力呢？答案同样是否定的。由于推定是基于不同目的而设立，其所影响的当事人权利的重要性也各不相同。因此，笔者认为将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准比较可行。由于民法和刑法所保护权利的重要性不完全相同。因此在民法中，推定一般都具有转移提供证据责任的效力，当基本权利不会受到威胁时，也可以转移说服责任。一旦推定危及基本权利,就不能转移说服责任。

　　以当事人的基本权利或正当程序权利是否会受到影响作为确定推定可否转移说服责任的标准，笔者认为其主要原因在于推定毕竟是建立在或然性基础之上，在蒙受推定不利影响的当事人未能驳到推定事实的情况下，尽管根据推定认定的事实虽然在绝大部分情况下都能与客观事实相吻合，但也不能排除出错的可能性。如果被推定的事实影响的是当事人不甚重要的权利的话，即使错了所造成的损失也不会很大。如果是重要的权利的话，就完全是另外一回事了。如果将推定的效力图示的话，如下图：

　　(各位读者，很抱歉，图片无法正常显示)




【作者简介】
王学棉，1972年生于湖南，现居住地北京。华北电力大学人文学院副院长，副教授，硕士生导师，清华大学法学院法学博士，北京市资略律师事务所律师，美国福特汉姆大学法学院访问学者。


【注释】
[1]（台）李学灯著：《证据法比较研究》，五南图书公司1995年版，第249页。
[2]（德）莱奥.罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第206页。
[3]前引注1，页124。
[4]张卫平著：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第246页。
[5]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，页122－123。
[6]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，页115。
[7]参见周枬著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第119页。
[8]参见前引注4，页278－279。
[9]前引注5，页122。
[10]参见叶峰、叶自强：《推定对举证责任分担的影响》，载《法学研究》2002年第3期，页78－79。
[11]陈刚博士在其《证明责任法研究》中将推定说对证明责任的分配比喻为：“主张事实为常态的当事人不承担证明责任，主张事实为非常态的当事人承担证明责任”似为有误。因为在没有推定的情况下，主张事实为常态，即主张事实处于变化状态的当事人应当承担承担责任，而不是不承担证明责任。同理，在没有推定的情况下，主张事实为非常态，即事实保持现状的当事人应当是不承担证明责任，而不是承担证明责任。
[12]（德）汉斯.普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，页75。
[13]前引注10，页79。
[14]D. Craig Lewis, Should the bubble always burst? The need for a different treatment of presumption under IRE301. 32 Idaho law review 1995.
[15]参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，页274。
[16]参见前引注14。
[17]参见前引注14。
[18]参见田口守一著，刘迪等译：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，页228。
[19]参见前引注18，页229。
[20]参见陈一云主编：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，页178－184。
[21]参见前引注10，页85－86。
[22]美国马里兰注释法典第6章第76条c项规定，如果孩子已在儿童安置中心连续生活了2年以上，就可以推定将该儿童的监护权赋予安置中心最能保护该儿童的合法利益。因此，可以不经该儿童父母的同意就剥夺他们的亲权。该推定后因为违背美国宪法第14修正案中规定的正当程序条款而被删除。
[23]参见Recent Decision: Washington county department of social service v. Clark—The Constitutionality of Rebuttable Presumption in a parental rights termination case. 43 md. L. Rev. 632.