论中国大陆刑法学派的形成——立于“可持续发展”的视角

【摘要】中国大陆刑法学派的形成是中国大陆刑法学“可持续发展”的内在要求。中国大陆刑法学派形成的学术意义正在于中国大陆刑法学的“可持续发展”本身，而其实践价值则在于促建和谐社会。在中国大陆刑法学派形成过程中，“喜新厌旧”和“自娱、自乐、自封”这两种学术心态须予以诊治。中国大陆刑法学派须确立一套机制才能最终得以形成，而此机制即“一个照应、一个关键、一个杠杆和一个基点”。
【关键词】刑法学派；可持续发展；创新；理论体系；基础研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、中国大陆刑法学派形成的学术意义

　　不先了解或考察中国大陆刑法学派形成的学术意义，则将难以引起对其形成的足够重视。有学者在“中国无刑法学派的基本原因”标题之下分别论述了中国大陆刑法学所存在的“基础研究薄弱”、“创新研究断裂”、“功利取向明显”和“研究方向随意”四个问题{1}。在笔者看来，将前述四个问题看成是“中国无刑法学派的基本原因”并无不当，但也恰恰可以从四个问题中“反观”中国大陆刑法学派的形成意义。

　　从“基础研究薄弱”这一原因中，我们可以“反观”出中国大陆刑法学派的形成意味着基础研究的加强。正如其它学派，一个刑法学派的形成须要先有学科基础知识的相当积累和必要准备。没有学科基础知识的相当积累和必要准备的学派形成是无法想象的，因为那无异于空中楼阁。基础研究可以看成是刑法学派形成的基础或起步，而当基础研究到了一定的火候，则刑法学派的形成便有水到渠成之势。提出“基础研究薄弱”这一原因的学者说：“从我国目前的刑法学研究情况来看，基础研究是相当不够的，或者说名副其实的基础研究并不多。”{1}基础研究是值得中国大陆刑法学界高度重视的时候了。

　　从“创新研究断裂”这一原因中，我们可以“反观”出中国大陆刑法学派的形成意味着创新研究的连续。虽然基础研究为刑法学派的形成提供了基础，但若没有创新，则刑法学派最终还是难以形成，因为一个学派的形成可以描述为：在同一个或确定的基础研究上，某个问题或某个方面被采用了独特的视角和独特的方法而被予以独特的申发并形成了独特的理论体系，从而聚拢了若干“志同道合者”。这里，独特的视角、独特的方法和独特的申发及其所形成的独特的理论体系便意味着创新。由于独特的视角、独特的方法、独特的申发和独特的理论体系意味着将有多个不同的视角、不同的方法、不同的申发和不同的理论体系，故在学派的竞相形成之中，创新也就竞相出现。于是，创新研究的连续首先是体现在学派之间的竞相形成之中。另外，创新研究的连续还体现在同一个学派在其形成之后的继续发展之中，因为一个学派从其形成之日便通常是存活于与其它学派的对话乃至论战之中，于是原有的核心概念或中心范畴将有可能被置换或重新定义，原有的命题将有可能被重新表述，而原有的理论体系将有可能被重新调整或做出新的延展，而这些应被视为新一轮的创新。

　　从“功利取向明显”这一原因中，我们可以“反观”出中国大陆刑法学派的形成意味着中国大陆刑法学的学格独立。提出“功利取向明显”这一原因的学者将功利主义在中国大陆刑法学中的体现概括为三个方面：一是侧重学术数量，二是学术迎合具体需要，三是学术商品气氛浓厚{1}。将前述三个方面说成是中国大陆刑法学中的功利主义体现是不过分的，因为重学术数量多少是想通过“规模效应”来扩大个人声誉，迎合具体需要则流露了迎合者已先有了自己的实用需要，而学术商品化则是赤裸裸的物质功利了。但在学派的形成之中，学术功利主义便很难有生存空间。首先，学派的形成要奠基于一个独特的理论体系，而要形成这个基础，便要在问题的视角、方法和观点本身等方面讲求独特性和精当性。于是，著述的质量便成了学术的第一自我要求，学术“爆发户”将被置于不屑。其次，实践的具体需要所反映的问题常常具有短浅性，而学派的形成则要求学术活动的连贯性和不断深入性，故学派的形成意味着学术不会轻易主动迎合带有眼前功利的具体需要。实际上，即使在一个学派形成之后，这种连贯性和不断深入性仍然存在。最后，在学派意识强化下的学术质量意识以及与质量意识相呼应的学术活动的连贯性和不断深入性往往使得珍视自己的学术产品而不轻易与他人进行买卖。

　　从“研究方向随意”这一原因中，我们可以“反观”出中国大陆刑法学派的形成意味着中国大陆刑法学的“专家意识”的健全。上文已经指出，一个学派的形成要奠基于一个独特的理论体系，而作为基础的独特理论体系的形成本身就是学术活动在某个问题上持续连贯和不断深入的结果。因此，一个学派的形成过程实质上就是对某个方向坚定的，但常常也是艰难的跋涉过程，而这个过程便是排斥见异思迁的“心无旁婺”的过程。于是，在这个执着而又艰难的过程中，一个学者的“专家意识”慢慢得以健全。实际上，即使在一个学派形成之后，学者们也往往要沿着原有的方向继续前进。

　　中国大陆刑法学派的形成所能带来的前述意义，即基础研究的加强、创新研究的连续、学格的独立和“专家意识”的健全是相互渗透和相互说明的，但最终归结于创新研究的连续，即中国大陆刑法学派的形成是中国刑法学创新中发展的必然要求。因此，中国大陆刑法学派的形成是“可持续发展”理念在中国大陆刑法学领域的一个具体运用和体现。而在“可持续发展”理念指导下形成的中国大陆刑法学派及学派之争将使中国大陆刑法学“旧貌换新颜”。

　　中国大陆刑法学派形成的学术意义最终在于中国大陆刑法学本身的学术发展与学术繁荣。王人博教授在对外经贸大学所做的《中国法学期刊的现状与走向》的报告中指出：“中国的法学学术期刊一定要形成法学的谱系。我们法学人应该在哪一个谱系上找到我们的角色。我在很多地方做过讲演，就是中国法学的谱系问题。法学如果没有流派哪称得上法学。”{2}这对我们对待中国大陆刑法学派形成的学术价值问题有一定的启发。

　　二、中国大陆刑法学派形成的实践价值

　　中国大陆刑法学派形成的实践价值解答的是中国大陆刑法学派最终为何而形成。

　　有学者说：“刑法发展到今天，变得越来越精巧的同时，也变得越来越偏离它本来的意义，使我们越来越感受到并且越来越无法忍受它的封闭与自我循环、妄自尊大。”{3}76这个说法难免有点愤激，但其反映的问题至少在某些方面是有一定程度存在的。由于刑法的发展是直接受刑法学乃至刑法学派的影响乃至“指导”的，故我们至少可以在某些方面的一定程度上说刑法学乃至刑法学派存在着封闭、自我循环和妄自尊大。这里便引发出刑法学乃至刑法学派的社会责任意识问题。一个刑法学派的社会责任意识的有无及其强弱直接关系到该学派的实践价值的有无及其大小。中国大陆刑法学派应在强烈的社会责任意识驱动之下，以解决中国社会的实际问题而最终促建和谐社会为其实践价值。从“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这句名言之中，我们可推演出刑法制度应尽可能地贴近社会实际这一论断，正如有人说：“任何脱离社会的刑法，必将是‘无水之鱼’、‘无木之禽’。”{4}

　　但是，“当代科技突飞猛进伴生的环境犯罪、无知犯罪使犯罪的领域、形式、主体发生了深刻变化，在刑法科学化方面提出了许多有待认真研究的课题，传统的刑法概念被置于一个全新的阶段接受一次真正的大校验，而我们看到的却是传统理论的捉襟见肘和顽固不化。”{3}13，故“与社会和经济的关联度日益减弱，被社会的接受度越来越低。”{3}296从而“现行理论研究给人的深刻印象，不是在满足现实需要上下功夫，不是在现实基础上实现社会稳定最大化上下功夫，而是在试图寻找并比较出一个最优方案，因而过于简单、过于幼稚。理想可以引导现实，但不能裁定现实。{3}416由于刑法学术是刑法制度的理论支撑，故刑法学派也应贴近社会实际，即客观反映并能动有效地解决社会实际问题。那么，对社会实际问题的“反映”和“能动”能力很弱乃至荡然无存的一个刑法学派是实践价值严重缺损或根本没有实践价值的。总之，离开了社会意义，则以理性自居的刑法学派将变得毫无意义。

　　为何贴近社会的实践意义对于一个刑法学派的形成有着至关重要的意义呢？有学者说：“学派的地位只能根据其学说对于学科发展的贡献来衡量”{1}。而在笔者看来，一个刑法学派的地位最终应根据其在“可持续发展”的时代背景下对于构建和谐社会的贡献来衡量，因为学科发展最终也是要服务于社会发展的，特别是社会的“可持续发展”。为何解决社会实际问题的实践价值对于一个刑法学派的地位起着最终的决定作用呢？因为刑法学毕竟是一门社会科学，当作为刑法学的一种高级形态体现的一个刑法学派在解决社会实际问题上乏力甚或无力之时，则该刑法学派概念、范畴、命题、理论体系及其方法论等皆变成或几近于文字游戏，从而该刑法学派本身的存在价值也就荡然无存了。从这个意义上讲，一个刑法学派的真正生命存在于社会实践价值之中。一个不能解决社会实际问题的刑法学派，只不过是一个文字游戏的娱乐圈子而已。我们仍然可以把创新看成是一门学术或一个学派的生命，但创新绝不只是概念、范畴、命题和理论体系本身的文字翻新，而是在解决社会实际问题上提出较为有效的途径、思路、方法、方案。卡多佐告诫我们：“如果一个法官打算将自己的行为癖好或信仰癖好作为一个规则强加给这个社会的话，那么，他错了。”{5}如果一个刑法学者想把作为自己自恋、自娱乃至自封的东西强加给社会，那么他更错了，因为从通过法律活动来影响社会这个角度讲，一个刑法学者影响社会较一名法官影响社会要显得间接一些，因而距离更远一些。那么，“不唯上，不唯书，不唯洋，只求实”应成为中国大陆刑法学一种务实的学术心态，而这里的“实”应是指实际问题的实际解决。由此，笔者要说的是，一个刑法学派的真正实体其实并非是由若干学者所组成的人的群体本身，而是该群体所共同接受与坚持的某个具有个性特色的理论体系。当该理论体系所使用的概念、范畴和命题已经不再反映或对接社会实际问题时，则该理论体系等于已经“死去”了，因为此时的概念、范畴和命题已经没有实际意义，该理论体系原本所维系的学派也已经“死去”了。

　　解决社会实际问题的实践价值对于一个刑法学派的“生命”意义意味着，即便是一个刑法学派已经形成了，该学派也并非一劳永逸，而是要随着社会的发展变迁不断完善自己，不断“升级”自己乃至不断“换血”，因为只有这样，才能保持学术之树常青。那就是说，一个刑法学派在形成之后的继续生存仍然维系在解决社会实际问题的实践价值上。总之，解决社会实际问题的实践价值始终是一个刑法学派的生命所在。有学者说：“中国刑法学要取得真正的发展，根本的出路在于密切关注司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题。”{1}而“对我国刑法学来说，创学派本身不是目的，创学派是为学术繁荣与学术进步、社会发展和构建和谐社会服务的”{1}此言道出了一个刑法学派的生命所在。由此联想到，“理论要服务于实践”这句口号有时是被淹没于我们对刑法具体理论问题的埋头研究之中，而更多的时候是被淹没于对学术的“自娱”、“自乐”之中，正如有学者说：“学术界狂欢于自娱自乐的滋润，早把生养自己的社会抛到了九霄云外！”{3}299那么，在刑法学派形成的努力中，我们应牢记这个口号并将其变成切实的行动。

　　既然从已经形成到形成之后的继续生存，一个刑法学派的生命始终维系在解决社会实际问题的实践价值上，而解决社会实际问题的实践价值本身也处在一种“可持续发展”之中，故一个刑法学派必须通过紧跟不断变化着的社会实践的需要，才能维持该学派本身的“可持续发展”。这样，一个刑法学派的“可持续发展”将有两个层面的理解，即学术本身层面的“可持续发展”和社会实践层面的“可持续发展”。但是，学术层面的“可持续发展”反映并决定于实践层面的“可持续发展”。这是社会科学的学术本性所决定的。

　　三、中国大陆刑法学派形成的学术心态诊治

　　“喜新厌旧”和“自恋、自娱、自封”是中国大陆刑法学界作为“潜规则”存在的有害于中国大陆刑法学派形成的两种学术心态。诊治这两种学术心态是为中国大陆刑法学派的形成给予学术心理障碍的排除。

　　（一）“喜新厌旧”学术心态的诊治

　　中国大陆刑法学界“喜新厌旧”的学术心态有两种基本表现：“喜新厌旧”的第一种表现便是中国刑法学理论较为普遍地喜好追踪所谓热点问题或前沿问题，形如人们日常生活中的“新歌流行风”。这种学术心态造成了诸如刑法因果关系、犯罪的社会危害性等刑法学的基本问题即刑法基础理论研究因断裂、停顿而陷入浅尝则止而得不到连续深入的状态，其集中体现是从论证到观点都显得较为甚或极为随意和浅薄，从而难以形成具有个性特色的理论体系，正如有人说：“理论研究往往停留在低水平的重复上，刑法学研究的热点如同过眼云烟，只有观点的泛滥而没有理论的沉淀。”{6}这里并不是说热点问题或前沿问题不是问题而不值得研究，而是说对面貌已旧的刑法学基本问题不应因热点问题或前沿问题的“热闹”而中断其连续深入的研究状态，因为事实恰恰是，很多所谓热点问题或前沿问题都直接或间接牵扯到面貌已旧的刑法学基础理论，而在对基础理论的“老歌新唱”般的连续深入研究中便潜藏着热点问题或前沿问题的答案。追踪所谓热点问题或前沿问题的“新歌流行风”有害中国大陆刑法学派的形成。

　　“喜新厌旧”的第二种表现便是“崇洋媚外”。其典型体现是将“供奉”了多年的犯罪社会危害性理论、四要件整合式犯罪成立理论即传统犯罪构成理论几乎被一百八十度大转弯地说得一无是处，而将大陆法系中与之相对应的法益侵害理论和三元递进式犯罪成立理论“簇拥”进来。但是，被“簇拥”进来的国外相关理论并没有得到深化和突破，更谈不上催生或形成有个性特色的理论体系。这种状况正如有学者说：“以历时的视角，我们清晰地看到，中国刑法学在近半个世纪的发展中硕果累累，这标志着有别于西方刑法学的新中国刑法学的诞生与发展，又确立了刑法学在法学中的学科地位，成为法学的一个分支学科。但仔细分析后不难发现，中国已经有许多研究成果是运用外国刑法理论的假定、假设、概念来分析中国的经验、研究中国的问题、验证西方理论的效度和信度。这类研究主要是围绕对原有理论的验证展开的，使用的是原有的话语体系和概念系统，但在创建理论体系及其流派方面却不尽人意。这是中国刑法学理论研究持续进步、走向辉煌的一大障碍。”{1}笔者无意否定学习、借鉴国外刑法理论本身，而是要强调：如果对国外刑法理论中的概念、范畴、原则、原理乃至理念只是做没有深化的突破，更没有自创体系的重复，而我们的理论资源包括历史上的和现有的并非一无是处，则说那种“复印”国外理论的做法多少有点“崇洋媚外”则并不为过。“复印机”式的“崇洋媚外”是对国外理论资源的“亵渎”，是对本土理论资源的废弃，其最终是没有自己的理论。对国外的刑法理论，我们还是要坚持“洋为中用”，而“洋为中用”不仅是要用来解决中国的实践问题，而且要用来创建我们自己的理论体系并形成我们自己的理论学派。那么，“洋为中用”便意味着应在改造和完善我们现有理论资源的基础上去学习和借鉴国外的理论，而非没有创造性的模仿与追随。“可持续发展”是当今中国社会经济领域的一个应时而科学的理念。那么，在社会科学领域包括刑法学领域也应存在着一个“可持续发展”的问题，而刑法学的“可持续发展”显然是排斥割断以往历史，废弃现有基础的“崇洋媚外”的求新心态及其行为的。当今中国，创新几乎充斥各个领域，但不以“可持续发展”为基调的所谓创新，骨子里装的不过是急功近利而已，其所耽误的是发展本身，其所导致的是停滞不前甚至是倒退。而在刑法学领域，这个问题和这个道理同样存在。那么，刑法学领域的“喜新厌旧”是有害于刑法学“可持续发展”的。

　　创新本是学术的生命所在与灵魂所依，但无论是上述哪一种表现的“喜新厌旧”，都难以实现学术创新，因为创新的过程是一个传承的过程，而传承的过程是排斥“数典忘祖”的。那就是说，“喜新厌旧”之所以有害于学术创新，是因为其容易割断刑法学发展的传承过程。那么，填补刑法学发展的传承过程的是什么呢？那就是前文所述及的“喜新厌旧”的两种基本体现所折射出来的研究方向的随意性以及在功利性引诱下的迎合性。于是，在“喜新厌旧”的心态之下，刑法学者们的“专家意识”变得淡薄起来乃至荡然无存，而需要“专家意识”的刑法学派便“胎死腹中”。

　　“喜新厌旧”的学术心态有其必然的形成原因，而其主要原因可以概括为求新过急。由于热点问题或前沿问题的解答包含着个人“学术影响”的当前意义，而基本问题上的传统说法早已在“苟延残喘”，于是便对热点问题或前沿问题“七抓八捞”，这是主要原因。另外，对学术权威“追星族”般的崇拜心理也加剧了“喜新厌旧”的学术心态，即当被崇拜的学术权威近期正在热衷于某个热点问题或前沿问题，则崇拜者便无声令下地呼应而上。这是旁助原因。那么，那些冠以“新世纪”或“二十一世纪”的热点问题或前沿问题的著述便难免显得虎头蛇尾了。这也就是中国刑法学界很难在个别人身上看到独立完整的学术体系的原因之一。在笔者看来，比照自然科学领域对数学和物理学等基础学科研究的强调，在刑法学领域强调适度节制“喜新厌旧”的学术心态而使基本问题的研究体现作为基础的地位和作用也是十分必要的。由于刑法学的基本问题汇聚了刑法学的基本理论，而刑法学的基本理论是刑法学的理论品位和学术水准所在，她生发并牵引着刑法学新生问题论证和深化，从而带动着整个刑法理论的繁荣，故如果不处理好基本问题与热点问题或前沿问题的关系，则刑法学的研究到头来很可能是在“雾里看花”之中捡了芝麻丢了西瓜。刑法学基本问题与热点问题或前沿问题应该形成互动的研究关系，即将热点问题或前沿问题放在基本问题的背景下予以思考，并反过来用热点问题或前沿问题来深化或升华基本问题，从而使我们的刑法理论显得有历史的责任感和厚重感。割断问题前后联系的学术终究是肤浅的学术。

　　“喜新厌旧”的学术风气危害着刑法学理论的长足发展而亟需改变，而具体举措可以在法学研究生的教学中设置诸如“刑法基本理论”这样的研究方向，可以在相关考评中强调或重视刑法基本问题的理论成果等。

　　（二）“自恋、自娱、自封”学术心态的诊治

　　中国大陆刑法学界的自恋、自娱正如有学者说：“刑法学家们以学术自由、学术独立的名义，将理论改造为刑法个别人的观念玩物而非生活的产物，学术被日益引向个人兴趣和理想化。”{3}296而“学术界狂欢于自娱自乐的滋润，早把生养自己的社会抛到了九霄云外！”{3}297自恋、自娱导致自封，而自封则导致在传统理论上裹足不前。这实质上就是对其他理论的自封，包括对刑法学中其他理论的自封和对刑法学之外的诸如民法学、犯罪学、哲学、社会学、人类学乃至语言学等学科理论的自封。对刑法学中其他理论的自封集中体现为在“势不两立”之中竟连相反的立论都不愿或不屑去触动或提及一下，而只是翻新一下原有的理由以重复一下原有的观点。殊不知，学术活动也可“以其人之道反治其人之身”或“敌为我用”。于是，自封便成了气量狭小的“排斥异己”。又殊不知，在学术上，“对敌”才是最好的老师。有人指出，与一种理论和学派进行争鸣和批判本身就是对它的一种支持，即让它引人注目地活跃在学术论坛上{7}。这一提法不无道理，但与一种理论和学派进行争鸣和批判本身也是对自身的一种支持，因为争鸣和批判是一种自我夯实。刑法学之外的学科理论的自封则集中体现为学术兴趣长期沉湎于刑法内的具体问题的自说自话而对刑法学之外学科的基本知识和最新成果或视而不见，充耳不闻，或半生不熟乃至不懂装懂。视而不见，充耳不闻的情形如当立于罪刑均衡原则和刑法面前人人平等原则来质疑自首“可以”从宽的合理性而觉得乏力时，我们本可以用民法学上的合同成立理论来作类比性的深化论证，但我们却对该理论熟视无睹。具言之，在民法学上，合同的订立要经过邀约和承诺两个阶段。自首制度实质上是一种国家以从宽处罚向罪犯发出的“邀约”，而罪犯自首则是对此“邀约”的“承诺”。因此，如果罪犯以自首而作出了“承诺”，则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便生效了。可想而知，国家对自首的罪犯“可以”不给予从宽处罚是什么性质的行为？是“撤回”或“撕毁”已经发出的“邀约”，是说话不算数，是言而无信！那么，这将促使犯了“死罪”的罪犯放弃自首而破罐破摔，一干到底。于是，自首“应当”从宽处罚将得到更加有力的论证。视而不见，充耳不闻这种情形可称为全自封。半生不熟乃至不懂装懂的情形如在单位犯罪的双罚制根据问题上，有人提出“法人的刑事连带责任说”。连带责任是民法上的一个概念，是指共同责任人中的任何一人均有义务就共同责任向权利人全部承担，然后再向其他共同责任人追偿。我国《民法通则》规定的连带责任有共同侵权人的连带责任、保证人的连带责任、合伙人的连带责任和代理人与被代理人的连带责任。无论从民法理论，还是从民法规定，共同责任人或连带责任人须是法律地位相互平等，各自独立而不存在整体与部分的隶属关系的两个或两人以上的当事人，那么，单位与单位成员能说不存在整体与部分的隶属关系吗？或者说此两者是各自独立吗？显然不能。半生不熟乃至不懂装懂可称为半自封。在自封之下，刑法学研究蜕变成了一种纯精神上的“自给自足”。在笔者看来，对其他理论的自封就是一种自大或自以为是。那么，其最终的学术命运将怎样呢？被誉为刑法学鼻祖的贝卡利亚早在二百多年前就曾说：“把自己局限在自己学科范围内，忽视相似或相邻学科的人，在自己的学科中决不会是伟大的和杰出的。”{8}这就难怪“我国刑法学在过去30年里发展迅速，我们有了学科和学派的自觉，但作为学科重要标志的原创性理论和理论学派却依然没有形成。”{1}

　　需要说明的是，要求一个刑法学家同时又是邻近专业的专家如民法学家既不现实，也不必要，但在研究直接关涉某个邻近专业的某个刑法问题时，我们应该而且能够先熟知该刑法问题所关涉的邻近专业的“源头性问题”及围绕该问题所已形成的知识。这样，我们对相关刑法问题的研究才不致于在心虚乃至不懂装懂之中说外行话，从而我们的刑法理论才能呈现出应和法制一体性的专业一体性或专业协调性。其实，现如今各高校就法学专业硕士研究生的初试扩大专业知识考试范围，其用意不言自明。既然对硕士研究生都提出专业知识结构齐全的要求，则对专事刑法学研究者应提出更高的自我要求。

　　中国大陆刑法学的自恋、自娱乃至自封心态直接意味着缺乏使命感和责任感，而由于使命感和责任感往往是创新意识和创新能力的前提，故自恋、自娱乃至自封的学术心态最终导致创新意识和创新能力的缺乏。于是，在老调重弹中通过应景之作来凑热闹便成了一种人人见怪不怪的学术景象。那么，在自恋、自娱乃至自封的学术心态所导致的缺乏使命感和责任感，缺乏创新意识和创新能力下的中国大陆刑法学的前景将怎样呢？有学者说：“由此缺乏严肃、深入、殚精竭虑的力作使我国刑法学沉湎于注释层面的低水平重复而不能迈入理论刑法学的更高层次，就不仅仅存在一些学者焦虑的‘自立于世界民族之林’的问题，还有‘幼稚’和生存之忧。路在何方？”{3}486

　　一种刑法理论如果要想在真正影响社会现实中获得长足发展，则必须克服自恋、自娱乃至自封的学术心态。克服自恋、自娱乃至自封的学术心态首先要有交流、争鸣乃至批判包括自我批判意识，因为交流、争鸣乃至批判包括自我批判也许是理论发展的最好方式乃至唯一方式。克服自恋、自娱乃至自封的学术心态再就是要有边缘知识准备。可以说，缺乏边缘学科的知识是自恋、自娱乃至自封的学术心态形成的外在原因，因为当缺乏边缘学科的知识时，理论研究势必变成了在原来的田园里作重复性的“耕耘”而在难以放眼身外中寻求一种机械性的快乐。于是，任何一个刑法学者都需要跨入“第二课堂”，特别是在当今，因为一种刑法理论只能从身外而非自身汲取营养，而信息科技为龙头的知识社会为之准备了一个没有边际，但错落有致的营养谱系。那就是说，知识社会使得一种刑法理论越来越象一个星辰闪烁在浩瀚的学科宇宙中。在学科越来越交错的时代背景之下，一种刑法理论的存活和发展又正如贝卡利亚所说：“一个广阔的大网联结着所有真理，这些真理越是狭隘，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱；而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。”{8}因此，一名真正的刑法学者应将社会学、人类学乃至语言学等非刑法学科列入自己的学术营养谱，从而为克服学术自恋、自娱乃至自封做好知识准备。

　　克服自恋、自娱乃至自封的学术心态再就是社会责任观念准备。可以说，社会责任观念淡薄是自恋、自娱乃至自封的学术心态形成的内在原因。对于社会现实来说，一种刑法理论不是香草就是毒草，不是代言人就是绊脚石。由于学术心态直接决定刑法理论本身，故对社会现实来说，同样地，一种刑法学术心态不是香草就是毒草，不是代言人就是绊脚石。既然如此，从内心深处生成一种凝重的社会责任感对于克服自恋、自娱乃至自封的学术心态就显得尤为必要，而在社会责任感之下，学术交流、争鸣和批判包括自我批判与边缘学科知识的猎获也就变成了自觉自愿的行动。

　　“喜新厌旧”和“自恋、自娱、自封”这两种学术心态是相互渗透或相互说明的，它们共同危害着中国大陆刑法学的“可持续发展”。“喜新厌旧”和“自恋、自娱、自封”这两种学术心态卵生了学术寄生虫，其危害正如有人说：“靠学术演义的学术之虫，逐渐蚕食了我们本应首先是思想发达的领地。与此相呼应，刑法教学培养的尽是考试高手和理论寄生虫而非思想的追随者。”{3}75克服“喜新厌旧”和“自恋、自娱、自封”这两种学术心态意味着要淡薄名利，甘于寂寞乃至沉闷，直至“为伊消得人憔悴”，意味着要心系社会，身体力行乃至“饿其体肤，劳其筋骨”，直至“衣带渐宽终不悔”。坚定无悔的行动是心迹的无声证明。那么，要克服刑法学中的“喜新厌旧”和“自恋、自娱、自封”这两种学术心态便最终意味着“路漫漫其修远兮，我将上下而求索。”

　　四、中国大陆刑法学派形成的内在机制

　　中国大陆刑法学派形成的内在机制是直接回答中国大陆刑法学派如何得以形成的问题，而笔者将此机制提炼为“一个照应、一个关键、一个杠杆和一个基点”。

　　（一）中国大陆刑法学派形成的应有照应

　　由法理学与刑法学之间的基础法学与部门法学的关系所决定，中国大陆的刑法学派在其形成过程中应注意照应国内外以往的和正在形成之中的法理学派，即从法理学派那里汲取有助于刑法学派自身形成的必要营养，而有待汲取的营养可以是一个概念或范畴，可以是一个原理，也可以是一种法学方法。笔者早就形成一种认识，即法理学是法学体系中的一门“小哲学”，因为法理学本来是形成于对部门法学从本体论到方法论的概括和抽象。但遗憾的是，新中国以来的大陆刑法学尚未注意通过照应法理学流派来“框正”、“疏导”其自身的发展。这当然是由对法理学之于部门法学的重要性特别是其先导性的认识不足所决定的。这可以视为建国以来的中国大陆刑法学在“四面开花”的“繁荣”之中难以形成各具特色的理论体系，进而形成刑法理论流派即刑法学派的原因之一。那么，在中国大陆刑法学派的形成过程中，刑法学者们关注法理学派特别是其新近发展动向就显得尤为必要。假定法理学的发展通常是超前于部门法学的，则我们可以在相当程度上将刑法学派看成是相应的法理学派的一个“子学派”。这倒不是说刑法学派不能有自身的独特性，而是说刑法学派只有丢掉了“孤芳自赏”，才有可能得以形成。

　　有学者将学术对抗机制看成是刑法学派形成的关键，如其所言：“在刑法学研究中，刑法学家们总是可以发现某些相同的兴奋点。他们对这些论题的思索结果可能有相似甚至相同的观点，也可能不同甚至对立。当那些相似的或相同的刑法观念和学说在一定范围内汇集一起时，某个特定刑法学派便形成了。而当那些不同的或对立的刑法观念和学说各自积累到一定程度时，相互对立的两个或多个刑法派系便出现了。”{1}笔者不赞成将学术对抗看成是中国大陆刑法学派形成的关键，而应将具有个性特色的刑法理论体系的形成看成是中国大陆刑法学派形成的关键。纵观新中国成立以来的中国大陆刑法学的发展，虽然学术对抗的广度和深度不及西方大陆法系的刑法理论，但发生在学术“大家”和学术“小家”之间以及学术“大家”与学术“大家”之间的学术对抗是不容否认的事实，并且随着时代的发展，其学术对抗的广度和深度也在分别地拓宽和加深。然而，严格意义的刑法学派即刑法理论的流派并未形成，并且眼下连形成的苗头也难以看到。为什么？笔者并不否定学术对抗本身，因为学术对抗不仅因从事学术活动的主体因学术水平、方法、手段等差异而不可避免，而且因发现“真问题”和“真解决”问题的需要而不可避免。但是，当学术对抗变成了只出于证明自身的存在乃至凑热闹的“学术散打”，或当陷入戴政治帽子的“学术对抗的政治化”或争夺学术地位的“学术对抗的利益化”，则刑法学派是难以以此为所谓的关键而得以形成的。因此，将学术对抗本身直接说成是中国大陆刑法学派形成的关键是有欠妥当的。那么，为何将具有个性特色的刑法理论体系的形成看成是中国大陆刑法学派形成的关键呢？有个性特色的刑法理论体系不仅意味着核心问题已经形成，而且意味着解答核心问题的核心概念或中心范畴以及独特的方法论已经形成。这样的刑法理论体系具有横向和纵向两个维度的伸展空间，故能够吸纳“志同道合者”以最终形成学派。正如将学术对抗本身直接说成是刑法学派形成的关键的学者所言：“刑法学派是指由一定刑法学理念作指导，突出某种刑法核心问题的宗旨和方法作为目的和手段而形成较为系统完整的刑法理论，并由领军人物及志同道合者共同组成的理论流派。”{1}可见，刑法学派是一定的刑法理论体系与领军人物所昭示出来的动力结构相结合的产物。而在问题、概念或范畴以及方法上已经形成个性的刑法理论体系也已经孕育了以领军人物为首的动力结构，故具有个性特色的刑法理论体系的形成应被看成是中国大陆刑法学派形成关键。而这又正如将学术对抗本身直接说成是刑法学派形成的关键的学者所言：“而近十几年来，虽然我们在不同时期都有一二个占主导地位的流行主题，如：刑罚本质、刑罚功能与职能、刑事政策、刑罚改革、死刑废除等等，这些研究的专题性质深人地推动了刑法理论的发展，但同时由于这些专题的分散性和流行性特性使我们的理论建构缺乏系统性，有一种支离破碎的感觉，反映在具体的学者身上就是缺乏创立学派所必需的那种相对完整又能自圆其说的理论体系或理论框架。”{1}

　　在笔者看来，一个已经形成的具有个性特色的理论体系随着时间的推移便在“滚雪球”之中通过吸纳“志同道合者”，以最终形成一个学派，而中国大陆刑法学派的形成也将呈现如此面貌。因此，有个性特色的理论体系本身的形成是中国大陆刑法学派的形成关键。

　　（三）中国大陆刑法学派形成的杠杆

　　如果把中国大陆刑法学派的形成比喻为撬动一个圆球，则其形成是需要一个杠杆的。而在笔者看来，此杠杆便是学术对抗和学术评价，亦即学术对抗和学术评价构成了中国大陆刑法学派的形成杠杆。为何说学术对抗是中国大陆刑法学派形成的一个杠杆呢？正如上文指出，学术对抗不仅因从事学术活动的主体因学术水平、方法、手段等差异而不可避免，而且因发现“真问题”和“真解决”问题的需要而不可避免。因此，学术对抗有着天然的动因。而学术对抗的天然性迎合了学术生态化和进化论的要求。具言之，学术领域需要在多样化的前提之下，以理论本身的逻辑自恰性和理论对实践的接合性为准则而进行着“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”般的优胜劣汰，而学术领域的优胜劣汰是在学术对抗中得以进行的。那么，学术对抗将通过优胜劣汰催生着学派的形成。需要强调的是，这里所说的优胜劣汰可以是发生在不同的学者们之间，也可以是发生在同一个学者身上，即同一个学者对其以往学术的“扬弃”，而西方大陆法系中的后期刑事古典学派和后期刑事近代学派便分别是同一个学者自我“扬弃”前期刑事古典学派和前期刑事近代学派的典型体现。遗憾的是，虽然直接商榷性的著述也常常见于学术媒介，但新中国成立以来的中国大陆刑法学在学术对抗的广度和深度上严重不足，而其心理上原因则表现为如下两个方面：一是“小家”对“大家”的不敢对抗。怕没人理会，甚至怕冒犯“大家”；二是“大家”对“大家”的不屑对抗。“公说公有理，婆说婆有理”，这是不屑对抗的主要心理借口，而求“你我好好”甚至维持学者个人之间非学术性隔阂不再加剧便成了不屑对抗的另一心理借口。不屑对抗以在“势不两立”之中，竟连相反的立论都不愿或不屑去触动或提及一下，而只是翻新一下原有的理由以重复一下原有的观点为让人缺憾的体现。不屑对抗貌似有着学术宽容精神，而在骨子里却渗透着宗派排斥。本着“求真”的学术对抗是中国大陆刑法学派形成的一个重要因素或条件，其价值或意义正如将学术对抗看成是刑法学派形成的关键的学者所言：“批评者也是刑法学派创立的必要条件，没有对立面的学者群体是称不上学派的。因为学派是在学术批评和学术争鸣中产生和发展起来的。”{1}正如我们所知，西方大陆法系中的刑事古典学派正是在其代表人物与刑事古典学派的代表人物从犯罪原因到刑罚运用的全面针锋相对中才形成的，而后来的刑事现代学派虽说是刑事古典学派和刑事近代学派相互退让而走向综合的产物，但最终仍是学术对抗的产物。这一学术史实有力地证明了学术对抗之于学派形成的意义和作用。有人指出，与一种理论和学派进行争鸣和批判本身就是对它的一种支持，即让它引人注目地活跃在学术论坛上{7}。这一提法不无道理，但与一种理论和学派进行争鸣和批判本身也是对自身的一种支持，因为争鸣和批判是一种自我夯实。可见，学术对抗几乎有着学术生命的意义。需要强调的是，这里所说的学术对抗既包括中国大陆刑法学界内部的学术对抗，也包括中外刑法学界间的学术对抗，即应打破中国大陆刑法理论对国外刑法理论“人云亦云”的被动局面。

　　为何将学术评价也看成是中国大陆刑法学派形成的一个杠杆呢？学术评价被有的学者看成是中国刑法学派形成的必要条件，如其所言：“一般说来，由于社会角色的不同，政治家、法学家和其他社会活动家往往强调他律性而否认或低估自律性，而作家、艺术家和内行学者专家则往往强调自律性而低估或否认他律性，这是情有可原，理有可通的社会现实。由此获得一启示，刑法学派的创生需要学术评价机制的支持与保障。”{1}。在笔者看来，论者通过“支持与保障”而将学术评价说成是中国大陆刑法学派创生的所谓必要条件本身并无不妥，但所谓必要条件的说法并没有真正明确学术评价在中国大陆刑法学派形成中的作用，因为有助于中国大陆刑法学派形成的各种因素几乎都可以说成是其必要条件。学术对抗是学者们就理论观点及其论证进行质疑和展开批驳，其有利于在澄清问题之中而使对立的相关理论本身各自都得到校正和完善，从而走向理论体系本身的形成或巩固业已形成的理论体系本身。而这里所说的学术评价，是指对一种理论特别是与其它理论相左的理论及其具体观点论证，立于公正的立场而抱着促其发展的宗旨，就其优劣长短进行学术“裁判”。显然，这种立于“裁判”立场的学术评价活动也是有利于，甚至是更加有利于被“裁判”理论的校正和完善，从而有利于理论体系的形成或业已形成的理论体系的巩固。那么，将学术评价看成是与学术对抗并列的中国大陆刑法学派形成的杠杆之一还是妥当的。学术评价发生在学科评估乃至职称评审等活动中，本应发挥着包括促进学派形成的作用，然而发生在这些活动中的学术评价因利害关系等功利因素而变形走样。

　　由于在一个刑法学派形成之前必须有一个有个性特色的理论体系先于形成，而学术对抗和学术评价只是对该理论体系的形成发挥直接作用或具有直接意义，故宜将学术对抗和学术争鸣看成是中国大陆刑法学派的形成杠杆。

　　（四）中国大陆刑法学派形成的基点

　　中国大陆刑法学派的形成既然要有杠杆，那就要有基点。那么，这个基点是什么呢？有学者将“本土化”看成是刑法学派形成的逻辑起点，如其所言：“包容性的中国学派，将是对西方刑法学理论的极大超越。这种超越的基本层面，表现在用中国文化改造和探索刑法问题，密切关注中国司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题……因此，中国刑法学派必须有中国特殊的文化积淀。”{1}显然，论者所谓“本土化”意在强调中国刑法学派的形成不能脱离或丢弃中国自己的文化，而中国大陆刑法学派的形成的目的则在于解决中国自己的实践问题。笔者肯定论者的强调本身，但把解决中国的实践问题作为中国大陆刑法学派形成的逻辑基点显属不妥，正如上文所论，解决中国自己的实践问题应被看成是中国大陆刑法学派形成的目标或归宿。那么，将中国自己的文化视为中国大陆刑法学派的形成基点是没有问题的，但需指出的是，作为中国大陆刑法学派形成基点的中国自己的文化包括中国历史上的刑法文化和新中国以来的中国大陆刑法理论成果。那就是说，我们将是在包括中国历史上的刑法文化和新中国以来的中国大陆刑法理论成果在内的中国自己文化之上来创建我们的刑法学派的。

　　创建或形成中国大陆刑法学派是中国大陆刑法学“可持续发展”的时代体现，而“可持续发展”是排斥割断历史和废弃现有基础的。那么，将中国自己的文化作为中国大陆刑法学派的形成基点是中国大陆刑法学“可持续发展”的要求所决定的。




【作者简介】
马荣春，单位为江苏大学。


【参考文献】
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{2}王人博．中国法学期刊的现状与走向[EB/OL]. //www. legaldaily. com. cn/misc/2009-10/12/content_1163876. htm.
{3}文海林．刑法科学主义初论[M]．北京：法律出版社，2006.
{4}利子平，石聚航.刑法社会化初论[J]．南昌大学学报，2010(5):56.
{5}[美]卡多佐．司法过程的性质[M]．朱苏力，译．北京：商务印书馆，2000:67.
{6}陈兴良．刑法理论的前景展望[C]//陈兴良．当代中国刑法新理论．北京：中国政法大学出版社，1996:1003.
{7}易连云，杨昌勇．论中国教育学学派的创生[J].教育研究，2003(4):87.
{8}[意]贝卡利亚．论犯罪和刑罚[M]．黄风，译．北京：中国大百科全书出版社，1993:133.