以具体求刑改革量刑——荷兰北极星准则经验与台湾地区试行中之智慧财产权刑事案件具体求刑参考标准

【出处】《海峡法学》2010年第3期
【摘要】以质性访谈法观察台湾地区当前量刑实相，可见，台湾地区法官量刑运作之主宰在于体系内自我形成内控之量刑刑度实际区间，与罪责原则为核心的量刑刑事政策多有逸脱联结之处，且刑度亦普遍僵化固守于法定低度刑附近，容有将不同罪责案件作相同量刑之虞。台湾地区检察官为公益代表人及侦查主体，为达成精致化侦查之目标，近期以荷兰最高法院检察署实行成功之具体求刑标准—北极星准则为他山之石，在智慧财产权领域试行具体求刑参考标准，期能以量化客观而契合量刑刑事政策之参考基准，逐步深化台湾地区量刑之精致与客观。
【关键词】具体求刑；刑事政策；北极星准则；具体求刑参考标准
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、前言

　　刑之审酌过程，系自检察官于侦查中为量刑调查起，至法官量刑调查完毕宣示判决止，集合承办检察官、法官个人人格因素、被告个人人格因素及具体个案情况因素共同形塑刑度的过程。量刑歧异乃至量刑本身之妥适性、公平性每遭质疑，此于内外皆然。同属欧陆法系之荷兰，自1999年起采取了以具体求刑规范量刑的方式，在10年有余的实践中，成功地提升了量刑的妥适公平，同时减少了量刑歧异。台湾地区于2010年3月起，亦试行“智慧财产权刑事案件具体求刑参考标准”，期能藉以调整不甚健全之求刑及量刑惯行。

　　本文首先介绍社会科学研究法所呈现之台湾求刑、量刑惯行，其次介绍荷兰检察官具体求刑制度及台湾地区当前试行之“智慧财产权刑事案件具体求刑参考标准”，作为未来台湾地区量刑改革之参考。

　　二、台湾地区当前求刑量刑实况与问题

　　作者曾依社会科学研究法之质性访谈法，尝试发觉量刑之实相。此一研究，以2007年9月至2008年2月台湾地区某地方法院法官及对应检察署检察官为两个区分之研究母群体，基于研究者对研究问题之认识及对研究对象特征之了解，以非机率抽样之立意抽样（Purposeful Sampling )之方式，选取6名法官及6名检察官为研究参与者（participants )，并酌采机率抽样中分层抽样(stratified sampling）之精神，依该法院及检察署之实际男女比例，均访谈4男2女。每一位受访者进行1至2次访谈为原则，每一次访谈费时约75至90分{1}。研究发现，台湾地区当前检审之求刑及量刑实况，有以下值得注意之处：

　　（一）检察官之起诉与具体求刑

　　检察官使用起诉之案件有以下特征被提及：1．情节重大；2.拒绝认罪；3．未与告诉人达成和解；4．同质前科。起诉案件具备以下特征者，检察官倾向具体求刑：1，对量刑应审酌事项已明确；2社会瞩目或重大案件；3．同质前科素行；此外，起诉案件之求刑，有宣示案件重大之倾向，在刑种之选择上，以具体求处有期徒刑最多。

　　（二）法官量刑刑度实际区间之内控

　　法官之间对于量刑程序诸多细节固有相异之处，但为顾全案件之公平性等原因，仍务求融入当前量刑常态。融入之方式，系查悉该特定案型在实务上经常判决的实际区间，比对自己之个案特征，在此一区间内作一相容之量刑决定。法官寻找此一量刑刑度实际区间之方式，系借助网络查询判决，随机参考以同院法官同事及所属高等法院（分院）为主之量刑落点。亦即，在某种程度上，法官的量刑行为是受到既定的集体意识所规训[1]。

　　量刑运作之主宰在于内控之量刑刑度实际区间，此亦为检察官具体求刑被法院接受、上级审法院审维持下级审原判量刑之钥，更有受访个案认为是裁判公平之基础。一般设有量刑指导法则之国家或地区，多系声称要消除量刑不均的状况；但研究发现，台湾地区量刑之实况，在此一内控方式下，似乎并非严重；反而是令人忧虑如此高频率群聚之低度刑内控模式，对较严重的犯行是否也会麻痹而从轻处理。

　　在检察官具体求刑对法官之影响方面，研究发现，相较于被告或辩护人之求刑，检察官之具体求刑或刑度意见表示，虽不被视作量刑之拘束，惟亦得到法院相对之尊重，有个案法官将检察官具体求刑视为该案件量刑之上限。分析其理由，除了司法官同考同训，审检分隶后仍有同气连枝之谊外，检察官为国家公益代表人身分，为公益涉讼，均较能得到法官之信任；惟此一尊重仍需在法院内控之量刑刑度实际区间之内，逸脱此一范围，则丧失对法院之影响力。从而，检察官是否正确了解法院量刑运作之惯行、预测量刑区间，在求刑时至为重要，检察官也以“符合当前量刑惯行”作为对个案判决量刑之基本要求。

　　值得注意者，个案法官强调具体求刑附具理由时，将提升具体求刑被接受之机会。备具理由甚至加以计算得出之具体求刑刑度，颇受好评，接受提高之原因，在于能提醒法官注意该案件中原本未注意到之量刑特征，愿意跟进酌调刑度。

　　在上级审撤销原判决所形成的绩效（或称办案维持率）压力之下，个案法官虽对上级审之量刑有不同意见，惟普遍坦言仍受上级审之拘束。除了维持率之外，服从上级审之刑度意见，亦有藉以内化融合个人量刑于该上级审量刑惯行，维持公平之作用。

　　（三）量刑调查程序

　　研究发现，在被问及量刑事由调查强度问题时，受访个案检察官及法官均认以自由证明或释明即可，无个案认此部分须严格证明，申言之，量刑事由之存否，通常只是由被告释明，佐以自由之证据方法（不以法定证据方法为限，如提出户籍誊本、清寒证明），不经正式之证据调查程序（不采交互诘问，无提示证据程序），即凭盖然性之心证予以认定。

　　（四）检审书类记载与心证公开方式

　　检察官之起诉书、声请简易判决处刑书、缓起诉处分书、职权不起诉处分书如有求刑表示，应列出求刑心证；法官之判决书惯例上则必于理由栏内叙述量刑理由，上开记载多以“爱审酌（检察官为‘请审酌’）”之惯用语起始，置于书类后段。本研究发现，书类记载之心证公开系以例稿[2]为基础而稍作变化，一方面在所见犯罪特殊应予轻重部分多作着墨，另一方面也回归例稿，强调“已检视一切量刑情状”。部分个案法官进一步表示背后之因素，在于：1．在内控之量刑刑度实际区间内量刑，原即会获得上级审之支持，不待多言；2．心证本身形成之过程如果清楚交代，将受社会肯否见解之公评，不如从简自我保护。

　　（五）小结—台湾求刑与量刑惯行之问题

　　经由上开求刑与量刑惯行之分析，不难发现台湾地区量刑实务有以下病征：

　　1．求刑、量刑与刑事政策缺乏联结

　　在“遵守内控刑度实际区间”之概念主宰量刑之下，“惯行”始为裁量内部限界之灵魂，备具理由之具体求刑及量刑只能侧身配角。在内控区间范围内的求刑与量刑，即使理由简陋，援引例稿，仍有高支持度；在内控区间范围外的求刑与量刑，即使引经据典，仍有不被支持之高度风险。此一氛围之下，所有的刑罚刑事政策及犯罪学学理与量刑结果欠缺高度因果关系，自属当然。在此一狭窄之内控区间内，所有刑罚刑事政策均无法妥适反应在量刑之上；新兴之量刑刑事政策，因未及在内控刑度形成时躬逢其盛，亦难以实质左右任何量刑结果。即使“刑法”第57条修法明定以“罪责原则”为量刑基础，似对原有量刑内控区间及“累犯加数月”、“同质前科再犯者参考原刑度再往上加”等失衡侧重犯罪人量刑因素之量刑惯行有何涟漪。审检似乎只是共同形塑“大家都差不多”的量刑结果，以此宣示平等原则，相互换取刑度的正当性。

　　2．求刑、量刑并未正确实践平等原则

　　审检坚守内控区间及其它量刑惯行之理由，经常在于维持量刑之横向公平。事实上，在苦心经营之下，高度量刑歧异之判决固然不乏其例，但总体而言，量刑刑度只是被审检共认为总体偏轻，的确未发生大量判决重大歧异之情形。美国采行高度精致化、量化之基准，尚容许法官6个月以上之量刑差距[3]，台湾地区法官量刑之刑度不能说存在重大歧异。

　　但深究此一平等原则之实践方式，显有吊诡之处。检审以逢机选择判决模拟手中个案为求刑及量刑，作为主要的内控机制，此举不可能大规模抽样及分析归纳，充其量只可说是低样本数、低信心水准之方便取样（convenient/ haphazard sampling)，有高度偏误之可能{2}，其渗入主观认知之“内控区间”显非稳定。宥于数篇无法全面了解之判决前例，在无从核对犯罪之动机、目的、手段、所生危险损害等量刑轻重事由是否相同之际，径自比附追随此一内控区间量刑，似有将不同事项作相同处理之高度风险，而有假性齐头式平等之虞。

　　3．检察官求刑质量低落

　　多数个案检察官忽略具体求刑，或只有就重大案件始为具体求刑；求刑时，亦竞相参照法院内控之量刑刑度实际区间为之。考其原因在于，检察体系习以起诉案件有罪与否为案件胜败之唯一指标，就具体案件应受如何之量刑为当，恐较法官更加陌生而无自信，甚至有检察官抱持量刑为法官专属职权之见解，因此对案件之求刑鲜少积极表示意见，等同丧失监督批判能力。

　　4．量刑调查程序简陋而不透明

　　有关量刑调查证明程序及证明强度之问题，台湾地区近几年两则“最高法院”判决见解（96年台上字第2357号、96年台上字第3622号），承认自由证明之立场，与受访个案之量刑调查相互呼应。综合此两则“最高法院”判决要旨，所揭示之原则如下：（1)法律上刑之加重、减免事由，因系刑罚权范围扩张、减缩之事由，应予严格证明；(2）非属犯罪构成要件之事实，以经自由证明为已足；(3)“刑法”57条、59条事项，属自由证明事项。(4）所谓自由证明，系指使用之证据，其证据能力或证据调查程序不受严格限制，与卷存证据相符即为适法。甚至在程序上，似亦接受未经提示、未经对质诘问之供述证据及书证。惟自由证明仍要形成盖然性之心证，一个可能由单方提出、未经提示对造，经陈述状递附卷内之“村里证明”、“户口簿”、“在职证明”等，又如何能形成“情堪悯恕、生活状况不佳”等量刑事由存在之盖然性心证？同样地，在不利被告方面，以“毒品前科”推论犯罪人之犯罪动机，暗予加重刑度，同样是暗以臆测渗入决定他人自由及财产权之判断，前开判决揭示所谓“合于卷存证据”之作法，可能意在肯认当前之量刑调查方式；但此方式则连是否称其“自由证明”之名，亦有可疑。

　　5．量刑心证并未妥适公开

　　法官、检察官援引例稿、照抄法条表示已审酌一切情状之情形十分多见，实则只有在特殊提及的非例稿部分，始与量刑评价相关。而此一部分之记载，又经常十分简化，少有忠实公开心证供人检视之理念。分析此一心态，除了前述量刑调查证据方式不堪检视，导致缺乏自信之外，分析可能亦与司法官为刑罚决定时之心理状态有关。参考心理学家Hal R.Arkes & Kenneth R. Hammond所言，在心证的形成上，法律判断者经常有简化问题而倚靠直觉之倾向，此种探索偏见（heuristic biases）中形成的心证，却是受合法性保护的{3}。

　　三、荷兰具体求刑制度见闻[4]

　　（一）北极星准则之产生背景

　　荷兰刑事诉讼量刑架构：北极星准则（BOS-POLARIS）系荷语Beslissing Ondersteunend Systeem及Project Ontwikkeling Landelijke Richtlijnen Strafvordering之缩略字，其意为裁量支持系统—国家刑事检察准则发展计划。经由上开计划，为配合荷兰刑事诉讼制度而产生了此一具体求刑计算机指引软件。在荷兰诉讼制度下，法官与检察官均由专业者担任，有6年相同之训练，没有最低或固定刑度，亦无认罪协商制度（从而刑度不会因认罪与否而改变），所有案件都可能进入法院。检察官具体求刑，有很大的裁量空间，也造成公平性上的疑虑。举例而言，脚踏车窃盗（荷兰都市内脚踏车人口众多，荷兰重大刑案发生率很低，但犯微罪者不少）实务罚金为150欧元至600欧元，或1周之拘禁；侵入住宅实务量刑为1月至4月之拘禁，并无实际标准。如何作出适合且公平之刑度，一直是刑事诉讼改革的重点之一。

　　（二）北极星准则的诞生与实务应用

　　依据欧洲议会于1992年有关量刑之推荐意见[5]，荷兰于1995年开始北极星发展计划，该计划组成8人专家小组（主要为检察官）及检方的支持团体（paralegals）搜集了大量的判决作为因子分析，作质化及量化研究，找出应列入准则之因子[6]，再与计算机技术结合。其第1个准则诞生于1999年，目前已进入第2版（下称为北极星准则）。在北极星准则出现之初，受到实务界的反弹，司法官及律师都认为他们法学教育充足，并不需要计算机告诉他们如何求刑及量刑。经过长时间的磨合，目前荷兰适用的情形是，北极星准则普遍地为检察官、法官、律师及社会大众所接受。有趣的是，法院体系自己也发展了自己的量刑规则，此一规则运作模式与北极星准则如出一辙。但在实务运作上，荷兰北极星准则才是影响大部分案件具体求刑的准则，大约1年有100万件经由适用北极星准则决定刑罚[7]，平均而言，大约有20％的案件不能适用，此多属重大复杂犯罪，杀人、性侵害后杀人等案件。

　　在适用的强度上，北极星准则为检察官求刑重要参考，但准则之规定，只是对一个预设的行为作刑度参考建议，并不当然拘束检察官。如果一个特定案件有特殊情境因素是北极星准则所未论述考量的，检察官有权于叙明事实后拒绝适用[8]。

　　（三）北极星准则之求刑理则

　　荷兰在北极星准则出现前之刑度裁决模式，从问题至决定的产生过程并不透明，只能说是一些司法人依照一些地方性的准则作出的所谓专业的判断；而以前所依赖的准则，事实上有很大的裁量空间，各地的准则也多有不同，其结果是多样化的、不透明的刑度。

　　在北极星准则施行后，裁决的过程分为5个思考阶段：（1)是否为北极星准则适用之犯罪类型[9]；（2)选择正确的规则；（3）适用该规则；（4）检查（此部分即检察官确认适用之结果是否符合预期，同时考量是否有准则未提及的个案特殊性）；（5)执行（具体求刑）。整个过程均依赖计算机运算，在2至3分钟内可以算出刑度参考值。在检察官依引导点选求刑因素后，计算机会从起算点[10]（startingpoint）开始计算加重或减轻的点数（sanction point)。其计算的架构（framework)，是由各罪基本点数（Basic points)[11]－加计刑度决定因子（Judgement factors )[12]—点数（Penalty points）-（数罪时）递减计算（Diminishing benefit of punishment)[13]—总惩罚点数（总求刑）（Sanctionpoints）—起诉求刑（indicated sanction on type and size )。也会有些因素不是以加减的方式计算，而是以加权一定百分比方式计算总点数，此称之为犯罪特别因子（Offence specific factors)[14]。最后再依总点数，决定量刑的种类和刑度[15]，可能是罚金、劳动服务，也可能是入监服刑。原则上超过30点就要起诉，低于30点则可适用社会劳动等转向程序，前面两种在起诉时，检察官可以决定，但入监服刑则须由法官决定。

　　（四）荷兰北极星准则之启示

　　此次参访荷兰之北极星准则，深觉各国之求刑、量刑困境相互共通，而荷兰的北极星准则，则树立了以检察官具体求刑实践客观、透明、科学化量刑的典范。荷兰之北极星准则，经分析有以下值得参考之处：

　　1．证明以具体求刑引导法院量刑之可行性

　　量刑取决于内聚而难以言明之量刑惯行，检察官复自弃求刑建议之职，而谓量刑是法院专属权限云云，使刑罚系统常年麻痹，学者每以黑盒视之{4}，积弊已久。比较观之，荷兰之检察官体系在刑度妥适性议题上，从不妄自菲薄，而是由侦查机关主导，从刑罚理论出发，导入信息科技，完成具体求刑参考准则并推行全国检察署，由检察官在具体个案函摄准则后带入法院，以优势之计算机运算协助检察官完成强有力之说理，再由法院检验其理则。其结果使法院深为折服，实质影响量刑刑度[16]。客观言之，荷兰检方显然成功地以此具体求刑准则的“软实力”引导法院回归透明、科学之量刑，法院亦从而获利，可以在检察官透明理性的具体求刑基础上，加入法院之角度酌调妥适之刑。荷兰之具体求刑制度，可谓体现检察官法治国守护人、公益代表人地位，与法院就量刑妥适性相互教正，同时宣示院检的平等职能。

　　2．具体求刑准则可同时作为转向处遇之参考门坎

　　荷兰之北极星准则系以服务检察官行使职权为思考，并非仅为进入法院求刑而设，其“点数”之高低，同样提供检察官转向处遇与否的参考依据，其道可谓一以贯之。

　　3．以透明化确保检察官求刑之公信

　　北极星准则开诚布公，不仅法院，包括国人乃至全球有兴趣之人均能因网站下载得知其刑度产出理则，检察官求刑从此成为一项可检视的专业，所有对检察官求刑上的质疑或揶揄{5}，料将大幅戢止，对检察官公信的提升，必有正面效益。

　　4．以精致而不造成负担之方式协助检察官完成求刑

　　刑度因素多端，有志建立求刑准则者常面临的难题是：如果考量过多因素，会造成检察官额外的负担；如果只执其荦荦大者，又恐挂一漏万，刑罚依然不适其罪。荷兰北极星准则为此立下解决之道—计算机计算。在计算机计算之下，所有重要的量刑因素均成了一个个待勾选的选项，而这些选项，在犯罪事实栏侦查完毕时即已全面掌握了，勾选完毕后，其它就交给计算机，检察官要做的，只是检查一下求刑的结果是不是合于法律理则。

　　此外，对于检察官具体求刑议题长期以来有以下疑问，在荷兰北极星准则的实践中，也看到了诸多释明：

　　1．对求刑自我拘束之问题

　　以荷兰的检察官求刑经验观之，逸脱北极星准则的求刑，虽然在理则上存在，但在实际上多半不为法院所重视。此结果与其理解为北极星准则对个别求刑造成排挤，不如视作个别检察官透过北极星准则的运用，造成求刑的自律化、专业化，很难另行提出更具说服力的求刑说理。

　　2．对法院是否能产生影响之问题

　　在荷兰的经验上，从1999年北极星准则出现，包括检察官及法官也都经历了拒绝－理解到接受的过程。事实上，世界上其它有具体求刑或量刑准则的国家如美、英等国，虽仍不免有些零星抱怨来自实务界或学界[17]，但从没有任何国家再重拾“黑盒式量刑”的回头路。

　　3．是否设定最低基本求刑刑度之问题

　　荷兰北极星准则基本点数（Basic points）之设置，系对应该案型在理则上最轻的行为，由此出发往上累计或加权。本文同理认为：法定最低度刑原即为特定罪名被认定有罪，但情节最轻微者而设，如果审检不能找出“较最轻微情形为高而应从重评价之情形”，即应以最低度刑求刑及量刑。立法者已以设定法定刑下限之方式，设定了各罪之“犯罪基本级数”，实不需另设准据。

　　4.求刑因素是否均需调查之问题

　　荷兰之北极星准则运作程序如同一张计算机问卷，检察官应逐项回答，检察官似难回避计算机设定之问题。但如前所述，因北极星准则拣选的求刑因子，多为犯罪手段、所生危害等与犯罪构成要件高度重迭之事项，只要侦查完备，应不难回答北极星准则程序之所有问题，其它的考量则赋予检察官调整乃至拒绝适用准则的弹性。

　　四、台湾地区试行中之智慧财产权刑事案件具体求刑参考标准

　　“法务部”长期投入具体求刑之相关研议[18]，其中智能财产权之刑事案件具体求刑部分，经“法务部”交办台湾地区“高等法院检察署智慧财产分署”，历经10次项目会议之研议，结合各地方法院检察署陈报意见，整合学理、实务经验并辅以计算机程序计算，由该署提出“智慧财产权刑事案件之具体求刑参考标准”（下称具体求刑参考标准）陈报“法务部”，获得了前所未有之进展，“法务部”自2010年3月1日起，指定由台湾地区“高等法院检察署智慧财产分署”、台湾地区“士林地方法院检察署”、台湾“新竹地方法院检察署”、台湾地区“台中地方法院检察署”及台湾地区“台南地方法院检察署”试行中[19]。各该求刑因子、审酌标准及相联结之求刑点数是否妥适，尚待试行后之汇整法实证结果加以调整。

　　笔者有幸列席参与具体求刑参考标准之研议过程，兹将此一基准之运作模式介绍如下。

　　（一）参考标准以台湾地区“刑法”量刑规定为基础

　　每一罪均应有专属于该罪之刑度评价，每一罪之刑度评价均应以“刑法”之量刑规定（“刑法”第57条）为基础。而“刑法”第57条之规定，即为量刑之原则及总纲目。基于上开认知，参考标准逐一列举各项智慧财产犯罪（目前仅及于“商标法”第81条、82条、“著作权法”第91条、第91条之1)，各罪均以“刑法”第57条所列10款应审酌事项为求刑因子，确立参考标准之法源依据，同时宣示，此一参考标准之目的即系为精致实践刑法量刑法文而来。

　　（二）结合“司法院”既有之量刑参考要点

　　“司法院”于2008年发布智慧财产案件量刑参考要点，对于罪责原则及量刑因子之具体化，均有进一步之拓深。台湾地区“高等法院检察署智慧财产分署”研议具体求刑参考标准时，亦将之列作重要参考，高度引用，将量刑因子归附于“刑法”57条之下，务求具体求刑参考标准与量刑参考要点并行不悖，使之势在可行，提升法院对具体求刑之接受度。

　　（三）具体求刑参考标准之架构

　　每一罪以法定最轻本刑为计算基础，详列该罪之求刑因子、具体审酌标准及求刑点数（每点相当于10日），点数系由台湾地区“高等法院检察署智慧财产分署”全体检察官组成之研究小组，综合学理、“司法院”量刑因子及外国量刑法制之量刑因子，衡酌法院之接受程度而决定。点数加总得出一基数后，如该罪另构成法定加重或减轻事由，则再予加权，得出最终之具体求刑参考刑度。如得出之参考刑度为有期徒刑4个月以下者，考量短期自由刑之弊端，建议检察官考量转向处遇，惟转向处遇仍须符合各处遇之其它法定要件，乃属当然。以侵害商品商标而犯“商标法”第81条之罪为例，该罪以最轻本刑有期徒刑2个月为计算基础，每增减1点相当于10日。

　　（四）具体求刑参考标准体现之量刑刑事政策

　　1．罪责原则之实践

　　在罪责概念之下，所形成之罪责，乃是“行为罪责”（Tatschuld）而非“行为人罪责”（Taterschuld），更不是“素行或人格罪责”( Lebensf u hrungs-od. Charakterschuld )。法律效果的发生，必自行为而来，而不应源自于行为人之人格或素行。行为人特殊应考量之人格或素行，只合于刑罚罪责之抽象框架下，以行为相关评价为导向所为之行为人人格之检视{6}。具体求刑参考标准在“刑法”第57条架构之下，遵守“刑法”第57条以“罪责原则”为本之理念，以犯罪之动机、目的、犯罪之手段、与被害人之关系、所生之危险或损害作为评价刑度之重心，其余量刑应审酌事项（如犯罪行为人之生活状况、品行、智识程度等），则仅就与此一犯罪相关之行为人人格，始作检视评价。

　　2．比例原则与平等原则之实践

　　量刑裁量权之行使，为求个案裁判之妥当性，应顾及比例原则与平等原则（“最高法院”93年度台上字第6726号，94年度台上字第9号判决参照）。具体求刑参考标准罗列特定罪名之个别求刑因子并明确赋予评价效果，同时保留适度之开放与弹性，期能引导法院扬弃旧有量刑惯行，充分应用立法者所给予之量刑刑度区间，发展能确实反映个案罪责轻重的量刑，真正实践比例原则及平等原则。

　　3．重复评价禁止原则之实践

　　“重复评价禁止原则”[20]( Doppelverwertungsverbot )，系指在法条中所规定的构成要件相关事实，在判断其行为是否构成该当罪责时，既已被考量评价过，即不得再度作为刑罚裁量之事实依据。在具体求刑参考标准的运作下，一方面对“形成刑度范围之法定要素”之不同情节加以描述及评价（如犯罪手段、所生之危险或损害部分），一方面将累犯清楚地抽离处理，避免在“犯罪行为人之品行”的项目中重复评价。

　　4．宽严并进刑事政策的实践

　　具体求刑参考标准相当程度地呼应实践了宽严并进刑事政策之精神，在严格刑事政策部分，将累犯采基数加权之方式处理，在此一设计下，调整事由之影响力，除加权比例之高低（加0.1至0.5,依前案是否为同质案件及前案罪责程度而定）外，亦取决于“基数”之高低。举例而言，如果犯罪行为人5年内有多次重罪同质累犯前科，可认系危害社会的重大犯罪或高危险之犯罪人，其基数加权之结果（加基数*0.5）必较目前量刑惯行（如累犯加2至4个月）为高。另一方面，在宽容刑事政策部分，具体求刑参考标准固以提供自由刑刑度参考为主轴，但亦明定求刑参考刑度如已至4个月以下者，建议检察官考量转向处遇程序，启发被告自新之余，亦兼顾效益原则，避免短期自由刑之宣告与执行。

　　5．被害人刑事政策的实践

　　台湾地区2005年之修法，在规划上开“宽严并进刑事政策”之同时，亦宣示对于被害人保护之重视，将被害人保护政策收纳为此次修法之第二主轴，宣示在刑事政策之拟定上，对被害人的损害是否平复、被害感情是否得到平抚，均予重视{6}9。具体求刑参考标准将被害人刑事政策之理念，具体附于“刑法”第57条第10款之下，以被告于犯后是否承认对被害人犯罪、真挚悔悟并填埔被害人所受损害，作为“犯后态度”之重要考量。反之，对于在证据明确下矢口狡辩，引导检察官或法庭冗长侦查或审理、甚至阻碍司法发现真实，最终仍被证明所辩均属虚伪的被告，亦参照各国量刑准则之例[21]，从重评价其刑。

　　（五）具体求刑参考标准之计算机化

　　具体求刑参考标准参考荷兰之成功经验，采全面计算机化，使用之检察官向法务部申请账号及密码后，即得进入量刑因子试算系统。在实际操作上，首须点选引用之法律及起诉条文，窗口即会自动展开求刑因子，勾选其一因子，窗口即会再展开审酌标准，检察官只须就侦结时、公诉审结时所掌握之求刑因子加以勾选，计算机即可同时试算具体求刑参考刑度。程序并提供打印选项，可打印具体求刑参考表作为起诉书或论告书之附件。单一罪名之求刑，在一般案件，约可于3分钟内得出参考刑度，实属精致而可行之具体求刑。

　　五、结语

　　以质性访谈法观察台湾地区当前量刑实相，依研究所见，实多有逸脱刑事政策、无法联结之处。量刑改革之呼声始终未歇，惟在实际上，各界对于当前量刑运作固然多所质疑，惟如何求得精致化之量刑，始终未能提出结合量刑学理及兼顾操作性之规划；而法院系统在审判独立与法院量刑规则是否冲突之议题上难有定见，迄无明确之量刑指引，亦使量刑改革之进程不断陷于展期之中。

　　检察官实可出而担当量刑改革之发轫，勇于承担国家公益代表人的鲜明角色，经由具体求刑为检察官之公益性立帜，以一于理可通，在势可行，行之有效的具体求刑参考标准，将量刑刑事政策及公益考量化为个案具体求刑，逐一带入法院，备具理由，大量据以求刑，藉此产生连锁效应，导引被告或辩护人知悉争取较低刑度之方向，同时促请法院确实调查、理性斟酌各项量刑要件，就量刑之理由精致交代，循环良性互动。检察官藉由一致之求刑理则联系团结，就求刑因子及法律效果之妥适性相互抵砺，渐渐整备具共识之求刑信息，渐次修正调整求刑标准，以此积极地对法院表示求刑意见，对法院、辩护人团体所生之正向影响力量，应可预期。

　　同为欧陆法系体质，荷兰建立北极星准则，以具体求刑改革量刑之成功经验在前，台湾地区在智慧财产权刑事案件上试行具体求刑参考标准，踵继于后。荷兰北极星准则确如其名，为求刑及量刑之雾夜，指引正确方向，其成功经验清楚地告诉我们，求刑、量刑之精致与进化需要时间的酝酿咀嚼，惟时间终将证明此为一正确道路。




【作者简介】
林彦良，单位为台湾地区台中地方法院检察署。


【注释】
[1]此一集体意识之存在，在其它量刑研究亦有相同之发现。参沈上凯，放火罪量刑因素与量刑基准之研究，台北大学犯罪学研究所硕士论文，(2006)，第17页至第19页。
[2]实务上之量刑理由例稿约略为：爱审酌被告犯罪动机、目的、刺激、手段、生活状况、品行、智识程度、与被害人之关系、所生之危险或损害及犯后态度等一切情状，量处如主文所示之刑。
[3]依美国量刑指导准则，拘禁刑刑期之计算方式，不论罪名为何，原则上均依据量刑表（Sentencing table）核定量刑。量刑表为一通用之量表，其中纵坐标所列有犯罪级数（Offense Level)1至43级，横坐标列有前科点数（Criminal History Points)1至13点（又分为6类）。每一个纵横联机对应之格子中均规定特定之刑度区间，该刑度区间以月为单位，范围从最低区间0至6月，至最高的终生监禁。
[4]因缘际会，为吸收欧陆法系国家刑事诉讼制度新知，实地了解欧陆地系国家法制运作情形，“法务部”遴选参访团于2009年9月10日至19日赴荷兰参访，以荷兰具体求刑准则之研究为重点之一。本文作者有幸随团参访荷兰最高法院检察署，见闻荷兰以检察官成功地以具体求刑实践量刑精致化之成果。此部分之参访由Mr. Perry C. Quak, (solicitor-general,programme manager NFI Academy）引介Mr. John Remmerswaal (senior public prosecutor The Hague）及Mrs. Ingrid Berben(solicitor-general, coordinator legislation）共同接待并全程作陪。Mr. Perry C. Quak为参访团请来荷兰北极星准则（BOSPOLARIS guidelines）之研发负责人Mr. Gerrit Schurer，为参访团作深入简报及操作。
[5]主讲人提及，欧洲议会之Judicial Guideline General认为量刑应有较严的规范且不能予司法者过多的裁量空间，因此鼓励欧陆各国发展自己的量刑规范。
[6]Perry先生于此补充，在荷兰的经验上，说服检方使用之余，说服法官接受也曾遭受挑战。如台湾地区检方要发展自已的求刑准则，其会建议可将几位具影响力的法官加入团队。
[7]Perry先生于此补充，荷兰制度中，检察相对有司法决定权，此一决定并拘束警察，警察可依检察官之授权在北极星准则规定之一定轻罪范围内，以准则决定处罚。在进入法院的案件部分，经过数年的实务运作，法院也普遍接受北极星准则运算的求刑。就荷兰而言，这是效率上的考量。北极星准则软件开放于官方网站，如此将量刑透明化，一方面宣示某特定犯罪将可预期有何种刑罚；另一方面，也让人民信任相同的行为将有相同的惩罚，没有不公平或黑箱作业的疑虑。
[8]Perry先生于此补充举例，北极星准则只就伤害罪为一般之规定，如果被告是长期受告诉人之挑唆而伤害告诉人，可逸脱北极星之规定而适用。
[9]如是否应另行适用少年程序等。
[10]起算点是依据发展计划所搜集的裁量样本，分析出最该案型最简单、纯粹案件应有之点数，以此为出发点。举例而言，酒醉驾车之起算点为10点，伤害12点、侵入住宅60点，酒醉驾车10点。
[11]在北极星准则中有120种犯罪之基本点数（Basic points)。
[12]在北极星准则中有44个刑度决定因子（Judgement factors)，后增至60个，以供基本点数之加重或减轻。
[13]在数罪运算上，被告有多数犯罪时，北极星准则计算之实际求刑刑度亦会随之等比递减。依北极星准则之运作，刑度点数（Penalty points）加总180点以下者，依点数100％计点；第181至540点者，依50％计点；大于541点以上者，依25％计点，由此产生总惩罚点数（总求刑）(Sanction points)。按欧陆国家的刑罚观，避免在数罪时刑罚因量变产生质变，在罪数很多时，有高度减让，参柯耀程，《变动中的刑法思想》，嘉义：作者自版，台北：元照总经销，(2001)，第403页至第420页。
[14]例如在伤害案随机选择被害人，加权25%，受被害人挑唆而伤害，减轻25%，共同犯罪者加权25%，酒驾是驾驶大卡车或公车者加权25%。
[15]点数可换算不同的刑罚种类及刑度。举例而言，1点可换算为拘禁1日，或25欧元之罚金，或劳役2小时。
[16]荷兰之检察官在法庭结辩时依例须具体求刑，其求刑之依据为检察总署发行之北极星准则。法院虽不受直接拘束，然而据统计，实务上却有高达80％的判决是根据检察官的求刑而量刑。相关之介绍参郭豫珍（2008)，荷兰检察总署求刑准则之运作与发展，法务通讯第2377期，第3版至第6版。
[17]英国为数不少之法学家对此制度长期抱持怀疑的态度。有学者认为英国之量刑准则是个支离破碎的制度，它忽略了其它指导法则（如美国）已有25年运作的历史，而英国法官可能保守地不愿认真践行。英国需要的是一个量身订作(tailor-made）的解决方式，并非激烈的改变。See Andrew Ashworth(2005), Sentencing and Criminal Justice, CambridgeUniversity Press., p.384。
[18]早于2008年间，“法务部”观察各地检署及法院间，对于同一类型及相同犯罪情状之案件，“求刑”及“量刑”之刑度过于分歧，已严重影响人民对司法之信赖，为免民众指摘检察官求刑缺乏标准，应有研拟求刑标准之必要，“法务部”乃于2008年3月31日以法检字第0970801104号函请台湾“高等法院检察署”转知所属“地方法院检察署”，依事先分配且经各地检署同意之犯罪类型研拟可行求刑标准。于此其间，为充实本议题之学术质量及法实证基础，“法务部检察司”委托“中央警察大学”犯罪防治学系进行“具体量刑及求刑标准之研究”。2009年1月20日，“行政院”颁“新世纪第3期建设计划”中，亦明列“建构合理诉讼制度，统一各地检察署具体求刑基准，降低求刑及量刑刑度纷歧，增加人民对司法之信赖”为法务革新之要项。
[19]参“法务部”2010年2月25日法检字第0990801101号函。
[20]有译作重复引用禁止原则者，参柯耀程，《刑法总论释义-修正法篇（下）》，作者自版，台北：元照总经销，2005年，第499页。
[21]参美国联邦量刑指导法则§ 3C1.1．妨碍阻挠司法事务（Obstructing or impeding the administration of justice）之调整：在侦查、公诉与量刑过程中，如果被告故意阻碍或阻止，或企图阻碍或阻挠司法事务，而且此项阻碍行为与被告的犯罪行为、与之相关的任何行为或是密切相关的其它犯罪有关者，增加2级。在该款注释中并有对适用妨碍行为的不完全列举：其一，直接或间接地，或者企图去以威吓、胁迫或其它非法方法影响共犯、证人或陪审员。其二，作伪证（committingperjury)、收买(suborning）或企图收买人作伪证（perjury)。其三，在官方调查或司法程序过程中，制造或企图制造虚假的、篡改的或伪造的文件或记录。其四，湮灭、藏匿或指使、引诱他人湮灭、藏匿对官方调查或司法程序的重要证据。其五，在审理或宣判前脱逃或预谋脱逃；或故意不依传讯参加司法程序。其六，向法官或治安法官(magistrate)提供严重虚假的信息。其七，向执法官员提供严重虚假的陈述，该陈述严重妨碍或阻挠了对该犯罪的侦查或起诉。


【参考文献】
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{5}林裕顺．检察官的自我陶醉[EB/OL].[2006-07-18].(2010-06-01). //www. libertytimes.com.tw/2006/new/jul/18/today-o4.htm.
{6}柯耀程．刑法总论释义—修正法篇（下）[M]．作者自版，台北：元照总经销，2005:482-486。