证据裁判之下的自由裁量权

【出处】中国民商法律网
【关键词】自由裁量权
【写作年份】2011年


【正文】

　　司法审判中应当坚持证据裁判原则，但坚持证据裁判原则并不排斥必要的法官自由裁量权。二者对于司法审判的结果都具有极为重要的影响，故理论和实践中应当合理地协调和理顺二者的关系，以确保裁判的客观、公正。

　　一、证据裁判原则的含义及其意义

　　证据裁判原则，是指司法审判应当依据证据来认定事实并作出裁判。它实际上有两层含义：一是对于事实的认定，应依据有关的证据进行；二是对于案件的处理，应严格依证据查明的事实作出裁判。由于事实认定是适用法律（适用实体法、实体裁判）的基础，故证据裁判原则不仅是认定事实时应坚持的原则，而且最终也是适用法律应当坚持的原则，是司法裁判最重要、最基本的原则之一。

　　贯彻证据裁判原则的意义在于：（1）证据裁判原则是最为科学的认定案件事实的方法。司法审判中需要认定的案件事实是业已发生过的事实，该事实的再现只能运用证据予以证明，故较之于其他方法，证据裁判原则是人类所发现的认定案件事实的最可靠、最科学的方法。（2）证据裁判原则为裁判者选择和适用法律提供了可靠的制度框架，有效地排除了恣意因素。（3）证据裁判原则有利于增强司法裁判的确定性、权威性和公信力。证据裁判原则使法官对案件的处理具有可靠的事实基础和制度支撑，可以吸收当事人对裁判结果可能产生的不满情绪，提升其对裁判结果的信服度、接纳度，从而有利于增强司法裁判的确定性、权威性和公信力。

　　二、证据裁判原则之下的法官自由裁量权具有必要性和必然性

　　就法官自由裁量权而言，古今中外的学者已作了大量的探讨和论证。那么，证据裁判原则是否排斥法官自由裁量权呢？答案是否定的。在证据裁判原则之下，法官自由裁量权仍然具有必要性和必然性。因为：第一，关于证据如何审查判断以及如何据此认定事实的一些规则，法律可能并未作出明确规定，而法官不能以此为由拒绝裁判，故需要法官行使自由裁量权以弥补法律的漏洞。第二，有关证据规则的内容可能具有模糊性或者存在不协调乃至冲突的现象，法官在适用这些规则时需要作出选择并对规则的内容作出恰当的理解，在此过程中自由裁量不可避免。第三，诉讼案件的具体情况千变万化，而法律规定本身是静止的、抽象的，将具体的案件事实（包括证据事实）与法律规定关联起来，这一过程本身必然离不开法官的认识活动和主观能动性的发挥。

　　从证据制度的发展来看，证据的审查判断经历了从怀疑、否定法官自由裁量权到认可其自由裁量权的演变，以至于现代司法制度中法官自由裁量权被认为是贯彻证据裁判原则所不可或缺的重要内容。作为法定证据制度的替代物，自由心证证据制度要求尊重和信赖法官的理性和自由裁量，允许法官根据“良心”和“理性”自由地判断证据和认定事实。但现代自由心证制度并不是对法定证据制度的全盘否定，而是吸收了其中的某些合理成分，要求既尊重立法者制定规则的理性，又不否认司法者适用规则时的理性，体现了证据裁判原则与法官自由裁量权的有机结合。

　　三、证据裁判原则对法官自由裁量权的约束和限制

　　赋予法官自由裁量权之同时，也意味着该权力有被滥用的危险，而在证据裁判原则之下，贯彻证据裁判原则的过程本身即表明其对法官自由裁量权作了必要的约束和限制，具体表现在：

　　1.有关证据能力的规则，限定了法官可以采信的证据范围。证据能力是指事实材料作为诉讼证据所应具备的法律上资格。不具备证据能力的材料，即不能作为认定案件事实的依据，故法官在行使自由裁量权采信证据时，证据能力规则对其构成了合理的限制。例如刑事诉讼法第四十六条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”据此，仅有“被告人供述”这一证据，不能作为认定其有罪的依据。又例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一非法证据排除规则，也对法官采信证据的权力作出了限制。

　　2.有关证据证明力的规则，对法官在认定不同证据的证明力时起到指导和限制作用。证据的证明力是指证据对于案件事实的证明作用的大小（强弱）。只要某证据具有客观性并与案件待证事实之间具有关联性，该证据就具有一定的证明力。关于证据证明力的大小，一般应当委诸法官自由判断，但立法上也可能基于诉讼规律和经验法则等因素的考量而规定一些有关证明力的规则，以指导和限制法官的自由裁量。

　　3.举证责任分配的规则，对于自由裁量权的行使和案件事实的认定具有重要影响。在司法审判中，特别是在民事诉讼中，法官对于举证责任分配的自由裁量将会对案件事实的认定和裁判结果具有极大的影响。因此，为了更好地实现诉讼公正，立法上往往对于一些事项的举证责任明确进行分配，限制了法官在此问题上的自由裁量。

　　4.关于审查判断证据的程序之规定，也会制约法官自由裁量权的行使。例如《民诉证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此，证据材料是否经过了法定程序的质证，即会影响法官能否采信该证据。

　　5.审查判断证据和认定事实须公开理由之要求，对于法官自由裁量权的行使具有约束作用。按照证据裁判原则的要求，法官作出裁判必须公开解释他是如何揭示证据之间的相互关系并形成对案件真相的结论性判断，这一内在要求显然亦会对自由裁量权的行使构成制约。

　　四、存在的问题与对策

　　存在的问题主要有：（1）证据能力的规则有待进一步明确，以便规范法官采信证据时的自由裁量权。例如刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”那么，以上述方法收集的证据是否具有证据能力？是否必须予以排除？法官在审查判断时可能有不同的理解，故显然有进一步明确的必要。（2）相关证据规则之间存在不协调或冲突，导致法官无法合理地进行自由裁量。例如《民诉证据规定》第七十七条第一项规定“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，而第二项中则规定“经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证”，那么，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证与经过公证、登记的书证，其证明力一般应如何区分？显然，此两项规定之间存在着不协调，会影响法官自由裁量权的准确行使。（3）法官行使自由裁量权的能力和素质不完全具备，导致自由裁量权有可能被滥用。尊重和信赖法官的自由裁量，其重要条件之一是法官应当具有相应的能力和素质，但由于各方面的原因，我国目前仍有相当一部分法官在这方面还存在欠缺，致使人们对法官自由裁量权难以充分信赖。（4）对于一些相同或类似的案件，不同法官在行使自由裁量权时对事实作出了不同的认定，造成证据裁判原则适用的不统一。例如，在一些亲子关系确认案件中，由于女方拒绝配合男方进行亲子鉴定，有的法官适用《民诉证据规定》第七十五条，推定男方的主张成立，而有的法官则以男方没有完成举证责任为由判决其败诉。

　　针对上述问题，可考虑如下措施进行改进：（1）完善相关证据规则，为证据裁判原则的贯彻和自由裁量权的行使提供更为科学、合理的法律依据。（2）促进法官职业化和专业化素质的提高，为自由裁量权的行使提供可靠的保障。（3）建立和完善案例指导制度，发挥典型案例对于法官自由裁量权之行使的指导、规范、统一的功能。对于这一制度的建设，《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》已经作出了明确要求。笔者认为，应当对指导性案例的性质、效力、编选标准、编选程序、制作要求、发布主体、发布方式、援引方法等问题作出进一步规定，使之对自由裁量权的行使发挥积极的引导和规范功能。




【作者简介】
刘学在，武汉大学法学院副教授。