文书伪造犯罪的解释论空间：回应“办证刻章”小广告铺天盖地的现实

【出处】《国家检察官学院学报》2011年第5期
【摘要】之所以“办证刻章”小广告铺天盖地，一是立法者误以为伪造文书行为是“源头”，二是理论界未对刑法第280条进行充分的解释。伪造、变造的含义具有相对性，具有制作权限的人制作形式真实内容虚假的文书属于（无形）伪造文书；我国文书伪造犯罪的立法存在严重的漏洞，为有效保护文书的公共信用，对于公、私文书均应采用形式主义与实质主义并重的原则；盗盖、擅盖、骗盖印章的行为属于伪造印章；印章包括印形和印影，使用伪造的印形制造假文凭，或者将真实印影加以复印制造假文凭的，构成伪造事业单位印章罪；在伪造印章行为既遂之前提供个性化信息、预付现金的，能够评价为伪造印章犯罪的共犯；购买伪造的身份证，即可单独认定为买卖国家机关证件罪，亦可评价为伪造居民身份证罪的共犯。
【关键词】文书伪造；立法漏洞；要件解释；形式主义与实质主义；共犯
【写作年份】2011年


【正文】

　　如今，“办证刻章”的小广告在马路、人行天桥、墙壁、电线杆上随处可见，成为中国展现给外国友人的一道亮丽的风景线。人们禁不住要问，我国每年的税收增长速度号称均在百分之三十以上，难道我们没有足够的警力来对付“办证刻章”犯罪吗？而且小广告上面明明白白地写着联系电话，抓现行不是轻而易举么？但是，从司法实践看，亲自操刀办证刻章的人往往难以现形，抓住的只是委托办证刻章以及使用假文书、假证件的人。遗憾的是，根据现行刑法的规定，使用伪造的文书、证件的行为除非构成伪造公文、证件（文书、证件在国外统称为文书）、印章犯罪的共犯，否则根本就不构成犯罪。放眼世界，除了中国外，几乎没有哪一个国家及地区的刑法没有将使用伪造的文书的行为明文规定为犯罪。）我国立法者天真地以为，办证刻章犯罪是所谓源头性犯罪，只要扼制了“源头”就能扼制犯罪。“事实上，在伪造、变造、使用这些关联行为中，‘使用’行为可谓侵害法益和诱发伪造、变造行为的‘源头’。”[1]尽管我们不主张批评刑法，但我国现行刑法关于伪造文书犯罪的规定存在严重的缺陷则是不容否认的。对当前伪造文书犯罪的刑法规定（指刑法第280条）进行充分的解释，对司法实务中的判例进行总结，既能回应“办证刻章”犯罪猖獗的现实需要，也能为将来完善立法提供理论支撑。

　　一、伪造与变造、有形与无形、形式与实质

　　（一）伪造与变造含义的相对性

　　我国伪造文书犯罪规定在刑法第280条中，其第1款规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第2款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第3款规定：“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　“刑法不可能随意创造用语，即使立法者意识到在不同场合应当使用不同的用语，但由于用语有限，不得不使用相同的用语。但是，如果从刑法的目的出发，为了同时实现刑法的法益保护机能与自由保障机能，产生了对同一用语有时必须作限制解释，有时必须作扩大解释，有时只需作字面解释的现象。这便导致了刑法用语的相对性。承认刑法用语的相对性，并非破坏了刑法的体系性、协调性，相反是为了实现刑法的体系性与协调性；对刑法用语作相对解释，并非与体系解释相对立，相反是体系解释的一个具体表现。”[2]国外刑法理论认为，伪造概念具有不同含义。例如，就伪造文书罪中的“伪造”而言，有广义、狭义和最狭义三种含义。就广义的伪造而言，形式主义立场者认为，没有制作文书权限的人制作了他人名义的文书的行为为伪造，即有形伪造（包括有形变造）；而实质主义立场者认为，具有制作权限的人制作了形式真实但内容虚假的文书的行为为伪造，即无形伪造（包括无形变造）。在日本刑法中，公文书的有形伪造和无形伪造行为均受到处罚。区分二者的意义在于构成要件的个别化机能（即区分此罪与彼罪）；而对于私文书而言，以处罚有形伪造为原则，处罚无形伪造为例外（如刑法第160条的制作虚伪诊断书罪）。因此，从构成要件的自由保障功能观点来看，区分二者具有重要意义（即区分罪与非罪）。所谓狭义的伪造，包括有形伪造和无形伪造。有形伪造，是指没有制作权限的人冒用他人的名义作成新的文书的行为。有形变造，没有制作文书权限的人对已经作成的他人名义的真实的文书的非本质部分加以变更而形成具有新的证明力的文书的行为。最狭义的伪造，是指不包括变造的有形伪造。[3]

　　我国刑法中的伪造与变造的含义也具有相对性，但理论通说与司法实践在理解伪造概念时，通常仅从国外刑法理论中的最狭义的伪造的含义即有形伪造的角度来把握，而忽视了伪造可能包括变造，以及伪造与变造可能既包括有形伪造、有形变造，还包括无形伪造与无形变造，即没有注意到伪造含义的相对性。这可能不恰当地缩小了刑罚的处罚范围，不利于保护法益。国内有学者在借鉴国外刑法理论的基础上，结合我国刑法的规定提出，“在我国刑法分则中，伪造的概念可能出现以下几种情形：第一，包括有形伪造与有形变造、无形伪造与无形变造。这往往是因为刑法分则条文仅使用了伪造一词，根据刑法理念、处罚的必要性，而不得不将该伪造解释为包括了有形变造与无形变造。第二，包括有形伪造与无形伪造。在刑法分则条文并列规定了伪造与变造概念，或者就同一对象在不同条文中规定了伪造行为与变造行为时，其中的伪造便不可能包含变造，但却包含了有形伪造与无形伪造。第三，包括无形伪造与无形变造。至于我国刑法分则中是否存在最狭义的有形伪造，还是需要研究的问题。”[4]

　　借鉴国外关于伪造罪的理论，结合我国刑法规定，笔者认为，我国刑法中的伪造、变造犯罪可以分为六类：（一）“伪造”属于广义的伪造，包括了变造，具体包含了有形伪造、无形伪造、有形变造、无形变造，例如第177条第1款第4项“伪造信用卡”型的伪造、变造金融票证罪中的“伪造”；（二）“伪造”属于狭义的伪造，不包括变造，“伪造”仅指有形伪造与无形伪造，“变造”指有形变造与无形变造。例如刑法第280条第1款和第3款中的“伪造”与“变造”；（三）“伪造“属于最狭义的伪造，仅指有形伪造，例如，由于第412条与第413已经就具有制作权限的国家机关工作人员无形伪造商检结果、动植物检疫结果的行为规定为犯罪，当不具有制作权限的人伪造商检结果、动植物检疫结果，而构成伪造国家机关公文罪时，只能是“有形伪造”；（四）“伪造”仅指无形伪造与无形变造，例如第412条与第413条中的“伪造”；（五）伪造罪的间接正犯，例如普通公民虚构事实骗取具有制作国家机关公文、证件权限的国家机关工作人员颁发公文、证件的，虽然国家机关工作人员的行为客观上属于无形伪造公文、证件，但因为缺乏故意而不构成伪造国家机关公文、证件罪，而对于欺骗者应当追究伪造国家机关公文证件罪间接正犯的刑事责任；（六）实质意义上的伪造罪，例如刑法第229条所规定的所谓中介组织人员的提供虚假证明文件罪，实质上就是一种无形伪造私文书的行为。

　　简单地讲，伪造与变造的区别在于对于文书内容的变更是否属于实质的、本质性的改变。例如，换下他人身份证上的照片，变更身份证上的姓名，都可谓实质性的变更，因而属于伪造而不是变造。与之相对，改变身份证上的号码中的出生年月日，可谓非本质性的变更，宜作为变造处理。国内学者要么没有抓住变造的本质，要么理解有误。例如，通说教科书指出，变造是指采用涂改、抹擦、拼接等方法，对真实的公文、证件、印章进行加工，改变其内容。[5]还有学者指出，“伪造行为与变造行为之间有一定的界限，伪造行为是无中生有，变造行为是在已有的基础上作改动。例如，为证明自己清白，把一份有罪判决书涂改、拼接成无罪判决书，属于变造行为。”[6]将有罪判决书改成无罪判决书，无论如何都属于实质性、本质性的变更，理当属于伪造而不是变造。不过，笔者认为，区分伪造与变造的意义很有限。因为，当伪造与变造并列规定时，由于法定刑完全一样，如第280条第1款与第3款的规定，区分伪造与变造并不影响处刑。当伪造与变造分别规定为不同的条文时，法定刑也存在差异，如我国刑法第170条规定了伪造货币罪，法定最高刑为死刑，另在第173条规定了变造货币罪，法定最高刑仅为十年有期徒刑。虽然法定刑存在差异，但变造货币的数量与伪造货币的数量相当时，从理论上讲应当判处大致相同的刑罚，因为两者的法益侵害性相当。立法者之所以将变造货币罪的法定最高刑仅规定为十年有期徒刑，是由于考虑到实践中变造货币的数量通常不会很大，如果数量特别巨大并且使用的，完全可以诈骗罪最重判处无期徒刑的刑罚。在仅规定伪造而没有规定变造时，理论上通常也会认为伪造中包括了变造，否则被告人就会以其行为属于变造为由而主张无罪。例如刑法第280条第2款仅规定了“伪造”公司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为，尽管理论上通常认为这里的“伪造”是指“无权制作者制作假的印章”[7]，即不包括变造而仅限于有形伪造。或许，实践中对印章进行变造，以及具有制作印章权限的人非法刻制印章的行为几乎不可能发生，但这仅限于对生活事实的归纳，无法应付无穷多变的社会现实。例如，行为人在真实的印影上稍加涂改，到底属于伪造还是变造，恐怕难有定论。因此，笔者倾向于认为，凡是没有将伪造与变造并列规定，也没有将伪造与变造行为分别规定于不同的条文，为避免被告人辩称行为属于变造而主张无罪，而应当认为这种情形的“伪造”均包括变造。

　　（二）有形伪造与无形伪造、有形变造与无形变造

　　有形伪造与无形伪造、有形变造与无形变造的区别在于是否具有制作、变更文书、证件、印章的权限。我国传统刑法理论认为，伪造仅指有形伪造、变造仅指有形变造，而忽视了具有制作、变更权限的人制作内容虚假的文书、证件，或者违背事实变更文书、证件的无形伪造、无形变造的情形。例如，通说教科书认为，伪造国家机关公文、证件、印章罪中的“伪造”，是指“无权制作者制作假的公文、证件、印章”；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪中的“伪造”，是指无权制作者制作假的印章；伪造居民身份证罪中的“伪造”，是指“无权制作者制作假的居民身份证”。[8]近年来有不少学者借鉴国外的刑法理论，认为伪造通常应包括无形伪造、变造也应包括无形变造。例如，有学者认为，“伪造公文、证件，是指伪造应当由国家机关制作的公文、证件，包括有形伪造与无形伪造。有形伪造公文、证件，是指没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件。无形伪造公文、证件，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件。……伪造、变造居民身份证罪，是指伪造、变造居民身份证的行为。伪造不仅包括无权制作身份证的人擅自制作居民身份证，而且包括有权制作人制作虚假的居民身份证。”[9]不过，认为伪造、变造国家机关公文、证件罪和伪造、变造居民身份证罪包括无形伪造、无形变造的上述学者均认为，伪造国家机关印章罪以及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪中的伪造仅指有形伪造。笔者认为，除非刑法已经对无形伪造、无形变造行为单独作出了规定，如刑法第412条与第413条规定的是无形伪造商检结果、动植物检疫结果的犯罪，否则，应当认为伪造、变造包括了无形伪造、无形变造，否则会不当形成处罚漏洞。实践中也发生过无形伪造公文的案件。至于印章能否无形伪造，由于印章包括印形与印影，从理论上讲，具有制作印章权限的人对印影进行变更还是存在可能性，我们不应根据对有限事实的归纳就得出肯定的结论，毕竟把熟悉当必须是人们常犯的错误。况且，若一旦发生具有制作权限的人伪造、变造印章后辩称自己的行为属于无形伪造、有形变造或者无形变造而主张无罪，我们将难以处理。从解释论上讲，我们不应人为地将刑法中概念的含义封闭化，否则难以应对无穷多变的生活事实。

　　例如，2003年以来，个体运输司机魏某、齐某等6人为了免缴车辆养路费，多次宴请并馈赠烟酒给某基层人民法院派出所法庭庭长郭某，要求郭某弄几份扣押车辆的民事裁定书以办理车辆养路费报停手续。郭某接受请托，授意魏某、齐某等人制作假裁定所需要的材料。郭某依据假材料，虚构案号、申请人及请求事由，安排书记员制作了法院扣押车辆裁定书5份，魏某、齐某等人将上述民事裁定书送到交通征稽所办理了养路费报亭手续，合计违法逃避车辆养路费8万余元。此案在办理过程中，对郭某虚构事实、私自出具民事裁定书的行为应如何定性，存在构成民事、行政枉法裁判罪、滥用职权罪、伪造国家机关公文罪以及诈骗罪的四种定性意见。[10]笔者认为，姑且不论郭某的行为是否构成民事、行政枉法裁判罪、滥用职权罪、诈骗罪的共犯，仅就其具有制作民事裁定书的权限而违背事实制作形式真实内容虚假的公文书而言，无疑属于一种无形伪造公文书的行为。若同时符合了其他犯罪的构成要件（如滥用职权罪），也应承认成立了（无形）伪造国家机关公文罪与其他犯罪的竞合，从一重处罚。

　　（三）形式主义与实质主义

　　关于形式与实质，国外刑法理论认为，以处罚文书的有形伪造为原则的立场是所谓形式主义，而以处罚具有制作文书权限的人制作形式真实内容虚假即无形伪造为原则的立场被称之为实质主义。形式主义重视文书成立的真正性，强调文书制作人与表达其意思及观念的文书名义人之间的人格上的同一性，认为文书犯罪的本质是名义人的冒用或者说文书制作人与文书名义人之间的人格上的同一性的虚构。而实质主义重视文书内容的真正性。伪造文书犯罪所侵害的法益是文书的公共信用，而公文书的公共信用性显然高于私文书（非公务机关、非公务员制作的文书即为私文书，包括公司、企业、事业单位、私人等制作的文书、证件），因此国外刑法对于公文书的保护采用的是形式主义与实质主义并用，而对于私文书则以形式主义为原则，实质主义为例外。而且，伪造、使用伪造的公文书的犯罪的法定刑通常高于伪造、使用伪造的私文书的犯罪。例如，日本刑法在第155、156条的伪造公文书罪与制作虚假公文书罪，分别规定的就是公文书的有形伪造与无形伪造，而对于私文书，在第159、160条规定了伪造私文书罪与制作虚假诊断书罪，分别规定的是私文书的有形伪造和诊断书的无形伪造，也就是说，处罚无形伪造私文书仅限于医师制作虚假诊断书的情形。[11]

　　举例说明形式主义与实质主义保护范围的差异。例如，甲借给乙10万元，甲不慎遗失了乙写给甲的欠条，为防止乙日后赖账，而模仿乙的字迹炮制了一份以乙的名义写给甲的欠条。甲的行为属于有形伪造私文书，由于文书的内容是真实的，在私文书保护上采形式主义立场的会认为构成伪造私文书罪，而采实质主义立场的会认为因为所伪造的私文书的内容是真实的而不值得刑法保护，得出不构成文书伪造罪的结论，若同时采用形式主义与实质主义，则会认为构成伪造私文书罪。

　　国外民众普遍信任政府，尚且对公文书的保护采用形式主义与实质主义并重的立场，相比较而言我国目前民众对政府普遍地不信任，甚至可谓极端地不信任，即便对于形式真实的公文、证件，也会不由自主地以为内容未必是真实的。事实上，具有制作公文、证件权限的国家机关工作人员制作违背事实的公文、证件也并不少见。尽管我国现行刑法在渎职罪一章大量规定了无形伪造公文书、证件的行为，如徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定滥用职权罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、滥用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、违法发放林木采伐许可证罪、非法批准征用、占有土地罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等等，但不可否认这种保护是不周延的，而且成立这些犯罪通常以使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失或者情节严重为条件，定罪门槛普遍偏高。

　　此外，尽管国外传统刑法理论认为不具有特殊身份的人不仅不能单独构成身份犯罪的直接正犯，而且不能构成间接正犯，即成立间接正犯也以行为人具有特殊身份为前提，但是固守这种传统观点可能形成处罚漏洞。例如，行为人半夜潜入公务员办公室将一份虚假的文书塞进公务员第二天将要盖章的公文堆中，利用公务员稀里糊涂地在虚假的公文书上盖章，完成了公文书的伪造行为。由于印章是真实的，难以评价为有形伪造，又由于行为人不具有公务员身份，不能构成制作虚假公文书罪的直接正犯，也不符合“对公务员作虚伪的申述，使其在登记簿、户籍簿及其他有关权利或者义务的公正证书原本上作不实记载”的公正证书原本不实记载罪（日本刑法第157条）的构成要件，结论只能是无罪，这显然不合理。因此，只有承认无身份者也能成立特殊身份犯的间接正犯，才不至于形成处罚漏洞。由此，现在国外刑法理论的有力观点认为，非身份者也能单独成立特殊身份犯的间接正犯。[12]但是国内理论还是坚持认为，“挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。间接正犯是正犯的一种，具有身份的人才可能成立间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，违反罪刑法定原则。”[13]在固守非身份者不能成立特殊身份犯的间接正犯的理论背景下，一般公民欺骗国家机关工作人员使其制作形式真实而内容虚假的公文、证件，由于国家机关工作人员缺乏故意，不能追究其故意渎职犯罪的刑事责任。而且由于是利用国家机关工作人员之手制作公文、证件，故形式上是真实的，因而不属于有形伪造，加之，其不具有国家机关工作人员身份，不能评价为渎职罪的直接正犯和间接正犯，除构成妨害作证罪、（诉讼）诈骗罪等罪外，很多时候恐怕只能宣告无罪。无罪的结论显然难以让人接受。要么肯定非身份者可以成立特殊身份犯的间接正犯，而以渎职罪的间接正犯追究其刑事责任；[14]要么在公文书的保护上采用实质主义或者形式主义与实质主义并重的立场，对上述行为以（无形）伪造国家机关公文、证件罪的间接正犯追究刑事责任，而不至于形成处罚漏洞。

　　综上，从理论上讲，为有效保护文书的公共信用，我们认为，应当坚持形式主义与实质主义并重的立场。我国现行伪造文书犯罪的规定实际采取的是什么立场，值得研究。

　　从国外和我国台湾地区立法例来看，就公文书而言，通常既规定了有形伪造公文书犯罪（如日本刑法第155条伪造公文书罪、我国台湾地区“刑法”第211条伪造、变造公文书罪），又规定了无形伪造公文书犯罪（如日本刑法第156条制作虚假公文书罪、我国台湾地区“刑法”第213条公文书登载不实罪），因而，对于公文书的保护采用形式主义与实质主义并重的立场。而对于私文书，则在规定有形伪造私文书犯罪（如日本刑法第159条的伪造私文书罪、我国台湾地区“刑法”第210条伪造、变造私文书罪）之外，只是例外规定了处罚无形伪造私文书犯罪的情形（如日本刑法第160条制作虚假诊断书罪、我国台湾地区“刑法”第215条业务上文书登载不实罪），因此，对于私文书的保护采用形式主义为原则、实质主义为例外的立场。公私文书保护上的差别待遇，显然是因为公文书的公共信用性通常高于私文书。[15]

　　我国大陆地区的立法例有自己的特点。对于公文书，我国除针对特定公文书对象设立单独罪名外，如第412条与第413条的商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪，[16]没有一般性地规定无形伪造公文书犯罪。若如通说教科书所言，伪造国家机关公文、证件、印章罪中的“伪造”是指“无权制作者制作假的公文、证件、印章”，伪造居民身份证罪中的“伪造”是指“无权制作者制作假的居民身份证”[17]，则具有制作公文、证件、居民身份证权限的国家机关工作人员有意违背事实制作颁发形式真实而内容虚假的公文、证件、居民身份证的，不构成伪造国家机关公文罪、伪造居民身份证罪。但是，无形伪造公文书的情形由于形式真实而具有更大的欺骗性，对公文书的公共信用性损害更大。也就是说，“由于行为人是国家机关工作人员，其制作的公文的虚假性难以被识破（特别当其盖有真实的印章时）；与此同时，由于该虚假公文出自国家机关工作人员之手，不仅导致国家机关公文的公共信用丧失殆尽，而且引起人们对国家机关本身的不信任。在此意义上说，无形伪造的危害性重于有形伪造的危害性，因而更值得科处刑罚。”[18]因此，若认为在我国无形伪造国家机关公文、证件不构成伪造犯罪，则明显不利于保护法益，且有违刑法的公平正义性。

　　我国刑法虽然仅在第280条第1款与第3款规定了伪造、变造公文、证件罪、伪造、变造居民身份证罪，但将这里的伪造（变造也同样，这里仅以伪造为例进行说明）解释为包括了有形伪造和无形伪造，既有利于保护法益，也没有超出国民的预测可能性，因为伪造本来就具有多种含义，故不违背罪刑法定原则。由此，我们认为我国对于公文书的保护采用的是形式主义与实质主义并重的立场。

　　但是，我国刑法对于伪造私文书犯罪的规定具有“中国特色”，因而对于私文书的保护到底采取的是什么立场还值得研究。我国立法例的特点是，没有一般性地规定伪造私文书罪这样的罪名，而是仅在第280条第2款规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，以及在刑法分则个别条文中规定了无形伪造私文书犯罪，如刑法第229条规定了中介组织人员的提供虚假证明文件罪，第188条规定了银行或者其他金融机构的工作人员违规出具信用证、票据、存单构成违规出具金融票证罪，由于行为主体具有出具证明文件、信用证、票据、存单的权限，因而出具形式真实内容虚假的文书的行为，属于无形伪造私文书（相对于国家机关公文而言）。

　　可以肯定的是，在我国，伪造自然人名义的私文书和私章不构成伪造文书、印章犯罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的文书，也是不构成伪造文书犯罪的，也就是说，对于伪造私文书、私章的情形，仅处罚伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章（相对于国家机关印章，属于一种私章，以下以伪造公司印章罪为例讨论）的行为。探究私文书保护的立场只能就伪造公司印章罪进行讨论。对于印章的保护是否也存在形式主义与实质主义之别呢？笔者注意到，国外及我国台湾地区学者在讨论有形伪造与无形伪造、形式主义与实质主义时，仅以伪造文书罪为对象，对于伪造印章罪均认为是没有制作印章权限的人而制作印章，这一点与我国学者对于伪造印章犯罪的界定是一致的。例如，日本学者山口厚教授认为，所谓伪造印章，是指没有权限却在文书等物上进行不真实的盖印。[19]我国台湾地区学者也认为，所谓伪造印章，是指无制作权之人，擅自制作他人的印章。[20]我国刑法理论界没有无形伪造概念的学者，显然会像对待伪造文书犯罪一样，认为无论是伪造国家机关印章罪中的“伪造”，还是伪造公司印章罪中的伪造，均是无权制作者制作假的印章；[21]但即便承认公文书无形伪造的学者也认为，伪造国家机关印章罪中的“伪造印章”，是指“没有制作权限而制造国家机关印章的印形（即私刻公章），或者在纸张等物体上表示出足以使一般人误认为是真实印章的印影（如用红笔描绘公章印影）”，“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，是指没有制作权限的人，擅自伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。”[22]不过，还有个别学者虽然承认无形伪造，却对伪造公文、证件与伪造印章没有进行区分。如有学者认为，“所谓伪造，狭义地讲，是指没有制作权限的人冒用国家机关名义制作国家机关公文、证件、印章。这被称之为‘有形伪造’。有制作权限的人以国家机关名义制作内容虚假的公文、证件、印章的，也是伪造，此所谓‘无形伪造’。”[23]

　　笔者认为，国外及我国台湾地区刑法理论之所以将伪造印章限定于没有制作权限的人而非法制作他人印章的行为，是因为其伪造印章犯罪除包括狭义的伪造印章外，还包括了非法使用他人真实的印章的情形。例如，日本刑法第165条第1项规定，以行使为目的，伪造公务机关或者公务员的印章或者署名，处三个月以上五年以下惩役。第2项规定，不正当使用公务机关或者公务员的印章或者署名的，或者使用伪造的公务机关或者公务员的印章或者署名的，与前项同。第167条第1项规定，以行使为目的，伪造他人的印章或者署名的，处三年以下惩役。第2项规定，不正当使用他人的印章或者署名，或者使用伪造的印章或者署名的，与前项同。日本学者西田典之教授指出，所谓伪造，是指明明没有权限，却在某物体上显现他人的印鉴等的印影。除了使用伪造的的印章或三文印之外，应该还包括盗盖他人的真印鉴的行为。判例认为，制作假印的行为本身也属于伪造印章的行为。但前面已经谈到，如果将伪造限定于将印章予以印影的行为的话，那么，制作假印的行为就仅仅只是伪造印章行为的预备行为。所谓使用，是指针对他人使用，也就是置于他人可以阅览的状态之下。在这种情形下，处罚其未遂行为。判例认为，仅仅只是将印影等显现出来的行为即便构成伪造印章，也还不足以构成使用罪的未遂。使用罪分为两种情况：一是在并无权限的情况下非法使用真印的印影；二是使用伪造的印影等。[24]

　　我国台湾地区“刑法”第217条第1款规定，伪造印章、印文或者署押，足以生损害于公众或他人者，处三年以下有期徒刑。第2款规定，盗用印章、印文或者署押，足以生损害于公众或他人者，亦同。第218条第1款规定，伪造公印或公印文者，处五年以下有期徒刑。第2款规定，盗用公印或公印文，足以生损害于公众或他人者，亦同。台湾地区学者林山田认为，伪造印章、印文或署押，“系指无制作权人，擅自制作他人的印章、印文或署押而言。”盗用印章、印文或署押，“系指无权使用之人，擅自使用他人的印章、印文或署押而言，故有权使用之人，使用他人印章的行为，自不构成本罪。又本罪的盗用行为并不以盗取而后使用为必要，即使合法持有或保管他人的印章，但未经他人的同意，而擅自将印章加盖于文书或其他物体上，亦为盗用。”伪造公印或公印文，“系指无制作权人，擅自制作公印或公印文。”[25]另一位学者黄仲夫也指出，盗用行为，“系指无使用权人或未经本人之承诺而不法使用他人真正之印章、印文或署押者。仅盗而不用，不构成本罪，必须盗而复用，始得成立。申言之，凡无使用权而擅自使用之行为，即属‘盗用’，其态样如下：（1）盗取后加以使用。（2）持有保管他人之印章而擅用。（3）趁他人不注意而挪用。（4）骗他人误盖，而移作他用。”[26]

　　不难明白，在狭义的伪造印章行为之外另规定非法使用他人真实印章的行为或者盗用他人真实印章行为的国家和地区，应该将狭义的伪造印章限定于没有制作权限而非法制作他人印章的情形，至于盗盖、擅盖印章的行为通常可以由非法使用他人印章或者盗用他人印章的罪名进行规制。也就是说，对于伪造印章行为而言，基本上可以限定为有形伪造，这可谓形式主义立场。但我国刑法仅笼统地规定了伪造印章、盗窃印章的行为，若将伪造印章限定为没有制作印章权限的人而非法制作他人印章的情形，即仅保护印章的形式真实，则对于盗盖印章、擅盖印章、欺骗他人盖章的行为，因为印章本身是真实的，而无法以伪造印章犯罪予以规制。固然，对于国家机关印章而言，印章是真实的而内容虚假时仍可以伪造国家机关公文、证件罪进行评价，但对于公司等印章而言，则由于刑法没有将伪造公司等文书的行为规定为犯罪，无法予以定罪，从而形成处罚漏洞。

　　或许有人认为，立法者对于公文书规定伪造、变造公文、证件、印章的行为均为犯罪，而对于私文书仅规定伪造印章的行为是犯罪，就是表明对于私文书仅保护形式的真实，即只要印章是真实的，就不值得作为文书犯罪加以处罚，因而认为不处罚盗盖公司印章等行为，并非立法漏洞，而是立法者有意而为之。但是，刑法的目的是保护法益，只要没有超出公民的预测可能性，将明显侵害法益的行为排斥出犯罪的构成要件，则有违刑法的正义性理念。由于立法体例上的差异，我们不应照搬国外和我国台湾地区刑法理论和判例关于伪造印章的解释，而应考虑法益保护的要求，从刑法用语可能的含义出发，对伪造印章的行为进行实质解释。盗盖、擅盖、骗盖公司印章的行为，与没有制作权限而非法制作印章的行为的法益侵害性实质上相当，甚至因为前者所使用的印章本身是真实的而具有更大的欺骗性，更值得作为犯罪加以处罚，正如无形伪造公文、证件的法益侵害性甚至重于有形伪造国家机关公文、证件行为一样。

　　将盗盖等行为解释进“伪造”公司印章罪的构成要件中，还有另外的理由：其一，我国刑法没有一般性地规定伪造私文书犯罪，本身就极不利于私文书的保护，而上述实质性解释在一定程度上可以弥补刑法对私文书保护的不足。其二，国外刑法理论和判例将邮政所评价为公务机关，因而将伪造邮政存折、日期邮戳的行为也评价为伪造公文书罪，[27]也就是说，国外刑法关于伪造公文书犯罪的保护范围比我们要广得多，若对伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的处罚范围进一步加以限制，必然不利于对具有社会重要性的文书的保护。其三，我国部分公司、企业、事业单位、人民团体的活动具有社会公共管理性质，其出具的文书、证件在社会交往中具有重要意义，伪造这类文书、证件（例如造假文凭）对文书的公共信用具有重要影响，而我国刑法没有将伪造这类文书的行为纳入刑法的处罚范围，若进一步对伪造印章的行为进行从严解释，必然不利于保护重要文书的公共信用。在判断某种解释是否违反罪刑法定原则和用语可能具有的含义的同时还必须考虑处罚的必要性。“在判断解释的容许范围时，必须衡量与语言的本来的意义（核心）的距离和处罚的必要性。”[28]“对一个行为的处罚必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。”[29]由于盗盖、擅盖、骗盖公司印章行为是一种实质性伪造公司印章的行为，将其解释“伪造”公司印章并没有超出国民的预测可能性，正如将无形伪造国家机关公文、证件的行为解释为“伪造”国家机关公文、证件一样，没有超出国民的预测可能性，其不是类推解释，顶多是扩大解释，没有违背罪刑法定原则。

　　需要说明的是：在民法上，盗盖、擅盖、骗盖公司印章的行为，由于印章本身是真实的，印章所代表的名义人通常难逃民法上的责任，这类行为未必会给善意第三者带来实际上的损害。但是，“只要侵害了文书作为证据的信用性，即便因为民事法上保护善意第三者规定而使得文书的利害关系人未必实际上遭受损害，也应肯定文书伪造罪的成立。”[30]进言之，文书伪造罪侵害的是社会法益，保护的是文书的公共信用，即便善意第三者的损失能得到弥补，也不可否认盗盖公司印章的行为已经损害到公司文书的公共信用。同样，盗盖、擅盖、骗盖大学印章制作假文凭，无疑侵害了文凭的社会信用，值得科处刑罚。

　　综上,由于其他国家和地区伪造私文书也明文规定为犯罪，而且将非法使用真实印章、盗用真实印章的行为与狭义的伪造印章的行为并列规定。因此，在这些国家中，将伪造印章仅仅解释为没有制作印章权限而制作假印章的行为，完全不至于导致盗盖、擅盖、骗盖印章的行为无罪的结果。而我国对于私文书的保护仅规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪罪名，若不将盗盖公司印章等制作虚假公司文书等的行为解释为伪造公司印章，必然不利于保护法益，进一步扩大私文书伪造的处罚漏洞。而且，将盗盖等行为解释伪造公司印章并没有超乎国民的预测可能性，因而既能有效保护法益，又不至于违背罪刑法定原则。从这个意义上讲，无论对于公文书，还是对于私文书我们均应采用形式主义与实质主义并重的原则。

　　二、具体行为与对象的界定

　　（一）公文、证件的认定

　　通说认为，所谓公文，是指有权的国家机关制作的并以国家机关的名义发布的用以管理社会事务、指导工作、处理问题的书面文件。所谓证件，是指国家机关制作并颁发的用以证明身份、职务、权利义务关系或其他有关事项的证明文件，如结婚证、工作证、护照、户口本、营业执照、驾驶执照等。[31]笔者注意到，国外刑法理论通常只讨论文书与印章的区分，一般认为旨在表达意思或观念的是文书，而意在说明人的同一性的是印章。笔者认为，我国所谓的公文与证件，其实均为表达一定意思与观念的文书。例如，结婚证无疑表达的是符合结婚条件、国家准许其登记结婚的意思与观念，因而属于实质意义上的文书。而且，伪造公文与伪造证件适用同样的法定刑，所以区分公文与证件没有实际意义。

　　理论与实践中备受争议的是车辆号牌是否国家机关证件的问题。实践中发生了多起盗窃车牌后索取钱财的案件。对于盗牌索财案，有学者对实务中的处理办法归纳为五种：1、未达到盗窃罪和敲诈勒索罪犯罪起点，以盗窃国家机关证件罪认定；2、已达到盗窃罪和敲诈勒索罪起点，择重以盗窃罪认定；3、已达到盗窃罪和敲诈勒索起点，以敲诈勒索罪认定；4、已达到盗窃罪起点但未达到敲诈勒索犯罪起点，以盗窃罪认定；5、对于犯罪数额起点在所不问，一律以盗窃国家机关证件罪认定。[32]肯定车牌是国家机关证件的理由是，“就通常理解来看，车牌不属于国家机关证件的核心和中间部分，但运用扩张解释可纳入边缘部分。车牌除了具有是否悬挂标明登记与否、色彩（黄、蓝灯）区别车辆类型等直观性的标志作用外，还有以文字内容表明合法登记身份、车籍等证明作用，如‘沪’证明车辆的注册籍、字母加数字证明合法身份登记号等，这些已超出了标志所能起到的作用，足使车牌成为国家机关证件，且此并未超出国民可预测“文义射程”范围。这既避免了不必要的漏洞，又不违反罪刑法定原则。”[33]否定车牌是国家机关证件罪的理由是，“刑法第281条已明文将人民警察车辆号牌排除在‘证件’之外，故将车辆号牌认定国家机关证件存在疑问。”[34]的确，刑法在第280条伪造国家机关证件罪之外，还在第281条和第375条第3款就人民警察、武装部队的车辆号牌等专用标志的生产、买卖、盗窃、伪造、非法提供、非法使用等行为进行了专门规定，而且法定刑轻于刑法第280条第1款的法定刑。但是，这两条之所以对人民警察、武装部队车辆号牌做出专门规定，是因为悬挂这类车辆号牌往往意味着可以不遵守交通规则，可以不缴纳“过路钱”，而且干些违法犯罪勾当时还会影响到人民警察、人民军队的光辉形象，对这类车牌犯罪行为作出专门规定是为了强调对这类犯罪的打击和查处，并不能由此推出民用机动车牌不是国家机关证件的结论。正如，不能因为存在盗伐林木罪、抢劫枪支罪的规定，就得出林木、枪支不再是财物，不能成为盗窃罪、抢劫罪的保护对象一样。至于上述两条的法定刑轻于第280条第1款，是因为第280条的对象除证件外，还包括公文、印章，证件除车牌外，还包括国家机关颁发的各种证件，法定刑幅度大一些是为了应付各种情形。

　　或许，人们否定车牌是国家机关证件的直接理由是上面没有盖章。可是，基本信息相同但盖有大红印章的机动车行驶证却无可争议地被认为属于国家机关证件。笔者随手翻翻身份证，惊讶地发现，尽管没有人否认身份证属于国家机关证件，但身份证上却也没有公安局的印章。而且国外刑法将伪造公文分为伪造有印公文和伪造无印公文，分别规定轻重不同的法定刑。这也说明，是否是公文书，不在于是否盖有印章，而关键在于是否国家机关制作，是否表达一定的意思与观念，是否具有证明一定的权利与义务与社会重要事实的证据功能。所以也不能否认车牌具有这种功能。为避免理论上的无谓纷争，笔者建议将来考虑把车牌换成木头的，并在上面盖上交通部门的钢印，大概就不会有人还认为车牌不是国家机关证件了。

　　（二）印章是指印形还是印影

　　印形，是指固定了国家机关名称等内容并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章；印影，是指印形加盖在纸张等物体上所呈现的形象。日本判例认为，印章同时包括印形与印影，而理论普遍认为印章仅指印形。[35]我国注意到印形与印影区别的学者，通常赞成印章包括了印形与印影。[36]笔者认为，之所以国外刑法理论主张印章仅指印影，可能是因为伪造印章只是伪造文书的预备行为，而伪造印形更是伪造印影的预备，而且实际影响文书的公共信用的是印影而不是印形，为限制处罚范围，而将伪造印章限定为伪造印影。表面上看，若我国刑法处罚伪造印形的行为比国外处罚范围还广、还早，但我国刑法没有规定伪造私文书犯罪，而是仅规定伪造公司印章犯罪。若坚持认为伪造印章仅指伪造印形，而使用伪造的印章盖印的，假定行为人辩称图章不是其伪造，而且捡到的，以及不伪造有体物图章而直接在文书上描绘出图章或者通过电脑直接打印出图章的等行为，将无法以伪造印章罪定罪，显然形成了令人无法容忍的处罚漏洞。从实践中看，往往无法追查出伪造印形的人，若不处罚使用伪造的图章制作假文凭的人，显然不妥。而处罚伪造假文凭的有效方法显然是将在纸上制造了伪造的盖印（即印影）的行为认定为伪造印章，从而以伪造事业单位印章罪定罪处罚。或许，对于国家机关公章而言，承认印章仅指印形，对于辩称公章不是其伪造，而仅使用了伪造的印形的人，尚且可以伪造国家机关公文、证件罪论处，而对于伪造公司等文书，若不承认伪造印章包括了印影，将徒增指控犯罪的难度，最终导致大量伪造公司、企业、事业单位文书的行为只能宣告无罪。结论是，在我国承认伪造印章包括伪造印形和伪造印影两种，尤为必要。

　　（三）伪造的对象能否是虚构的国家机关、公司或个人

　　行为人伪造已经撤销的“中华人民共和国内务部”文件、印章或者早已作古的孔子的身份证、“北京市南城区人民检察院”（北京只有东城区和西城区）印章、“上海市卢湾区人民检查院”印章、“南京市下关区检查院”印章、“中国地沟油总公司”印章或者根本不存在的某个人身份证等等，是否构成伪造国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者伪造居民身份证罪？

　　擅自制作不存在的国家机关公文、证件、印章或公司印章的，是否构成“伪造”？否定说认为，“伪造某国家机关的公文、证件、印章，以该国家机关的真实存在为前提。如果行为人制造了根本不存在的国家机关的公文、证件、印章之后，又利用其实施其他犯罪，则犯什么罪就定什么罪。”[37]否定说似乎是中国司法实务的通说。[38]肯定说认为，“由于本罪的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用，而‘中华人民共和国内务部’的印章所显示的是国家机关，故上述行为侵犯了国家机关印章的公共信用，宜认定为伪造国家机关印章罪。概言之，伪造印章时，并不需要存在与之相对应的真实的印章。基于同样的理由，伪造国家机关公文、证件时，只是意味着伪造应当由国家机关制作的公文、证件，而不要求存在与之相对应的真实的公文、证件。”[39]笔者赞成肯定说，刑法理论公认文书伪造犯罪的法益是文书的公共信用。无论伪造的对象是否真实存在，是否与真实的国家机关、公司的名称完全一致，只要达到使人误认为真实存在的程度，就会损害文书的公共信用，就有必要作为伪造文书、印章犯罪加以处罚。如日本学者前田雅英教授所言，“文书伪造罪的保护法益是文书的公共信用，只要达到使一般人误以为真实存在的程度，就有必要肯定伪造罪的成立。”[40]众所周知，在中国，机构臃肿、人浮于事，而且富于变化，恐怕只有编制办的人才清楚到底有多少国家机关。至于公司，更是多如牛毛，即便是工商局的人也未必清楚到底有多少家公司。因此，要求所伪造的对象必须真实存在，要求过苛，不利于保护法益。

　　（四）复印件是否公文、证件

　　实践中多发的所谓套印案件，即在真实的公文、证件上加以篡改后复印，或者在真实的公文、证件的复印件上加以篡改后再复印，是否属于伪造公文、证件？关于复印件的文书性，国外刑法理论存在肯定说与否定说的对立，与判例坚持肯定立场相反，理论多数持否定立场，只是近年来支持判例立场的学者日渐增多。肯定说的主要理由是，复印件与原件具有同样的意思内容，复印件的名义人就是原件的名义人，由于现代复印技术的发展和社会交往的需要，作为证明文件的复印件与原件几乎具有同样的社会机能与信用。否定说的主要理由是，复印件不管怎样地精确地表达了原本的意思，但除了和原件的内容相同之外，它仍然是和原件相独立的物，只要这一点没有改变，复印件的制作名义人，就应该说是复印件的制作人，没有侵害文书伪造犯罪的本质——制作人与名义人之间人格同一性的冒用。作为结论，虽说复印件的社会机能应当得到保护，但它毕竟是证明原件的存在及其内容的手段，而不是现行刑法上的伪造文书犯罪的对象中的文书。因此，将其作为文书，超出了刑法的严格解释的范围，和罪刑法定原则相悖，由此可见，否定说的见解妥当，日本学者认为应当通过立法来解决。[41]我国台湾地区学者赞成复印件属于文书。[42]我国大陆有学者持肯定说，理由是，首先，“伪造公文、证件时，不可能伪造原本，只能是伪造应当由国家机关制作的公文、证件。至于是以复印形式伪造，还是以其他方式伪造，不影响伪造的成立。其次，，复印件具有证明力，以复印件的方式伪造、变造公文、证件的行为，侵害了公文、证件的公共信用。”[43]笔者赞成肯定说。众所周知，复印件在现代求职、晋升、商务往来等社会交往中广泛运用，文书犯罪既侵害了文书的公共信用，也侵害了文书作为证明权利义务关系以及其他社会重要事实的证据功能。复印件能够起到让人相信其原件存在的作用，在原件或者复印件上进行篡改后制作成的复印件，无疑侵害文书犯罪的法益。为有效保护文书的公共信用，应当将制作虚假的复印件的行为评价为伪造公文、证件。而且，对于将真正的印章复印到虚假的公司等文书上，制作虚假的公司等文书的行为，应评价为伪造公司等印章犯罪，例如。行为人将高校的真实印章复印到空白文凭上加以填写后制作假文凭的，由于其无权在空白的文凭上制作印影，与盗盖印章无异，应当评价为伪造事业单位印章罪。

　　（五）买卖、盗窃、抢夺、毁灭的对象是否限于真实的？

　　例如，行为人买卖、盗窃、抢夺、毁灭“中华人民共和国内务部”文件、印章的，是否构成买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪。这是我国特有的问题。因为其他国家和地区关于文书伪造犯罪，仅规定了伪造文书、印章，及行使伪造的文书和不正当地使用他人印章或者使用伪造的印章的犯罪。我没有规定行使伪造的文书的犯罪，也没有规定不正当使用他人印章以及使用伪造的印章的犯罪。问题就出现了，买卖、盗窃、抢夺、毁灭假公文、证件、印章能否买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪？有学者指出，“买卖的对象不限于真实的国家机关公文、证件、印章，还包括一切伪造、变造的国家机关公文、证件、印章，因为买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为更为严重地侵害了公文、证件、印章的公共信用。”[44]另有学者虽然认为买卖国家机关公文、证件、印章的对象可以包括伪造、变造的，但却主张盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的对象应限于国际机关已经制作的真实的公文、证件、印章。[45]笔者赞成后一种观点。乍一看，该观点前后矛盾，其实不然。之所以认为买卖的对象可以是伪造、变造的，是因为刑法第280条第1款将伪造、变造与买卖并列规定，而且前后相继，说明两者的对象具有相似性，既然认为伪造的对象的可以是虚构的国家机关，就没有理由否认买卖的对象可以是伪造的或者虚构的国家机关公文、证件、印章。立法者之所以没有像刑法第206条那样规定，伪造或者出售伪造的增值税专用发票的构成伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，是因为第207条还专门规定了非法出售增值税专用发票罪。显然对象仅限于真实的，而刑法并没有另外规定买卖真实的公文、证件、印章构成独立的罪，而且，立法者只有如此表述，才能把买卖伪造的公文、证件、印章与买卖真实的公文、证件、印章同时包括进来，否则，必然顾此失彼。我们为什么同时认为，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的对象必须限于真实的？一是因为盗窃等行为并没有与伪造、变造并列规定，而是单独的罪名，伪造、变造行为对其不发生影响；二是盗窃、抢夺、毁灭伪造、变造的国家机关公文、证件、印章对文书的公共信用或者说对公文、证件的证明作用影响不大，不值得作为犯罪处罚。具体而言，若毁灭的是伪造、变造的国家机关公文、证件、印章没有侵害法益反而是保护了法益，盗窃、抢夺伪造、变造的公文、证件、印章的，本身对法益的威胁还很遥远，若行为人进而实施伪造、变造、买卖公文、证件、印章的行为的，则可以相关犯罪论处，而不至于形成处罚漏洞；三是为保障人们的自由，犯罪构成要件应具有定型性，刑法中的概念原则上应是其本来的含义，质言之，除非特别说明，刑法中的对象应是“真的”，故意杀人的对象只能是真人，不可能包括假人，贩卖毒品罪的对象只能是真毒品，而不可能是冒充毒品出售的面粉，等等。

　　（六）身份证能否评价第280条第1款的证件

　　刑法在第280条第3款专门规定了伪造、变造居民身份证罪，问题是，实践中多发的事先提供照片、现金、身份证信息而委托他人为其伪造身份证的案件，委托者除可能构成伪造居民身份证罪的共犯外，是否可能单独构成买卖国家机关证件罪？简言之，居民身份证是否还是第1款伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件罪的对象？一种观点认为，“既然刑法第280条第3款将居民身份证从第1款的国家机关证件中独立出来。而且仅规定伪造与变造行为成立犯罪，那么，将买卖居民身份证的行为又以刑法第280条第1款规定的买卖国家机关证件罪论处，便违反了立法精神。”[46]另一种观点认为，“由于居民身份证是公安机关颁发的证明公民个人身份的特殊证件，所以，伪造、变造居民身份证行为和伪造、变造国家机关证件罪之间有法条竞合关系。按照特别法优于普通法的原则，伪造、变造居民身份证的行为一般应适用第280条第3款的规定处理。但是，行为人大量伪造、多次伪造身份证，或者以伪造身份证为业，或者使多人利用伪造的身份证实施偷越国（边）境、劫持航空器等行为的，本罪的法定最高刑（7年）低于伪造、变造国家机关证件罪的刑罚（10年），可以肯定重法优于轻法的原则，以伪造、变造国家机关证件罪处理。”[47]笔者认为，前一种观点的疑问在于，立法者将伪造、变造居民身份证的行为单独规定为犯罪，只是对《居民身份证法》第18条“伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任”的规定的回应。因为1997年修法的宗旨之一就是尽量将附属刑法中的规定纳入刑法典，并不表明立法者认为居民身份证不再是第280条第1款中的“国家机关证件”，而是鉴于伪造、变造居民身份证行为比较典型，而且附属刑法有明文规定，才将这种行为单列做出规定。正如，我们不能认为刑法在第280条第1款之外，还在第375条第1款规定了伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪与盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，而认为，武装部队的公文、证件、印章不再属于第280条第1款的国家机关公文、证件、印章，由于第375条第1款没有规定毁灭行为，因而毁灭武装部队公文、证件、印章的行为无罪。正如上述学者所言，“由于本条没有规定毁灭行为，而毁灭武装部队公文、证件、印章的行为具有可罚性，故对毁灭武装部队公文、证件、印章的行为，应适用刑法第280条，认定为毁灭国家机关公文、证件罪。”[48]承认居民身份证属于国家机关证件还便于购买身份证行为的处理。如后所述，对于购买价身份证的行为能否作为伪造、变造居民身份共犯处罚，在理论上存在争议。笔者认为，对于购买居民身份证的行为，即便不作为伪造、变造居民身份证罪的共犯处理，也可以单独作为买卖国家机关证件罪定罪处罚。

　　需要指出的是，由于立法者考虑到居民身份证的特殊性，在第280条第1款之外专门规定了法定最高刑仅为七年有期徒刑的伪造、变造居民身份证罪。因而，伪造、变造居民身份证只能以第280条第3款的伪造、变造居民身份证论处，买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的，虽然可以买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件罪论处，但宣告刑不得超过七年有期徒刑。

　　（七）“省略文书”是文书还是印章？

　　国外刑法理论与判例也讨论“省略文书”是文书还是印章的问题。在日本，关于邮局的邮戳，从其形态上看，可以说是印章，但如果是用以证明在一定日期授受这一事实的话，则不再是单纯表示人之同一性，而应该认为超越了这一内容的文书。判例正是从这一观点出发，认定邮局的日期邮戳属于公文。有观点认为，如果该文书的简略程度达到可以视为仅有印章、署名的情形的话，则应该与仅有印章、署名的情形做同样处理，这种观点在学界非常有影响。但是，只要超越单纯表示人之同一性这一内容，并具有一定含义的话，则不论省略到何种程度，仍然应认定为文书。[49]在将伪造公私文书、公私印章均规定为犯罪的国家和地区，区分省略文书的意义仅在于是定伪造文书罪还是伪造印章罪的问题，正如在我国，对于国家机关省略文书而言，是文书还是印章，仅涉及到是定伪造国家机关公文、证件罪还是定伪造国家机关印章罪的问题；但对于国家机关以外的省略文书，若认定属于文书而非印章，则伪造行为不构成犯罪，若认定为印章，则能以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪论处。质言之，对于国家机关省略文书而言，区分省略文书是此罪与彼罪的问题（而且法定刑一样），而对于国家机关以外的省略文书，则是罪与非罪的问题，因而区分具有重要意义。有学者指出，“专用章与省略文书的界限是微妙的。例如，法院在判决书上所加盖的‘本件与原件核对无异’的骑缝章，重在表达意思，而不是重在证明人或单位的同一性，故属于省略文书，而不属于印章……但对邮政局的邮戳如何认识还需要研究。由于邮戳不仅显示了信件处理时间，而且表明了处理的邮政局，故认定为印章比较合适。”[50]

　　笔者认为，由于伪造国家机关以外的文书不构成犯罪，为有效保护私文书，不管是否重在表达意思，只要能够证明主体的同一性，也就是说只要一般人会把所谓省略文书看作某个单位的标识，表明省略文书所代表的单位的存在，就应理解为印章，而作为伪造印章犯罪处理。

　　三、共犯的处理

　　实践中文书伪造犯罪通常存在具体的分工，系多人所为，属于共同犯罪。而且，由于文书、证件、印章通常具有针对性，可谓民法上的特定物，办证刻章者通常都是根据需方的要求进行“量身定制”，不会盲目地事先伪造出大量的证件、印章进行“批发”销售，而是根据需方的要求和提供的个性化信息定做后再“零售”给需方。例如，办理结婚证、学位证、身份证就需对方事先提供照片、姓名、出生年月等基本信息。问题是，委托方的行为能否评价为伪造犯罪的共犯？对于委托伪造国家机关公文、证件、印章而言，即便不认定为伪造犯罪的共犯，也可以单独认定为买卖国家机关、证件、印章。但对于委托伪造公司等印章、居民身份证而言，由于没有买卖公司印章罪、买卖居民身份证罪，若不认定为伪造公司印章罪的共犯，恐怕只能作为无罪处理。对于伪造居民身份证，由于有人认为，提供照片、预付报酬属于不可罚片面对向性参与行为，而不能认定为伪造居民身份证罪的共犯，结论只能是无罪。如前所述，笔者认为，购买假身份证的行为可以评价为买卖国家机关证件罪。

　　司法实践中，对于委托他人为其刻制公司印章（仅以公司印章为例进行说明）、办理假的公司文书的，通常认定为伪造公司印章罪的共犯。例如，成都市高新技术产业开发区法院认为，“被告人钟英俊向制售假证件者提供伪造证件所需的材料、照片，购买盖有假冒‘成都市出租汽车管理处证件专用章’的成都市出租车驾驶员服务资格证，从事非法运营活动……已构成伪造事业单位印章罪。”[51]虽然理论与实务对于委托他人刻制公司印章、办理公司文书的行为认定为伪造公司印章罪，不持异议，但对于提供照片、身份信息委托他人伪造身份证的行为定伪造居民身份证的共犯，学界反对的声音却很强烈。反对的理由主要是，“提供照片与预付现金，没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，既然如此，就不宜认定为犯罪。例如，购买淫秽物品的行为不成立犯罪；倘若有人贩卖淫秽物品，那么，只要购买淫秽物品者的行为没有超出购买的范围，无论如何（如预付现金、告诉住址让贩卖者送货上门）也不能认定为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。”[52]另有学者虽然原则上赞成购买者不成立共犯的观点，但认为，“特殊情况下购买者也可能构成共犯，目前主要是购买者向无形伪造假身份证者提供本人生物学信息的，超出了单纯购买的范围，属于伪造身份证的次要的参与行为，应当以伪造居民身份证罪的共犯论处。”[53]笔者看不出向无形伪造居民身份证者购买身份证与向有形伪造居民身份证者购买，在参与程度上有什么区别，硬要说有区别的话，大概是因为前者使“人民公仆”堕落，而后者只是向职业伪造假证者提供了赚钱的机会而已。但从法益保护说立场看，这种区别没有实质意义。

　　笔者认为上述以购买行为属于片面对向犯为由否定成立共犯的观点，是对片面对向犯不可罚的根据的错误把握。从国内外刑法理论与判例来看，之所以不追究主动勾引成年男子与其发生性交的少女强奸罪共犯的责任、隐瞒年龄让他人售给其香烟的未成年人共犯的责任和不追究请黑律师为其打官司并付费的委托人共犯的责任，原因只有一个，就是这些行为人是被害人，原本就是法律保护的对象。而之所以不处罚购买淫秽物品的人（若认为成年购买者不是被害人的话）是因为购买少量淫秽物品自我观赏的行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度。因此，不处罚片面对向犯的实质理由是，要么是被害人，要么其参与行为没有达到值得科处刑罚的程度，而不是所谓没有超出定型性的参与行为的范围。[54]由于身份证通常都能在公安局顺利地办到，而且可以申领临时身份证，从这个意义上讲办理身份证与办理结婚证、驾驶证相比要容易得多，行为人不去公安局申领身份证，而向制售假证者购买，通常都有不可告人的目的。并且，在现代社会交往中，身份证具有重要的证明功能，购买假身份证的行为的法益侵害性并不轻于购买假结婚证、假驾驶证等行为，不能认为这种所谓对向性参与行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度。

　　综上，购买伪造的印章、伪造的文凭、伪造的身份证等的行为，法益侵害性均达到了值得科处刑罚的程度，不符合不可罚的片面的对向犯的条件，应当作为共犯处罚。当然，成立共犯的前提是正犯行为尚未既遂，在伪造行为完成之后提出购买假证、假印章的，不能构成共犯。从这个意义上讲，2001年7月5日最高院、最高检关于“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处”的规定存在疑问，除非贩卖者在伪造既遂之前已经参与。

　　四、余论：应增强文书伪造犯罪立法的有效性

　　我们立法者坐在灯火辉煌的人民大会堂，或者窗明几净、夏天有空调、冬天有暖气的办公室里，拍拍脑袋就以为伪造行为是源头，殊不知使用伪造的文书、印章的行为才是催生“办证刻章”的源头，才是“办证刻章”小广告铺天盖地，假文凭、假证件蔓延的罪魁祸首。除中国外，其他国家和地区的立法者早就认识到了这一点，而在刑法中不仅规定了伪造公文书、私文书、公印章、私印章的犯罪，还同时规定了行使伪造的公文书、私文书，非法使用印章、使用伪造的印章、盗用印章等犯罪。常识告诉我们，使用假文书的行为在明处，更容易被发现，而“办证刻章”者躲在暗处，自我保护能力超强，往往很难被发现。容易发现、容易制裁的是使用假文书的行为，没有人敢使用伪造的文书，也就没有了“办证刻章”者的“饭碗”。此外，仅规定伪造、变造公文、证件的行为而没有规定使用伪造的公文、证件的行为，还会导致追诉时效问题上的尴尬。例如，被告人陈鼎国于2001年对江苏省江都市建设委员会批准的《建设工程规划许可证》中的项目名称、发证年限、建设规模进行更改，但直到2003年6月才持上述变造的《建设工程规划许可证》复印件到江都市原新区国土管理所办理土地证登记手续，之后直到2008年3月5日，陈鼎国才因涉嫌犯变造国家机关公文、证件罪案发。一审以被告人陈鼎国犯变造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人以“变造证件行为发生的时间已超过五年的追诉时效，不应追究刑事责任”为由，提出上诉。扬州市中院认为，“在变造国家机关证件犯罪中，只有当变造国家机关证件的目的行为实施后，其变造行为才具备该罪成立的全部构成要件，其目的行为实施之日即为犯罪之日，此时就是追诉时效起算时间。故此案并未过诉讼时效。”扬州中院依法裁定，驳回上诉，维持原判。[55]二审法官的裁决意见显然存在疑问。行为人于2001年变造完成上述文书后，行为已经既遂，而变造国家机关证件罪既不是继续犯，也不是连续犯，追诉时效从变造完成之日起就应开始计算，怎么可能等到目的实施之日起算追诉时效呢？！

　　“办证刻章”小广告之所以铺天盖地，人们之所以可以有恃无恐地使用假文凭、假证件，一个重要的原因就是我国现行文书伪造犯罪的立法不具有有效性。诚如学者所言，“从刑事立法的有效性考虑，将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，不仅有利于预防使用伪造、变造文书的行为，也特别有利于预防伪造、变造文书的行为。我国伪造、变造文书的行为之所以猖獗，是由于使用伪造、变造文书的行为不构成犯罪，因而极为普遍，这便反过来催生了伪造、变造文书的行为。然而，伪造、变造行为由于隐蔽性很强，即使“办证”的小广告铺天盖地，司法机关也难以查获，故越来越严重。如果将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，那么，由于使用行为容易被立即发现，人们便不敢、不会轻易地使用伪造、变造的文书。这不仅保护了法益，而且必然减少伪造、变造行为。所以，将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，是有效的犯罪化。”“伪造、变造、使用私文书、印章的行为，也引诱了诸多犯罪，同样需要实行犯罪化。”[56]




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]参见张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006年第4期，第23页。
[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第336-337页。
[3]参见[日]大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第398-399页；[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第330页以下。以处罚伪造文书的制作行为，即处罚有形伪造为原则的立场称为形式主义，而以处罚虚假文书的制作行为，即以处罚无形伪造为原则的立场则称为实质主义。之所以如此称呼，是因为前者重视文书的真正成立（形式的真实），而后者重视文书内容的真实（实质的真实）。参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第357页。
[4]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第356-357页。另参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，214页以下。
[5]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第599页；刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第680页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第444页，等等。
[6]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第358页。
[7]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第600页。另参见刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第682页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第761页，等等。
[8]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第599-601页；李洁主编：《刑法学（下册）》，中国人民大学出版社2008年版，第315-316页；刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第681-682页，等等。
[9]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第758-761页。另参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第358页以下；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第444页以下；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第645页以下，等等。
[10]参见陈新生等：“司法人员私自出具裁定书帮助他人牟取不法利益应如何处理”，载《人民检察》2007年第16期，第29-30页。
[11]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第437页以下；[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第357页以下，等等。
[12]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第338-339页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第441-442页，等等。
[13]张明楷：“共犯对正犯故意的从属性之否定”，载《政法论坛》2010年第5期，第13页。
[14]如前所述，我国的渎职犯罪很多属于国外刑法所规定的虚假制作公文书即无形伪造公文书的情形，换句话说，我国刑法虽然没有单独规定虚假制作公文书罪罪名，但渎职罪的系列规定一定程度能起到规制无形伪造公文书犯罪的作用。
[15]参见[日]山中敬一：《刑法概说Ⅱ[各论]》，成文堂2008年版，第177页以下；林山田：《刑法各罪论（下册）》（修订五版），作者发行2006年版，第427页以下，等等。
[16]第412条规定，国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，构成商检徇私舞弊罪。第413条规定，动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，构成动植物检疫徇私舞弊罪。
[17]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第599、601页。
[18]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第357页。
[19]参见[日]山口厚：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第491页。另参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第487页，等等。
[20]参见林山田：《刑法各罪论（下册）》（修订五版），作者发行2006年版，第460页。
[21]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第599-600页。
[22]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第758页以下。另参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第358页以下。
[23]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第444页。另参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第645页。
[24]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第358页。另参见[日]曾根威彦：《刑法各论》（第三版补正三版），弘文堂2006年版，第277页，等等。
[25]林山田：《刑法各罪论（下册）》（修订五版），作者发行2006年版，460、465、466页。
[26]黄仲夫编著：《刑法精义（下）》，台湾元照出版公司2006年修订新版，第466页。
[27]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第334页。
[28][日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第79页。
[29]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第120页。
[30][日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第151页。
[31]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1171页。
[32]参见李涪燕：“对撬盗机动车号牌实施敲诈行为的定性”，载《中国检察官》2009年第2期，第37页。
[33]卢雪华：“盗牌索财行为刑法评价问题探析”，载《中国刑事法杂志》2009年第6期。第118页。
[34]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第759页。
[35]参见[日]前田雅英等编集：《条解刑法.》（第2版），弘文堂2008年版，第434页。
[36]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第758页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第358页，等等。
[37]李洁主编：《刑法学（下册）》，中国人民大学出版社2008年版，第315页。另参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第470页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第359页，等等。
[38]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第646页。
[39]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第760页。另参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第444页，等等。
[40]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第441页。
[41]参见[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第226-227页。
[42]参见林山田：《刑法各罪论（下册）》（修订五版），作者发行2006年版，第420页。
[43]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第759页。
[44]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第444页。另参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第646页。
[45]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第759页。
[46]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第759页。
[47]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第360页。
[48]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第855页。
[49]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，357-358页。
[50]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第758、761页。
[51]参见成都市高新技术产业开发区人民法院（2006）高新刑初字第68号刑事判决书。
[52]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第762页。另参见汪红飞：“向制假者购买居民身份证行为的法理分析”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2010年第4期，第25页；张新宪、冯英菊：“提供照片并出资让他人伪造身份证的行为如何定性”，载《人民检察》2001年第7期，第47页，等等。
[53]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第446页。.
[54]参见[日]铃木茂嗣：《刑法总论（犯罪论）》，成文堂2001年版，第193-194页；[日]山口厚：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第504页。
[55]参见祁若冰、尹晓涛（二审承办法官）：“变造国家机关证件罪的司法认定”，载《人民司法》2009年第8期，第057-058页。
[56]张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006年第4期，第23页。