“上诉利益”若干问题研究

【出处】中国民商法律网
【摘要】“上诉利益”作为源于西方大陆法系民事诉讼中的一个理论，不仅其基本含义是指上诉人被声明不服的一审裁判所判定应当承担的不利益，以及在性质和类型上，属于一项实体性的或者说实质性的要件，而且，对于“上诉利益”的识别与判断，无论是对于原告还是被告，原则上都应当采用同一种学说或者标准，这就是“形式不服说”。
【关键词】上诉利益；概念；性质；特征；研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　“上诉利益”在德国称之为Die Beschwer ，日本称之为“不服之利益”，这是一个源于西方大陆法系的概念和理论学说，我国传统的民事诉讼理论和程序立法上是没有这一概念和相应的理论学说的，然而在我国民事诉讼法学理论研究不断深入的条件下，随着对于国外民事诉讼法学理论的借鉴、引入，以及民事诉讼立法研究的发展，这一概念及其理论思想，不仅被引入了我国民事诉讼的研究领域，而且，在有关民事诉讼的立法完善过程中，也被一些专家建议稿纳入了《民事诉讼法》的范围，例如《， 中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》（第三稿） 第355 条规定：“当事人提起上诉必须具备上诉利益。原审裁判对上诉人并无不利的，第二审人民法院应当迳行裁定驳回上诉。”[1]由此可见，“上诉利益”已经成为了我国民事诉讼理论上以及民事诉讼立法完善中的一个重要概念，为此，有必要从理论上对这一概念及其有关问题做深入的研究。本文拟就这一概念及其相关的理论问题作以下探讨。

　　一、关于“上诉利益”的概念

　　什么是“上诉利益”？ 以及怎样定义“上诉利益”，从理论研究的角度上看，是有关“上诉利益”问题研究中首先应当予以明确和确定的问题。这不仅是因为，概念作为问题本质属性的反映和描述，明确了概念也就明确了问题的本质，而且，如果有关“上诉利益”概念的认识不一致，学者间各论其是，就很难保证研究的问题和研究问题的基点及其研究话语上的同一性，也就难以促进有关问题研究上的深化。

　　然而，从有关“上诉利益”的认识来看，对于什么是“上诉利益”，学术界在认识和表述上是存在较大差异的。就目前学术上对于“上诉利益”的不同表述而言，归纳起来基本上可以分为三种类型：即“救济必要性说”、“裁判不利益说”和“更高利益追求说”。所谓“救济必要性说”，是指把“上诉利益”视为当事人期待救济的必要性。即“所谓上诉利益是指当事人通过上诉有取得更好结果的可能，而这种结果是上诉人在初审程序中所主张和期待的。”[2]以及“上诉利益是大陆法系民事诉讼理论的范畴，又称不服利益，它是指原审法院做出的对于当事人不利的裁决，可由当事人诉诸上诉法院要求予以改判的裁判结果之一部或全部。换言之，也就是说原审裁判否定了当事人在一审中所诉求的利益之一部或全部，并且这些被否定的利益存在着给予救济的必要性就是上诉利益。”[3]所谓“裁判不利益说”，是指把“上诉利益”视为一审法院对于当事人裁判上的不利益。即“上诉须有上诉的利益，即由于原裁判受到不利益的裁判。所谓不利益，是指判决主文的不利益。”[4]以及“上诉利益又称不服利益，指原审法院作出的于当事人不利，而由当事人提起上诉并要求上诉审法院予以改判的判决结果。”[5]所谓“更高利益追求说”，是指的把“上诉利益”视为当事人意图通过上诉实现的更高利益性追求。即“相对原审判决主文所确认之‘利益’而言，上诉之‘利益’在于满足原审当事人更高之利益需求或弥补原审之利益缺憾，诸如当事人败诉，或原审裁判未能满足当事人主张之利益。或当事人意欲实现更多的利益。”[6]

　　对于上述三种有关“上诉利益”的表述，笔者赞同“裁判不利益说”，认为“救济必要性说”和“更高利益追求说”是值得研究的。

　　首先，就“利益”的基本含义而言，所谓“利益”指的是利害关系或者权利义务上的有与无，以及财产、名誉、精神上的得与失。而不是有关某个事项是否存在可能性或者必要性的问题。因此，就“利益”本身的含义而言，把“上诉利益”定义为给予救济的必要性，不仅不准确，而且逻辑上也是有问题的。因为，在民事诉讼中按照“上诉利益”学说的基本含义，只有在被一审裁判不利益的条件下，当事人才有“上诉利益”，也才有权提起上诉，进而也才产生救济的必要性问题。换言之，没有一审裁判上的不利益，也就没有救济的必要性。即救济的必要性来源于不利益的裁判，因而把“上诉利益”表述和定义为给予救济的必要性，就文意表述的角度上看，是不准确的。

　　其次，就“上诉利益”理论的价值及其设置这一理论的基本目的来看，西方大陆法系各国之所以要构建“上诉利益”理论，其基本目的无不在于，保障审判资源的合理使用，制约上诉权的滥用，以及为一审败诉的当事人建立一种合理的救济机制，换言之，只有一审败诉的当事人才有权获得这种救济。也正因为如此“， 上诉利益”才被称之为“不服之利益”，即提起上诉的当事人被声明不服的一审裁判所判定应当承担的不利益。这种不利益不仅最为常见的表现形式是一方当事人的败诉，而且它也仅仅限定在一审败诉的范围以内。换言之，不仅在初审裁判中，当事人被法院判决承担的不利后果才是“不利益”，而且当事人只有在被初审法院判决承担不利后果，且当事人对于法院判决承担不利后果的裁判不服，有要求改变、排除这种不利后果的条件下，当事人才具备了“上诉利益”，也才有权向上一级法院提起上诉。如果初审判决结果对于当事人有利或者全部依当事人的诉之声明而为之，该当事人对于此种裁判结果不仅无不服可言，既不存在“上诉利益”，也没有提起上诉以及开启二审程序的必要。同时，这种“上诉利益”因其设定的目的及其本意是要限制和排斥不必要的上诉，减轻上诉审的压力和节约审判资源。因而“上诉利益”在范围上必须严格限制在不利益的裁判范围以内。换言之，如果把当事人超出一审裁判范围的更高利益追求，也纳入“上诉利益”的范围，这与“上诉利益”理论的基本目的和价值追求是不相吻合的，因而，把“上诉利益”视为可以超出一审判决承担不利益范围以外的更高的利益追求，即所谓的“更高利益追求说”，不仅对于“上诉利益”概念的表述是不正确的，而且对于“上诉利益”的认识也是错误的。

　　基于上述理由，笔者认为只有“裁判不利益说”有关“上诉利益”的表述准确的反映了“上诉利益”的本质，即“上诉利益”就是上诉人被声明不服的一审裁判所判定应当承担的不利益。

　　二、关于“上诉利益”的性质

　　所谓“上诉利益”的性质，指的是从上诉要件分类的角度上看“， 上诉利益”属于什么类型的上诉要件。对于这一问题学理上有观点认为：“上诉利益，在理论上是上诉人为取得更好的诉讼结果而产生的程序利益”。对于这种观点笔者认为是值得研究的。

　　首先，就大陆法系上诉要件的分类来看，在大陆法系有关上诉要件分类的理论中，上诉要件通常包含着两个层面的条件：一个是启动二审程序应当具备的要件；另一个是二审裁判的前提要件。前者通常被视为形式要件；后者被视为是实质要件。所谓形式要件，指的是按照民事诉讼程序法的规定，上诉所必须具备的程序性条件。上诉如果不具备这些条件，上诉审法院就可以上诉不符合程序法的规定为由，以裁定的方式驳回上诉。由于这些条件是由程序法所明文规定当事人提起上诉所必须具备的条件，因而，学理上也将其称之为提起上诉的合法要件。换言之，形式要件作为上诉审法院审理和受理上诉案件的前提条件，不具备这些条件者，二审法院不仅不能够对于上诉案件进行实体法上的审理和裁判，而且，应当以裁定的方式对上诉予以驳回。这些要件包括：1. 当事人适格，即上诉人与被上诉人都是一审中的当事人；2. 符合二审的裁判性质，即非小额诉讼、票据诉讼和事件；3. 符合法定的上诉形式，如提交了符合法律规定的上诉状；4. 在法定的上诉期间以内；5. 交纳了上诉费。

　　所谓实质要件，指的是在上诉中要取得胜诉，所必须具备的条件。上诉中如果不具备这一条件，不仅当事人的主张得不到法院的支持，而且还将承担败诉的后果。由于这一条件不仅是决定上诉判决的实质性条件，而且本质上是来源于实体法所规定的条件，所以学理上也将其称之为实体法上的要件。这些要件包括：1. 上诉人具有受权利保护的理由；2. 上诉人具有上诉利益[7]。

　　由上述理论可见，在大陆法系上诉要件的分类中，“上诉利益”不论在类型还是就性质而言，都是作为上诉要件中的实质性要件或者说实体法上的要件的。

　　其次，就大陆法系各国司法实践中有关上诉的裁判方式而言，对于缺乏“上诉利益”的上诉，在裁判方式上因其不具备上诉的实质条件，通常都是以裁定的方式予以驳回，而不是采用判决，即对于实体问题的处理方式进行处理。然而，对于具有“上诉利益”的上诉，却都是按照对于实体性问题的处理方式，即以判决的方式来加以处理的。最后，就大陆法系各国民事诉讼法的规定来看，在有关上诉条件的立法规定中，大多并没有以法条的形式对于“上诉利益”作出直接规定，上诉人有无“上诉利益”，都是作为一个裁判上的实质性条件交由法官掌握和自由裁量的。因而，就立法规定的角度而言，很难说“上诉利益”是一项由程序法规定的程序性利益。

　　基于上述理由，笔者认为在上诉要件的分类中，“上诉利益”在性质以及类型上，是属于一项实体性的或者说实质性的要件。

　　三、关于“上诉利益”的特征

　　“上诉利益”到底有哪些特征，作为对于“上诉利益”本质的深入认识，不仅是理论上需要加以深入研究的问题，也是目前有关“上诉利益”问题研究中，探讨得较少的一个问题。笔者认为“， 上诉利益”主要具有以下一些特征。

　　（一） 裁判上的不利性

　　所谓裁判上的不利性，指的是“上诉利益”必须是受到一审法院裁判的不利益。换言之，即便当事人对一审法院判决认定的事实不服，但并未承受不利益裁判的，就没有“上诉利益”。即“谁获得了他通过权利保护申请而要求的东西，则他就没有理由对法院裁判声明不服。”申言之，对于当事人而言“上诉利益”只能是受到一审裁判的不利益。

　　（二） 权益上的现实性

　　所谓权益上的现实性，指的是“上诉利益”在类型上必须是现实的不利益。由于在民事诉讼中，“上诉利益”理论建立的基本目的之一是为了现实救济的需要，因而“上诉利益”不仅应当具有现实性，即可救济性，而且，凡是想象的以及将来的不利益，由于不具有现实的救济性，因而都不属于“上诉利益”的范畴。即“上诉利益”是现实上的不利益。

　　（三） 利益上的私权性

　　所谓利益上的私权性，指的是“上诉利益”在性质上涉及的是有关当事人私权上的不利益。由于大陆法系的民事诉讼主要解决的是当事人之间的私权纠纷，即因财产关系和人身关系而产生的纠纷。因此，“上诉利益”在性质上应当是与当事人自己的私权直接相关的不利益。

　　（四） 权益上的实体性

　　所谓权益上的实体性，指的是“上诉利益”在类型上属于实体性的不利益。由于“上诉利益”是二审法院对于上诉作出实体裁判的前提条件，即只有原告的上诉具备“上诉利益”，具有实体权利上的救济必要时，法院才能够对于上诉案件作出判决，上诉如果不具备实体性，法院只能对上诉作出程序上的裁定，即以诉不合法而予以驳回，不能在缺乏实体救济必要的条件下，对上诉做出实体判决。为此，不仅在上诉要件的分类中，大陆法系各国都将“上诉利益”纳入了实质性要件的范畴，而且就其性质而言，它也只能是实体性的不利益。

　　四、关于“上诉利益”的识别与判断

　　所谓“上诉利益”的识别与判断，指的是对于“上诉利益”的认定和确定。在诉讼实践中，由于纠纷所涉法律关系的复杂性，以及当事人诉讼目的上的多样性，当事人提起上诉的情况十分复杂，并非任何不服裁判的上诉者都具有“上诉利益”，因而就司法实践的角度而言，客观上就存在一个对于“上诉利益”的识别与判断问题。

　　对于“上诉利益”的识别与判断，大陆法系在理论上存在三种学说：即“形式不服说”、“实体不服说”和“折中说”。所谓“形式不服说”，是指以上诉人提起上诉的时间为衡量判断有无“上诉利益”的基准点，从形式上，即当事人诉之声明与一审判决结果的比较上，来识别与判断上诉人是否具有“上诉利益”的学说。按照这种学说，凡是一审裁判的结果较当事人诉之声明不利时，上诉人即有上诉利益。诉之声明全部没有得到一审判决支持者，全部有上诉利益；一部没有得到支持者，有一部的上诉利益。由于这种学说对于有无“上诉利益”的衡量判断，是从当事人主观认识的角度，即形式上根据当事人提起上诉时，一审判决的主文与当事人一审诉之声明之间的支持与否定关系来识别与判断有无“上诉利益”。因此，按照这种观点和学说，第一审原告不得为了诉之变更追加的目的提起上诉。

　　所谓“实体不服说”，是指以二审言词辩论终结的时间为衡量判断有无“上诉利益”的基准点，从实体法律规范上，以及二审言词辩论的情况来识别与判断是否具有“上诉利益”的学说。按照这种学说，只要在二审辩论终结时，上诉人有可能在实体法上获得较初审判决更有利的上诉判决时，即有上诉利益。即这种学说衡量判断有无上诉利益的标准和基本依据，不是与当事人的主观认识存在密切联系的诉之声明，而是实体法律上的规定和案件审理以及辩论的实际情况。为此，按照这种学说和观点，即便是在一审中受到全部胜诉判决的当事人，为了获得更有利的判决，也可以诉之变更追加的目的，对于全部胜诉的判决提起上诉。所谓“折中说”，是指对于原告、被告，在有无“上诉利益”的衡量判断上分别采用不同的方式和衡量判断标准。对于原告采用“形式不服说”；对于被告，由于其在一审中并无诉之声明，其对于原告诉讼主张的反驳属于诉讼上的声明，不是裁判的对象，因而无法从形式上进行判断。因此，对于被告适用“实体不服说”，即从实体法的角度，以二审言词辩论终结时的情况来衡量判断有无“上诉利益”。由上可见，三种学说有关“上诉利益”的识别与判断，无论是衡量判断有无“上诉利益”的基准点，还是识别判断标准上都存在较大差别。那么，在我国民事诉讼司法实践中以及相应的程序立法中应当采用哪一种学说呢？ 学理上有观点认为应当采用“折中说”。因为“折中说较好地平衡了诉讼双方的利益，并注重了二审的续审性质，值得我国民事诉讼法借鉴。”[8]

　　笔者认为，上述三种学说虽然都有各自的道理，但是也存在相应的问题。“实体不服说”虽然有利于对被告“上诉利益”的识别与判断，但是该学说将二审言词辩论终结的时间确定为衡量判断有无“上诉利益”的基准点，不仅否定了“上诉利益”缓解上诉审压力和避免被告无必要讼累的基本目的，实际上也否定了“上诉利益”排斥无救济必要上诉的功能。而且从实体权利规范的角度来判断有无“上诉利益”，即不考虑诉讼程序的基本特征以及不同审级在案件审理的目的和审判功能上的不同，也促成了二审对于一审的重复审理，导致了一审程序的虚化。“形式不服说”虽然注重了二审的续审性质，且简便、易行，但是传统的仅以诉之声明为标准的判断，却无法识别被告是否享有“上诉利益”。“折中说”根据当事人诉讼地位的不同，分别采用不同的学说及识别与判断标准，看似解决了问题，但是在诉讼法理上却存在一个根本性的问题，即这种对于原告有无“上诉利益”采用形式审查的标准，而对于被告有无“上诉利益”却采用实体审查的标准的方式及其学说，是否公平与公正，以及在诉讼法理上有何依据？

　　为此，笔者认为，在我国民事诉讼上，对于“上诉利益”的识别与判断，无论是原告还是被告，原则上都应当采用同一种学说或者标准，这就是“形式不服说”，而'FB根据“形式不服说”来识别和判断上诉人有无“上诉利益”，实际上也是大陆法系各国以及一些地区的通行做法。大陆法系各国不仅理论上以“形式不服说”为识别和判断上诉人有无“上诉利益”的通说，在立法上也普遍作有相应的规定。例如，我国台湾地区《民事诉讼法》第441 条第3 项在有关上诉状应当载明的内容中，就明文规定上诉状应当表明“对于第一审判决不服之程度，及应如何废弃或变更之声明。”否则，其上诉程式就属于存在欠缺。由于立法上要求上诉人在提交的上诉状中，针对一审判决提出不服的程度及其要求，因而就立法的角度上看，在有关“上诉利益”的识别与判断中，不仅将司法上衡量判断有无“上诉利益”的基准点，定在了提起上诉的时间，而且要求上诉人在比较一审判决的基础上提出废弃或变更之声明，因而，采用的是“形式不服说”[9]。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第519 条第3 款规定：“控诉理由书应记明下列各点：1. 对判决不服到何种程度，要求对判决作出如何的变更（控诉申请） ；2. 分别列举声明不服的理由（控诉理由） 以及当事人认为控诉有理由所根据的新事实、证据方法和证据抗辩”。由于德国民事诉讼立法上也要求上诉人在上诉时即表明对于一审判决的不服程度，以及列举声明不服的理由，因而德国在“上诉利益”的识别与判断上，显然采用的也是“形式不服说”[10]。

　　不过这里有必要说明，虽然笔者主张我国在有关“上诉利益”的识别与判断上采用“形式不服说”，但是我国立法以及司法上所采用的“形式不服说”，不应当是传统意义上，绝对的仅以原告的诉之声明为识别与判断“上诉利益”标准的学说。在这种“形式不服说”中，不仅衡量判断有无“上诉利益”的基准点，应当确定为上诉人提起上诉的时间，以及对于原告可以诉之声明与一审裁判的胜败为标准进行衡量判断，而且对于被告可以一审中的诉讼主张、诉讼上的声明，以及抗辩、反驳为其衡量判断有无“上诉利益”的标准，即充分考虑和利用诉讼中原、被告双方在诉讼程序以及实体利益上的对立性，对原告之有利者，为对被告之不利；对原告之不利者，为对被告之有利者的特征，来识别和判断有无“上诉利益”。换言之，如果原告诉称被告欠款10 万，法院判决被告给付8 万，则原告就尚未判决给付的2 万具有上诉利益，而被告就判决给付的8 万具有上诉利益，如果一审法院判决被告给付原告10 万，则原告对于该案无上诉利益，而被告具有全部的上诉利益。

　　五、关于“上诉利益”额

　　所谓“上诉利益”额，指的是对于“上诉利益”的具体量化。由于私权利益绝大多数条件下都可以表现为一定数额的金钱，或者为一定数额的金钱所体现，因而大陆法系各国在有关上诉条件的规定中，对于“上诉利益”的最低限额大多作有明确规定。我国现行民诉法在有关上诉的立法规定中，由于采用的是无限上诉的立法政策，对于上诉的最低限额没有规定，从理论上说只要一审法院错判一分钱，当事人就有权上诉。同时，目前在有关《民事诉讼法》修改完善的研究中，就已经提出的修改和完善专家建议稿的情况来看，学术界对此也没有提出相应的立法建议。可以说就这一问题而言，在理论研究和立法建议上还是一片空白。而这种情况不仅不符合通常的法理，与世界各国有关这一问题的立法体例不相吻合，而且就司法实践的角度上看，也极不利于法官对于实际案件的审查判断，以及“上诉利益”理论的具体运用。因而不仅应当予以改变，在有关《民事诉讼法》的修改中也是应当予以完善的。

　　然而，应当怎样完善这一问题，可以说又是一个十分复杂的问题。其复杂性不仅在于我国地域辽阔，各地经济发展很不平衡，地区与地区之间存在较大的差异，难以从立法上确定一个适用于全国的统一数额和标准，而且对于这一问题采用什么样的立法体例和方式，在理论认识上至今仍然存在争议。

　　笔者认为，在目前我国的具体国情条件下，乃至于相当长的时期内，按照西方一些国家的通行做法，即在《民事诉讼法》上作出一定数额统一规定的模式，是有问题的，也是不恰当的。但是，由此就不在《民事诉讼法》上对这一问题作出规定也是不正确和欠妥当的。笔者建议采用由《民事诉讼法》做原则规定，最高人民法院做具体解释的方式来完善这一问题。即在《民事诉讼法》上规定：“不服一审判决的上诉利益额较小的，不许提起上诉”。而上诉利益额的具体数量即“较小”的具体的数额度，由最高人民法院根据各省、自治区和直辖市经济发展的具体情况来确定。




【作者简介】
廖中洪，西南政法大学教授。


【注释】
[1]中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组.中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由[M].北京：人民法院出版社，2005.58，275.
[2]中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组.中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由[M].北京：人民法院出版社，2005.58，275.
[3]胡亚球，扬海.程序人性化为基础的民事二审程序完善[A].诉讼法理论与实践.2005年卷[C].北京：中国方正出版社，2005.950，951.
[4]王锡三.民事诉讼法研究[M].重庆：重庆大学出版社，1996.394.
[5]张家慧.改革与完善我国现行民事上诉制度探析[J].现代法学，2000，（1）：117.
[6]乔欣，郭纪元.外国民事诉讼法[M].北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2002.117.
[7]有关理论原理请参见王锡三著《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，1996年版，“上诉要件的种类”，第393-395页。
[8]胡亚球，扬海.程序人性化为基础的民事二审程序完善[A].诉讼法理论与实践?2005年卷[C].北京：中国方正出版社，2005.950，951.
[9]杨建华.民事诉讼法?2[M].台北：三民书局，1979.227-228.
[10]陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台北：三民书局，1997.699.