论农村纠纷的多元解决机制

【出处】中国民商法律网
【摘要】“大调解”制度的兴起，一方面的确能够为社会转型期的中国基层农村社会提供多元化的纠纷解决机制，进而及时化解基层社会的矛盾，稳定社会秩序，完成国家对基层社会的控制与治理；另一方面，这一制度兴起的背后，实际上又折射出了整个社会转型时期中国司法的政法模式与治理逻辑。
【关键词】农村纠纷；多元；解决机制；非诉讼
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　由于关系到基层社会的秩序整合与稳定，乡村社会中各种方式的纠纷解决机制无疑是社会主义新农村建设中非常重要的一项非物质性公共品。在农村社会中，除诉讼之外，有许多政府的和民间的纠纷解决机制被大量运用，而这些往往才是人们解决纠纷的主要方式。但是，由于这些方式更多地独立于国家法律的运作之外，因而历来又不太被人们所关心，这样，就很少有人将纠纷解决机制，尤其是非诉讼的纠纷解决机制当作公共品，遑论在制度设计上为农村提供多元化的纠纷解决途径了。显然，我们已不能再对这一真实而普遍的农村社会现况视而不见。实践表明，由于目前诉讼具有某些缺陷，比如诉讼费用昂贵，农村本身的特点，仅仅依靠诉讼并不能有效地、永久性地解决所有的农村纠纷。在纠纷解决领域，国家提供的公共品已远远无法满足当前农村社会的实际需求。[1]

　　近些年来，多数农民在发生民事纠纷时还是不愿去“打官司”，而更多地采取其他方式解决纠纷。如人民调解委员会主持的调解，长辈主持的调解，乡镇派出法庭、司法所、派出所主持的调解，村委会主持的调解等。这些对农民而言都是一种非物质性公共品。相对于广大农村而言，这一方面的公共品供给还很不足。为此，就要求基层社会提供多元化的纠纷解决机制，既能够使老百姓消费得起，又能够给他们带来实惠。

　　遗憾的是，对于这一类公共品的供给，目前主要停留在国家单向化的制度努力上，停留在政府推进上。这往往导致了冲突与再冲突在变法与法治的悖论中循环往复。然而，法律现代化的完成要依赖于乡土社会纠纷解决机制的现代化。但乡土社会的纠纷解决机制绝不是一个可以由国家权力改造并进行化约的技术性问题，而是一个综合的社会工程。它需要促进乡民、村社形成自由联合体，并引导、改造国家诉讼机制，需要乡土社会与国家之间良性互动和“反思性整合”。为此，政府必须负起责任，在“文化扶贫”、“送法下乡”、社区民主建设、纠纷解决的多元机制和途径等基础性非物质性公共品供给上发挥优势。

　　这一点，南通走在了江苏全省乃至全国的前列。

　　自2003年以来，面对日益增多的新的社会矛盾纠纷，原有的调解机制显得无能为力。特别是在农村，传统的乡（镇）、村、组三级民调网络，对于涉及许多部门新的矛盾纠纷，明显缺乏权威性和协调能力，民调队伍也因此不断弱化。[2]有鉴于此，南通市通过“党委政府领导，政法综治部门牵头协调，职能部门共同参与，社会各方整体联动”的方式，形成了集控制、调解、处置于一体的工作格局。由于这个办法源于人民调解，但又对传统的调解有重要的突破，“大调解”因此得名。南通的这个做法刚提出，就引起了江苏省委的高度重视，并积极总结推广。几年来，“大调解”机制运作的实际效果表明，通过加强大调解工作的组织领导，推进大调解网络建设，完善其运行机制，如今大调解机制已经成为维护南通社会的稳定，为党政领导分忧，为人民群众解愁的新工作模式。

　　“大调解”机制在解决纠纷、化解社会矛盾上的优势凸显出来以后，作为发挥纠纷解决重要功能的法院也积极、主动地参与进来。近年来，南通市两级法院在注重发扬诉讼调解的传统优势的同时，又不断给其注入新的内涵和活力，积极探索和实践出了诉讼调解与“大调解”对接的运作模式，并取得实效。例如，在日常的审判工作中，南通两级法院抓好立案调解、强化庭前调解、立足当庭调解、重视听证调解，利用法官制度改革的有利条件，重新划分民事法官的职权，尝试将庭前、庭后的调解工作分给专门的调解法官或法官助理负责和完成。同时不断创新诉讼调解工作方法，该市法院先后探索出诉讼调解的“沟通三法”、“圆桌调解法”、海安法院的“调解十法”、通州法院的“艺术调解八法”等行之有效的调解方法。

　　与此同时，南通两级法院还积极探索、实践和创新诉讼调解与“大调解”对接的有效途径，确定了“两调”衔接工作的指导思想、组织机构、目标任务、具体工作重点和要求。为实现机制联动对接，全市法院与社会有关部门建立了培训、庭审旁听、陪审、联席会议、大调解协议评阅、社会矛盾纠纷排查和预警等六项制度。对调解中心调解不成、当事人提起诉讼的纠纷，做到就近立案、口头起诉、当场调解、诉讼费缓交、假日调解、优先执行。如今，南通已形成了一个系统健全、机制完整、程序规范的非诉讼纠纷解决网络。

　　或许有人会说，讨论诸如“大调解”与“缓解法院的案件压力”的关系本身可能是个假问题，因为它在中国的现实意义并不大。是的，应当承认，期望“大调解”机制的推行能够使当前案件压力较重下的中国法院的审判工作“打个翻身仗”，或彻底地“改头换面”的确也是不切实际的；但正是（也只能是）通过这种实证调查和经验性的分析，我们才可以找寻到问题以及问题背后可能更为真实、更有说服力的原因，从而避免以传统的或西方的经验来虚构或者寻找所谓的中国的问题以及提供解决这些中国问题的方法。换言之，破解中国式命题（比如如何缓解当前法院的案件压力问题）所需要的知识注定是细微的、琐碎的，是地方性的、“有中国特色的”，甚至还可能带着“泥土的芳香”；为此，只有“在实证研究的基础上，（才可能）更全面地理解我们所面临的问题，尽可能地预见和理解我们提出的解决问题的药方可能带来的种种后果，从而（才可能）作出一种利更大、弊更少的选择。”[3]相反，如果错误地认识了因果关系，那么提出的方案便不可能真正解决问题，甚至还会浪费资源、误导群众、增加负担。例如，就“大调解”机制而言，我们的调查表明，它不仅影响到了法官的审判和调解情绪，而且还增加了法院的行政化以及司法的治理化。进一步，只有深入现场，我们才能真切感受到整个社会涌动着的那些对于中国司法改革“隐而不发”的态度，而正是这些态度以及态度之间，比如学者、法官、政府与民众四者之间，又比如不同经济状况地区的民众之间，再比如城、乡法官之间，还比如男性法官与女性法官之间的差别，才是提供制度或规则的正当性与合法性支持，制约制度或规则效能的发挥，甚至导致制度或规则失效的关键性因素。因为在很大程度上，特别是在广袤的中国基层社会，态度决定一切。

　　一、调查、方法及材料的运用

　　限于资源上的优势以及便于快速地进入现场，在将近3天多的时间里，我们在南通市及其所辖的如皋、海安、如东、海门、通州、启东、崇川等七个区县的法院以及相关地区的基层法庭、乡镇社会矛盾纠纷调解中心、村委会调解中心等三级纠纷处理网络进行了实地参观考察，并就相关问题和法官、调解中心的工作人员、村委会的调解人员进行了座谈，同时发放了一定数量的问卷。

　　需要说明的是：所有接受我们调查与访问的地方以及该地区的法官和群众，事先并没有进行严格的抽样及方法论证；这也就意味着调查信息在反映整体情况的精度上会有不同程度的下降；[4]但即便如此，我们依然认为，他们实际上仍大致代表了整个南通基层农村社会的面貌、结构与状况，代表了整个南通司法行政系统在“大调解”问题上的运作情况；而这些调查信息所反映出来的一些问题、甚至可以说全部的问题，对于南通全市基层农村社会、甚至整个江苏省的新农村建设乃至全国的新农村建设来说，都具有一定的代表性甚至前瞻性。

　　为什么？因为首先在样本的采集上，我们是慎重的。例如，我们完全是以个人关系（基本上是靠法院系统的同事、朋友关系）进入调查现场的；同时，我们的调查范围实际上已覆盖了整个南通地区。再比如，在整个调查活动全面展开之前，我们并没有事先设计好详细的问卷问题，而是就调查预想以及调查中可能会遇到的问题与南通市中级人民法院的法官及南通市所辖各区县基层法院的民一庭的庭长进行了座谈；在此基础上，形成了一些细致的调查问题；随后，我们才根据这些问题在南通市的七个基层法院进行了访谈和问卷调查。当然，选择在这七个法院进行调查，也是有意图的；若以南通市中级人民法院为南通市的中心，这七个法院的位置则是沿“南→北”方向依次向外扩展开来的。更重要的是，其经济状况是依次递减的，而农业经济在全市经济收入中的结构比例以及农业人口的比例，却依次增加。就调查对象而言，需要特别指出的是，此次接受我们调查的法官群体，全部都是近年来一直从事着“大调解”活动的一线人员，甚至有些还是“大调解”制度的开拓者，是“第一个吃螃蟹的人”。这一点对于我们所要考察的问题无疑是相当重要的。还需要交代的一点是，所有参与问卷调查或访谈的村（市）民，都曾经是纠纷的当事人一方。这对我们的调查很重要，因为，很多村（市）民事实上根本没有真正体验过“大调解”，但他们会仅凭着道听途说、电视传媒的报道及自己的主观想象来做出一些评价。显然，后者无法成为我们分析的样本。

　　其次，就调查方法而言，在对法官、乡镇的调解中心工作人员以及村委会的纠纷调处人员进行调查时，我们以个体访谈为主、辅之以问卷调查的方式。之所以如此，是出于这样一种考虑：包括法官在内的各类调解员对“大调解”机制运作问题的认知，很大程度上属一种主观心理感受。这种感性的认知内容会随内、外部因素的波动而变化。如果频繁使用问卷调查，相当大的一部分调解员——特别是在其忙于处理业务期间——可能就会很随意；进而对于同样一份问卷，同一调解员上午和下午的作答结果都有可能出入很大，以至于问卷所反映出的结果无法最大化地真实体现被调查者的主观“感受”。而访谈，严格说来，是一种区别于社会学方法的人类学方法。根据阐释社会学的观点，由于社会行动是赋予主观意义的行动，因此，访谈就会更有助于我们进入行动者真实的意义世界之中。当然，尽管调解员们在面对我们的提问时，基于各种因素，官话、套话在所难免，特别对于一些敏感的话题则更是如此，但这无疑又迫使我们做更为深入（“神入”）[5]而细致的沟通（深度访谈），以期发现和理解问题的真正所在。而对村（市）民，我们则集中在调研的7个村落中展开随机问卷与访谈。当然，我们所交流的问题，并不仅局限于对“大调解”机制运作的效果问题，还包括当前中国基层社会的民主环境、政治体制改革甚至与整个农村法治建设相关问题。

　　囿于诸多因素，我们并没有（也不可能）对所有被调查的调解员和村（市）民逐一访谈，为在条件允许的范围内弥补这一缺憾，并尽可能多角度地观察研究对象以及获取更全面的信息，我们又在近年有关南通“大调解”的报道中尽可能多地搜集可用素材。

　　当然，在把调查信息一般化时，我们时刻提醒自己，要有所保留；在处理作为研究对象和研究基础的统计数据时要慎重，要结合访谈材料，不要以偏概全，以求分析尽量逼近现实。

　　二、纠纷解决的多元机制

　　（一）多元的纠纷处理网络格局

　　就制度的产生基础而言，南通“大调解”实际上是把人民调解、基层司法调解和行政调解等多种纠纷处理机制有机地结合在一起。就其格局而言，到目前为止，南通全市所有的县（市、区）和乡镇，都已经建起了社会矛盾纠纷调解中心，形成了县、乡有中心，村有调解委员会，组有民调小组，每10户就有调解信息员的大调解多重组织网络；就其机构的领导或人员设置而言，目前已形成了由市社会矛盾纠纷大调解工作指导委员会统领，县（市）区调解中心为龙头，乡镇（街道）调解中心为主体，向下一直延伸至调解信息员的“横向到边，纵向到底”的6级大调解人员梯队。就其运作而言，依循的是“党政领导、政法牵头、司法为主、各方参与”的多方参与的模式。根据我们的调查，南通各县、市调解中心都集中了党政机关十几个部门的力量，而各乡镇调解中心虽然主要是综治牵头、司法为主、公安参与，但成员单位也几乎囊括了城建、计生、土管等所有与群众生产、生活有关的部门。就其纠纷处理的资源供给而言，在党政领导、综治牵头下，将司法、公安、城建、计生、土管等部门各自分散的调解资源重新配置、组合，整体联动，上下参与，最大限度地发挥调解效能；在服务宗旨上，实行免费咨询、免费调解、免费服务的“三免原则”，让老百姓得到实惠，放大调解的公益性、便民性。

　　其结构与机制大致如下：

　　1.党委：是领导核心。总揽全局，支持各方独立负责、步调一致地开展工作。

　　2.综治办：具体牵头、协调。

　　3.人民调解：是“第一道防线”。为大调解奠定群众基础、思想基础。

　　4.人民调解、司法调解、行政调解：是体系的三根支柱。

　　5.“三位一体”：是大调解的灵魂。三种调解整合，相互补充，相互衔接。

　　（二）多元的处理方法

　　各地都有自己的做法。但典型的，如海安县的“调解十法”。

　　1.类案集中调解法。对同区域发生的农村承包合同、民工追索报酬、一名原告状告多名被告、多名原告状告一名被告等案件，召集同类案件的所有当事人一起调解，有时一次可以解决10多个案件。

　　2.现场“清障”调解法。许多农村民事纠纷案件因界址、引水、通行等矛盾引起，该院在审理中深入村组、农家、田间地头，摸清“导火线”，从源头上清除障碍，使纠纷迎刃而解。赢得了不少“认死理”的当事人的信任，大大提高了调解率。人民法庭涉农案件的调解率高达85%。

　　3.舆论引导调解法。对涉及道德评价的案件，选一些比较典型的案件在被告所在地调解，请德高望重的乡亲和记者到场，利用亲情和舆论的影响，促使被告主动接受调解。一些被告因怕乡邻“戳脊梁骨”，常常主动找法官请求调解。该院人民法庭审结的某些案件，大多7天内调解结案。

　　4.“冷却”择机调解法。对因家庭矛盾、邻里纠纷等一时负气引发的案件，不急于结案，而是先钝化矛盾，再选择最佳时机调解。2006年，人民法庭审结的此类离婚案件经调解全部和好。

　　5.亲情感化调解法。利用家庭成员以及关系密切的亲戚、同学、战友说服劝导，用亲情感化，缓解矛盾，使双方互谅互让，接受调解。注意选准“中间人”，能起到事半功倍的效果。

　　6.整体联动调解法。整合法院的力量，与全县大调解机制对接，与乡村组织和人民调解员联动。人民法庭负责乡镇人民调解员的业务培训，每季度召集一次联席会议，共同研究调解工作中的新情况、新问题。在个案审理中，请人民调解员到场协助，找准纠纷的症结，有的放矢地调解。

　　7.保全促进调解法。对有履行能力而又拖欠债务不予偿还的当事人，及时采取财产保全措施，促使其接受调解。2006年，某人民法庭凡采取财产保全的案件，全部实现了调解结案。

　　8.求同存异调解法。有些民事纠纷案件难以完全查明事实、分清责任。对此，该院法官在不违反法律禁止性规定和当事人自愿原则的前提下，着眼于化解主要矛盾，不纠缠细枝末节。

　　9.附加条件调解法。在说服权利人让利的同时，调解书中增加约束性条款，促使当事人自觉按时履行调解书义务。2006年，该院采取这种方法调解结案的案件，被告全部自觉履行了义务，没有一件进入执行程序。

　　10.案例提示调解法。用同类案件的生效裁判文书提醒当事人接受调解。法官在调解中将类案生效裁判文书提供给当事人，既消除了当事人与法官的对立情绪，又使其口服心服地接受了调解。人民法庭利用这种方法调结的“两上缴”案件超过100件。[6]

　　（三）多元的优势

　　当然，就大调解而言，其优势体现在以下几个方面：

　　一是统一受理。调解中心设立一个窗口对外，统一受理案件。在受理内容上，除婚姻、家庭、邻里等常见性民间纠纷外，将在体制转轨、经济发展和行政管理过程中涉及不同主体、不同领域、不同性质的民事争议、行政争议以及除由专门机关专属管辖的其他争议都纳入调处范围。

　　二是集中梳理。调解中心受理矛盾纠纷后，按种类、性质登记，并进行集中“会诊”，根据不同性质、涉案范围及复杂程度，确立具体管辖部门，填写矛盾纠纷移送单，明确调处单位、时限等，分流有关职能部门或下一层次的调解组织调处。

　　三是归口管理。有关职能部门或调解组织对调解中心交办的案件，必须在规定时间内调处终结，并向调解中心反馈结果。确因具体情况无法调处或调处无效，按规定程序回流至调解中心，由调解中心直接调处。

　　四是依法办理。调解中心坚持自愿、平等和尊重当事人诉讼权利的基本原则，参照司法审判程序设立调解庭，制定相应调解规则，在充分听取当事人的辩护和职能部门意见的基础上，依法合情合理调处。对法律有明文规定，经多次调解仍存在较大分歧的矛盾纠纷，按法定程序告知当事人通过司法途径解决。

　　五是限期处理。一般民事纠纷，村、企事业单位、部门调解机构应在10日内办结或向上移送；重大复杂或跨地区的矛盾纠纷20日内办结（特殊情况的两个月），从制度和责任上保障矛盾纠纷能得到及时调处。

　　（四）多元的社会效果

　　除此之外，大调解以及“诉调对接”新机制的实施，不仅方便了群众，解决了诉讼难的问题，而且实现了大调解工作为法院“减负”的效果。据了解，南通市的各级调解中心从建立至今，不仅已经处理了各类纠纷70500多件，调处成功率达到96.8%，大部分乡镇90%以上的矛盾纠纷在村一级就得到了化解，基本实现了“小纠纷不出村，大纠纷不出镇”，因为矛盾激化而升级为刑事案件的比例也大大减少。而且，自从实行了公调对接、检调对接、诉调对接新机制后，2005年全市法院受理的家庭、婚姻、邻里、劳资、合同等方面的民事纠纷比去年同期下降了5.35%，诉讼调解结案率达28.45%；全市检察机关参与调解中心化解矛盾纠纷800余起，防止群体性事件120余起，连续3年信访量呈下降趋势，检察环节实现无越级上访和集体上访；全市公安机关直接或参与调处矛盾纠纷5.48万起，调解成功率为96.9%，因纠纷引发的案件同比下降54.8%，矛盾纠纷得到合理分流和有效调处，基层警力疲于应付的现象明显改变。

　　（五）功能发挥的多元基础

　　大调解的成功，在于整合了所有的调解资源。一般情况下，各县、市的调解中心都集中了党政机关十几个部门的力量，而各乡镇调解中心虽然主要是综治牵头、司法为主、公安参与，但成员单位也几乎囊括了所有与群众生产、生活有关的部门。这样，不但“众人拾柴火焰高”，而且杜绝了“各自为政”时较易形成的拖拉推诿和不公正的情况。另外，大调解的成功，还在于它把人民调解、基层司法调解和行政调解有机地结合在一起，既体现了调解的合法性和具有权威性，又体现了说理和灵活的特点，从而发挥了调解的最大功能。

　　南通市推行的调解方式一体化机制，整合各种调解组织、调处方法、调处手段，使民间调解、行政调解和司法调解有效对接，进而形成一个反应快速、程序公开、调解公正、百姓认可的梳理矛盾工作机制，从而有效地提高了社会矛盾纠纷调解中心的权威度和公信力。

　　三、完善“大调解”机制的对策

　　南通大调解通过把综合治理的方式引进调解工作，使有着“东方模式”美誉的人民调解有了新突破，同时也为新时期农村非诉讼纠纷解决机制的创新提供了可能。

　　然而，在具体的实施过程中，却存在着不少的问题。主要有以下三个方面：

　　一是各方面认识有待提高。一些职能部门人员认为调解、维护稳定仅是调解中心、司法所的事，没有认识到调解中心与职能部门在大调解中的联动关系，部门责任应加强，行政调解不应弱化。

　　二是乡镇专职调解人员不足。乡镇调解中心主要靠综治办、司法所人员，而综治办、司法所只有3～4人，他们还要承担司法、政法、综治、信访等工作，压力大，人员少、兼职多。民警没有参加乡镇调解中心值班，若需要民警参加调解就只能及时电话通知。

　　三是调解技能有待提高。“大调解”是新事物，目前熟悉法律法规、掌握调解技巧的人还比较缺乏。有些基层调解人员对调解的技巧、程序掌握还不够熟练，造成当事人对其缺乏信心，在中心受理后当事人不同意分流到其他单位部门或调委会。

　　针对这些主要问题，我们提出以下几点完善的措施：

　　1.提高认识，加大“大调解”机制完善的力度

　　要加强对新时期“大调解”工作的性质、地位、作用认识，许多社会矛盾纠纷如果得不到及时化解，就可能发生群体性事件，影响社会稳定。因此，要强化分级管辖，强化联动协作，强化系统配套，强化协调督办，完善“排查疏理及时、调处责任明确、预警处理灵敏、应急处置快速、协调督办有力”等矛盾纠纷调处工作机制；要充分发挥各职能部门的作用，增强大局意识、责任意识、服务意识，积极主动做好“大调解”工作。

　　2.扩大宣传，把方便群众的好事办好

　　调解中心的宗旨就是要让群众享受就便统一受理化解矛盾的好处。调解中心成立时间短，许多乡镇、村居民对调解中心还不了解，仍然不知道如何解决纠纷。要做好宣传工作扩大调解中心影响，一是向乡镇居民和村民发放矛盾纠纷调解服务指南，二是通过新闻媒介宣传调解中心的作用、任务，三是宣传调解成功的典型纠纷取得当事人信任，四是积极参与调处所在区域内的重大纠纷扩大影响。让群众了解如何就近、便捷，让群众参与“大调解”，提高“大调解”运作的效能，把为民的好事办好。

　　3.准确定位，重点打造街道调处平台

　　乡镇社会矛盾纠纷调解中心自运行始，其所接待受理的纠纷总数不多，但街道调解中心接待量很大，因此要按照关于建设街道社会矛盾纠纷调解中心工作要求，发挥街道社会矛盾纠纷调解中心的作用，要发挥街道调解中心人员素质高、协调能力强的优势便于处理疑难复杂矛盾纠纷问题，贴近社区、贴近居民，便于当事人来访，便于中心调查取证的优势，使街道矛盾纠纷调处工作上水平、上台阶。力求做到小纠纷不出社区（企业），大纠纷不出街道，重大纠纷请区中心来人帮助解决。这样才能方便群众，让人民满意。

　　4.严格责任，发挥分级管理作用

　　建立纵向到底的区、街、社区、调解小组，横向到边的政法单位、政府有关职能部门的调解信息网络，在协调处理各类矛盾过程中，各部门、单位相互配合齐抓共管。确保各类矛盾纠纷早发现、早协调、早解决。努力形成“社区民间纠纷在社区，企业内部民间纠纷在企业，跨社区（企业）民间纠纷在街道，治安纠纷在公安派出所，行政管理纠纷在主管部门，较大纠纷在街道社会矛盾纠纷调解中心，重大疑难纠纷区统一协调”的分级管辖、综合协调的“大调解”格局。

　　5.加强培训，提高调处社会矛盾的能力

　　调解水平要上台阶，调解员的素质是关键，通过集中培训、以会代培等形式提高调解员水平，乡镇司法局购买司法部基层工作指导司制作的《人民调解程序》教学光盘，下发到各街道调解中心，市区或乡镇司法局统一制定培训计划，区、街中心成员由区集中培训，社区、企业调解员由于人员多，由街道组织、区派人授课。每个月初定期召开区、街中心工作人员会议，通报上月的情况、分析调解成功纠纷经验，找出调解未能达协议纠纷的不足，会诊疑难纠纷，讨论近期共性的热点矛盾纠纷。

　　6.落实专人，提高“大调解”机制的运作效能

　　社会矛盾纠纷调处服务中心要增加专职人员，力争落实编制和人员。在招聘大学生、分配军队转业干部时要优先考虑到调解中心。要继续加大基础设施的投入，如电脑联网、配备打印机、传真机等提高工作效率的办公用品，保证中心正常工作需要。

　　四、“大调解”兴起的背后

　　制度上的问题很容易被发现，因而也很容易被修改、完善，但制度背后的那些非物质性因素，却又更需要我们揭露、重塑。否则，中国的司法、行政系统、特别是法院系统，也就无法恰如其分地为新农村建设过程中基层农村社会所产生的纠纷提供“地道”的产品。

　　牵一发而动全身。“大调解”制度的运作，带来的不仅仅是行政机关在纠纷处理活动中的大作为，而且还影响到法院系统在纠纷处理过程中的方式方法。换言之，面对着这种“多方相协助、全民总动员”式的“运动型”纠纷解决模式，法院也不得不“迁就”它们、“配合”它们。比如在实践中，南通市委强调法院的诉讼调解与“大调解”机制的对接，要求法院为“大调解”打开绿色通道，这一做法背后更大的问题是，法院在审理案件中因寻求地方政府或其他相关部门的配合，而在忽视这种做法的同时也会导致其他某些机关干预法院这样一个法院有可能行政化或司法政治化的问题。更隐蔽的是“大调解”的兴起，实质上同时也就意味着社会综合治理的模式越来越广泛地被引入司法活动之中，而法律治理化的政法传统为此也得到了复兴。

　　这其实反映出的是社会转型期整个中国司法的“政法”模式与“治理化”逻辑。

　　为什么这么说？

　　因为，尽管对于中国法官而言，案件虽有刑事、民事之别，但其目标却都是一致的，都是维持社会秩序：刑事案件处理不好，会影响社会稳定；民事案件处理不好，会激化矛盾，甚至恶化，进而转化成刑事案件。那么，在具体问题的处理上，他们面临的可能就不仅仅是如何使案件最后的决定更为公正、更符合法律规则，而是要考虑决定之后如何才能使其得到实际贯彻、进而真正落实的问题。换言之，其实他们是以恢复或者建立一种稳定的、和谐的人际关系和社会关系为着眼点来看待和解决现实纠纷（特别是民事纠纷）的。这样，自然而然地，司法关注的就并非只是程序，只是一个忠实、刻板地适用法律于具体案件的过程，更重要的却是裁判的结果，这个结果必须是最大限度地符合法律以及当地社区的民俗，并合乎情理习惯的，必须是有利于解决利益冲突、协调利益关系进而恢复或维系一种和谐的社会秩序和人际关系的，必须是“衡平”了伦理道德与法律的。[7]这样，纠纷的解决就必须以结果为取向，以将来的社会效果为取向。因为，一个好的司法判决不仅要公道、合法，更重要的是实际执行，要尽快给受损一方当事人“补偿”，进而遏制和消除纠纷的消极影响（比如“复仇情绪”），[8]协调同时也规范社会生活，起到恢复社会秩序和社会制度的常态的作用，维护和保障纠纷所侵害的权益，稳定社会效果的作用。当然，也正因此，中国法官在面对具体而复杂的问题时，就必须充分调动和运用个人的智慧，以整体的衡平思维以及关注人与人的相互关系为出发点，在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方作出努力，以期妥善地处理案件以及附随于该案件之上的那些看似琐碎、但却较重要的具体问题。

　　最直接、最有效、当然也可能是最容易的突破口，就是尽量使纠纷处理的过程和结果获得当事人双方的普遍认同，从而不仅消除当事人之间的利益冲突，而且更重要的是彻底消除当事人之间的情感对抗，而不考虑它们是否严格依法进行，是否严格依法得来。当然，要争取当事人双方的普遍认同，就必须充分注意在纠纷处理时不能“厚此薄彼”，必须给足双方当事人“面子”，必须顺着诸如“你让我一尺，我敬你一丈”此类的（生活）逻辑来办事。例如，基层法院受理的民事案件，大多数其实都是标的较小，纠纷的对象和内容又普遍与当事人的日常生活密切相关，以涉及婚姻家庭、农村相邻纠纷、土地承包、宅基地使用等“情绪对抗”为主的案件。“不告官司只告天，心中怨气口难言。”这样，法官在处理纠纷时，不仅要分清是非，更重要的还要注意到当事人的人际关系圈内的可能评价以及该地区普遍存在着的有关对待诉讼的民间话语或态度，比如“要么私下解决，告了官就要争个家长里短”等。因为，一件简单、平常的民事纠纷的处理结果，都可能对当事人产生重要影响的，而并非案件处理结果本身。举例来说，有的案件当事人认为诉讼费用承担的比例直接关系到自己在诉讼过程中的社会评价，诉讼费用承担得多了就代表自己在“理”上输给别人了；因为，诉请有理，诉讼费用就应当由被告承担，如果原告承担了，则代表在名义上已经输掉官司了；相反，被告会认为，既然法官调解了或处理了，自己在实体权利义务上已经做了让步和妥协，再承担诉讼费用，就有点“说不过去了”。因此，法官在处理纠纷时往往都会“张弛有度”。比如，金桂兰法官办的案子之所以90%都能调解，同时当事人又都非常满意，其秘诀就是：　“把住立案关口调解，把好庭审调解，把准事实调解，把握时机调解，把紧亲情调解”；就是“要设身处地，为当事人着想，诚心、耐心、公心，在依法律的基础上，尽量把握当事人双方利益的平衡点。当事人打官司大都为了争一口气，用心说和说和，调解下来，让他们满意，这官司就算打赢了。”[9]否则，如果仅仅依据法律作出一纸判决，而不考虑并落实好诸如“面子的得失”等这些细小但却是具体的问题，或者没有处理好绝大多数人的情感和心理需要的满足，没有说服当事人接受裁判的结果，那么尽管判决或处置措施在法律上可能很正确，或也有正式制度的合法性和正当性，但却很难无法得到贯彻落实；或者，即使执行了，但成本也很高，因而无法普遍地实行，以致最终还是没有实现规则的治理。[10]

　　由此可见，他们其实是通过纠纷处理的整个过程而不仅仅只是依赖于那份给当事人看的判决书来完成“规则的治理”的。换言之，尽管没有强烈的意图围绕个案的处理建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为的规则体系，但恰恰就是在这整个“动之以情、晓之以理”的说服教育以及“言传身教”的过程中，苦涩的法律条文被精心转化成生活中的道理与规则而通俗易懂。此外，尽管中国的司法长期以来都偏重于对“情、理”或“伦理道德”的采用，但这并不表明它放弃了对社会的规则治理。恰恰相反，不仅这些“情、理”或“伦理道德”的内容会随着社会结构的变迁而变换，进而及时地与社会兼容从而发挥广泛且重要的社会控制功能，而且它们还会通过对法律的回溯进而渗入社会的各个方面，完成或执行整个社会的正统的法律思想的传播以及法律策略的转变。

　　其实，我们必须承认，一旦考虑纠纷处理结果的社会认同程度和未来的效果走向，那么在诉讼中，除排除纠纷当事人接受法庭调解或自动和解外，纠纷当事人至少有一方、甚至各方都有可能对诉讼的裁决结果表示不满意；——当然也有例外的，比如除非一方或双方在主观上都有明显的过错。因为“诉讼被视为是权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强制力保护的最有效和最终的手段，而法院和法官又恰恰处于从通过斡旋人调解、协商开始的解决争讼这个连续过程的最后阶段。在这样的阶段，由第三方（法官）提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的。因此，法院的诉讼处理不太可能导致纠纷的真正解决。也就是不大可能导致一个诉讼争讼双方都接受的结果。”[11]换言之，由于当下中国司法制度设计下的诉讼，很大程度上是以对抗(adversary)之理念为其制度基础的。而对抗制，其在本质上又是要求当事人在诉讼过程中提出来的事实主张越多越好，越对立越好。因为，基于“真理越辩越明”的逻辑预设，“当每一方当事人最好地陈述了各自的案件事实之后，裁判者就已经拥有了可以使其作出公正决定的全部信息。”[12]这样，对抗制下的法官就会鼓励甚至依赖于当事人的对抗来解决他们的纠纷，但在一些案件中，“事实可能会难以准确地作出认定，或者双方或多方当事人发生争议的权利对他们而言都是正当的、合法的”，[13]如果对这样的案件作出唯一的判断，虽然可以强制解决争议，但从社会和心理意义上而言，这些纠纷并未得到真正的解决，因为对抗制下的非赢即输的结局其实在另一层面上也强化了当事人的心理对抗，加剧了社会关系的紧张。[14]也就是说，对抗制下二元的(binary)解决方式或结论形式（对／错，赢／输），在许多情况下是很难被接受的。[15]

　　进一步，当然也更细致一些。对于因利益的结构性冲突导致的纠纷，不仅化解起来难度很大，而且这种正确和错误截然两分的判决结果，也很有可能会导致诉讼当事人之间的关系难以维持。因为，它虽然使得诉讼在表面上排除了纠纷引起的社会障碍，但却并不能彻底消除纠纷当事人之间的对立情绪；结果，集腋成裘，由个别简单事实所引起的纠纷，经过诉讼后反而很有可能扩展或演变成当事人间后续长期的情感对抗，而日渐深度的积怨总有一天会爆发出来，进而演化成更为恶性的社会矛盾。而退一步，其实，法律判决对公民社会关系的损伤是显而易见的，[16]因而，在一些案件中，“赢”得诉讼也许又并非是最令当事人满意的结果。[17]

　　既然这样，那么，法律或司法程序就不再可能是法官在处理案件时所必须予以考虑的唯一因素，[18]而只可能是最底限的、甚至其目的也只是为法官问题处理行为提供正当化的依据以及为紧接其后的判决内容作合法性铺垫。当然，也正是因为此，长期以来，在具体的司法实践中，当下中国的法官都善于从努力体问“人情世故”入手来解决争讼双方的纠纷，进而最终希望通过对纠纷的调处以达到一种“案结（清）事了”、“情”、“理”、“法”相互衡平的理想境界。换言之，在司法的任何阶段，在社会责任和道德义务层面而不是法律义务上，法官都应当促成当事人和解。因为，一旦“法官以当事人的立场来看问题”，一旦法官了解和掌握了当事人的想法、困难和需求，那么，他们就应当知道社会对“公平”、“公正”这些法治产品的需求就不可能仅仅是法律以及程序层面上的，更多时候还应当是道义上的、结果方面的。这样，由于与正式的司法解决程序不同，“闲聊”气氛下的调解往往能够在便利于信息的交流、避免“合谋或欺诈（调解）”、[19]增强当事人双方的互惠关系的同时减少对立双方的“敌意和侵犯性，因而更具权威性，为此，它在许多群体中扮演着非常重要的角色。”[20]然而，这种通常做法的另一面，也自然而然地表现了对外在于人的既定法律规则的相对“漠视”。换言之，“变通使用（现行体制下的那些完全违背国人朴素的平等观念的）法律（比如《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》所带来的城乡同命不同价的现象）不仅是常事”，而且有良知的法官还必须依靠自己的道德力量来调节这种不公平：他们“在明知不公平却又无法可依的情况下，只能靠苦口婆心来劝说，使得一方被‘感动’进而作出让步。”[21]

　　那么，这一做法背后的逻辑基础又是什么呢？仅仅是法律的治理化吗？为什么循“情”、依“理”断案会如此普遍地受到推崇？这一信息选择的背后，只是因为中国法官的法律素质不高吗？同时，循“情”、依“理”断案是否意味着完全排斥依“法”办事吗？另外，在更广泛的意义上，它是否阻碍了法律以及法学在中国的发展呢？此外，法官在教育背景——是“学院派”还是“非学院派”——上的差异是否是唯一能够说明法官是偏爱判决，还是喜欢调解的因素呢？[22]如果不能，那么在什么情况下法官会选择判决，又会是在什么情况下选择调解呢，仅仅是由案件利益结构的复杂与否决定的吗？这一做法的背后，真的只是因为中国法官的专业化或职业化程度不高，还是另有其他因素？如果另有“隐情”，那么这一制约性因素，是传统的、文化上的，还是现有制度导致的法官行为选择？最后，更为重要的，“调解”和“审判”，有区别吗？或者说，区分开来的意义究竟又有多大呢？

　　过往的印象往往是靠不住的。笔者基本的看法是，无论是国家的法律，还是民间社区的习俗惯例，以“情理”衡量之后再作判决，一直都被看成是清官的职责。这样，中国法官之所以乐意于“循情依理”来断案，很大程度上恰恰就是因为理想的清官形象与因为现实的人情关系的纠葛而表现出的难以摆布的案件事实之间形成了极度的紧张。结果，在此情境下，原本完全可以依据实定性的法律轻松处理的案件，由于顾虑案件的处理过程及结果所可能给法官带来的风险，由于考虑案件处理的效果问题（当然，这里的效果问题，既包括案件判决的执行可能性，也包括其对法官的名誉所可能到来的褒贬不一的社会评价），因而不惜在当事人之间翻来覆去地做思想工作。比如，在具体的司法实践中，我们看到，中国法官往往会在审前和审判过程中，暂时忘掉“司法者”的角色，深入现场，要么“以身作则”，“苦口婆心”地做好双方或一方当事人的思想工作；然而，思想工作往往在很多时候又不是一次就能作通的，它经常需要法官不厌其烦地对当事人进行说服教育，甚至在必要的时候，工作还会涉及与案件利益相关联的其他人；或者发动社会各方面力量（如居委会），多方联动，一齐来做当事人的思想工作。当然，这种分头调解的做法，一方面，“既照顾了群众，又依靠了群众，动员在群众中有威望的人物进行调解和说服教育工作”；[23]另一方面，仍然坚持了依法的原则，结果，案件的解决就不仅合理、有群众基础，而且依法。[24]

　　然而，“清官文化”并不是一味的支持纠纷处理的调解模式。在某种情况下，法官迫于积案的压力、迫于外界、特别是民意和政治的压力而作出判决或者选择他们最喜欢也最擅长的调解。每年年底将至时各地法院都会出现一个审判的高峰期，其实在另一面也证明了笔者们的这一判断。

　　审判无疑是法律的适用，但反过来，审判中所适用的规则的总体却并不全都是法律。因而，即便对效率问题的考虑在一定程度上也会增加法官依据法律规则进行纠纷处理的可能性；但这却并不是常态。换言之，千百年来的文化积淀而成的“道法自然”与“和谐社会”的意识形态以及来自职业的朴素“正义”观和“秉公执法”的必然要求，使得长期以来中国的诉讼文化中，对“正义”价值的追求远远高于“效率”。

　　“若遇到一个正直的官吏，也不至于造成冤狱。”换言之，廉洁、刚正、睿智的官吏，“从今往后，都应把金牌势剑从头摆，将滥官污吏都杀坏，与天子分忧，与万民除害。”[25]这样，司法判断的作用，就不仅仅只是强化对“恶”的谴责，还必须起到政治合法化的作用。

　　由此可见，尽管在判决的形成过程中，一般意义上的“风俗习惯”或“人情事理”，只不过是当下中国的法官认定案件事实的一个线索，或者是法官裁决时的一个基本考虑要素；但是对于对案件审理的最终结果而言，却是非决定性的。而与此同时，法律也不如我们想象般，它也已然从参照系的唯一性这一神坛上走了下来。这样，自然而然地，我们就看到，不仅案件事实是经由特定法律系统的规则和特定社区的习俗、惯例等共同“裁剪”或“重构”而成的；而且作为判案的依据，究竟有多少是来自正式的法律规范，又有多少是来自非法律规范，或者有多少是两者共同营造的，其实已经很难梳理清楚了。当然，在这个时候，其实也已没有必要梳理清楚了。因而，也正是因为此，法律或程序要件的满足只是在一定程度上为法官的行为以及判决提供“来历”，或者更多还可能是一种背景性知识。

　　五、调解与审判的关系模糊化

　　还有一个问题，就是，以“大调解”的兴起为标志的，社会转型时期中国的司法逻辑下，“调解”与“审判”，这两种截然不同的纠纷处理方式之间，真的有区分的必要吗？

　　在具体的司法实践中，我们看到，为了纠纷的处理能够秉情酌理，同时也为了给自己的司法判决留下余地，当然更主要是为了防止矛盾的转化或激化，法官会在某种生活哲学的支配下，对诸多的理由进行平衡，而这个平衡过程最终也就决定了他们最后要选择什么样的司法策略。

　　然而，如果原则或言辞正确就能轻松的说服当事人，那也无妨。问题是，在“大道理”无法说服当事人的情况下，法官就不得不在具体的行动中采取针对性极强的司法策略，做到处处小心谨慎。比如在与当事人接触或交谈时，在语言的选择上，他们会尽量说方言、而不是普通话；法言法语更是很少用，因为它不仅难以达到有效的司法效果，而且还可能引发不必要的沟通障碍，造成误解和反感；而在沟通技巧上，则尽量使自己表现出十分通情达理、非常仁慈、非常具有人情味的一面，要“让百姓感受到司法的亲和力”；[26]或者找一个与原告或被告都说得上话的人，让其在法官的引导下代表其中一方去说和；或者找双方当事人的中间人，在法官的参与下，做双方的思想工作。同时，他们也会非常注意在办案时及时取得地方政府或者其他相关部门的配合，进而调动一切可以运用的资源来解决问题；比如，下乡办案时，法官事先都会找村长了解当事人的情况，然后再找当事人。为什么要这么做呢？因为，一方面，村干部拥有法官处理纠纷时需要的地方性知识；另一方面，“这对以后涉及这个到这个村的案件有好处。”[27]

　　由此可见，在中国这样一种独特的制度结构以及由此生发的法律治理化模式所孕育而生的司法文化逻辑里，调解也许就意味着审判，而审判也可能就是变相的调解。“审判与调解其实是一件事的两面。”[28]

　　为什么？因为一方面应当承认，中国调解制度的核心价值——当事人自主决定和自愿性——以及在具体的运作中强调当事人“高度的程序控制”(high process control)其实与对抗制下的诉讼中所体现出来的当事人自治理念是有着共通之处的。[29]这样，在这种对抗诉讼文化和职权主义司法模式之下，越来越多的制度的、司法的强制性或权力因素融入调解过程中。当然，具体到司法实践中，比如，尽管调解虽非公权力的行为，但由于其在本质上仍然是一种司法活动，因而在各方当事人都认同的问题上，调解程序其实与判决程序无异。还比如，在需要强制的时候，如在证人出庭或裁决执行等方面，人民法院仍然有配合的义务。再比如，近年来在司法实践中出现的“整体联动调解法”以及“附条件调解”和“担保人调解”等等的做法，实际上不仅将社会综合治理的方式、方法引入调解过程中，而且，在某种程度上强调了调解活动的强制性。

　　当然，紧接着上面的分析，其实，近些年来，有关审判与调解在结案方式上的竞争关系的争论，来自司法实践的研究事实上也已表明，当下中国社会中的调解已不再仅仅是过去那种简单的解决纠纷的手段和技术了。为了切实缓解法院的案件压力，为了真正“说服”当事人，新时期的人民调解和法院调解工作实际上都已经在强调“查清事实，分清是非”上做出了制度化推进和努力。[30]因而，当下的调解已不只是“调（解）结（案）”；在案件事实、特别是在责任的认定上，它其实已与审判在本质上没有了太大的差别；即便有，也没有我们想象的那么大了。

　　另一方面，不论是调解还是审判，它们其实都共同服务于特定时期的司法政策与社会意识形态，都是追求“道德挂帅、政治正确”的手段。因而，在处理案件时，我们自然而然就看到这两种非此即彼的纠纷处理模式因实际的不同需要而被法官巧妙的对接、杂糅在了一起，甚至，在必要的时候，两者还被完整的融合在了一起，如“边调边审”、“边审边调”、“调审结合”。

　　六、规则治理与纠纷解决：“手心手背都是肉”

　　此外，也正是把“社会综合治理”的方式方法引入到司法活动中，因而，纠纷的解决与规则治理，一下子都成了法官的要务。需要的提醒注意的是，这里的规则，已不再仅仅限于“法律”了，还包括其他诸如伦理道德等社会规则。

　　当然，也正是因为要积极参与对社会的综合治理，因而任何法官打心底里其实都是不希望看到因纠纷解决的不公正而导致不愉快后果的发生的。而与此同时，近20多年来，在基层社会、特别是广大的中国农村，人与人之间的关系，虽然受到了经济、利益因素的冲击，人与人之间的结构性利益关系变得越来越常见、普遍，而血缘、地缘关系随之就越来越势微，但即便如此，在相当长的一段时间内还仍然相对比较近，大部分还都会是有亲属血缘关系或是邻里同村地缘关系上的“熟人”或“半熟人”。换言之，人际关系仍然比较紧密，并且往往相互牵扯，互惠性关系在相当长的一段时间内将长期存在。这样，一旦发生纠纷时，他们不仅希望维持原有的邻里、亲情等社会关系，而且还希望“拿回属于自己的那份”。因而，他们要求纠纷的解决不要以伤害熟人之间的感情为代价，这样有利于日后面对面(face to face)[31]的相处；要求法官既能“秉公执法”，又能“体问风俗”并以情理来调解判案；要求司法能够在达到最低限度的程序正义的同时，尽可能满足人们对实体正义的更高需求。这样，为了处理好案件，法官就必然会使出浑身的解数，对案件及案件处理的整个过程进行“变通”，以最大可能地兼顾、或满足这两方面看似矛盾的要求。退一步，客观上来说，其实有些纠纷，如果法官在接手案件之初就依照已经格式化了的法律和程序来对号入座，审结案件于他而言会是一件十分容易和迅捷的事情；有的甚至“连庭都不开就可以下判决”。[32]但是，由于要考虑到案件审结之后的效果问题，这样，对于法官而言，能够让双方当事人彻底地解开思想上的疙瘩，消除怒气、放下心理包袱，安心以后的生产、生活，因而就远比制作一份合法合理、言辞华丽的判决更为重要。为此，我们也就能理解，为什么中国的法官总是想方设法进入当事人的生活场域，进而尊重当事人的态度、努力从当事人的角度出发看待案件和思考问题，而并非一味坚持自己的政策立场、一味坚持严格遵循程序或规则办事。

　　紧接着上面的分析，其实在宽泛的意义上来看，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际上的问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”[33]这样，法官就会努力以制度化但却又细致入微的方式来化解各种社会纠纷——无论是杀人放火，还是家长里短；同时，在解决纠纷的过程中，他们还会努力协调同时也规范社会的生活——无论是人际交往，还是经济发展。为此，凡是可以解决纠纷的资源，就一概都会被法官利用起来，有时，当然也仅只是迫不得已的时候，甚至还会无视这些做法实已超出了规则的界限。换言之，在当下，以一定独立之精神和程序正义为价值内核而建构起来的审判模式，在办案经费不足、装备落后、科技含量低等资源紧张配置下，在现有的制度结构中，对于法官而言，无疑又有些强人所难。当然，这并非表明中国法官不注意“公正”和“依法办事”，而只是，他们追求的公正或秩序的和谐，早已不再是来自教科书的定义，而是由无数普通人长期的日常生活体现或界定的。换言之，如果要求法官仅只是简单地“严格司法”，而不考虑群众的实际利益，不考虑群众的情绪和要求，不做适当的、看起来是“反自由主义法治理念”或“反程序正义”层面上的变通的话，那么结果，不仅问题解决不了，相反往往却还有可能引发村民的大规模上访、上告、甚至缠讼、聚众闹事。[34]因而，在此意义上，中国法官并非主要为了落实规则、为当事人提供司法上的判决的，而是为了完成国家和社会交给他的治理任务，顺便才是提供“大致可以接受的公平”以及立基于此之上的一种模糊的法律产品[35]

　　可见，尽管在当下中国，个案的司法和纠纷处理的过程在一定程度上与规范意义上的法治原则或理念并不符合，同时，司法的纠纷解决与司法的规则之治之间“你中有我、我中有你”式的混杂，但这些都并不是什么所谓的“法治乱象”，相反，恰恰是遵循了在地(onground)的经验和相应信念的法，也即遵循了地方性的知识(local knowledge)。[36]换言之，当下中国的司法策略主要谋求的是在现有社会条件与制度环境下的合法性与合理性之间的统一，因而，尽管所谓法官的角色，其实反映的是法官的司法素质，但是其实质上仍是由社会的结构和形态所决定的，是社会的产物。换言之，其实，司法策略背后的这种治理逻辑，既是当前中国社会制度的意识形态，也是当下制度的一个构成部分。当然，不同的是，前者更多是作为政治的社会控制机制，而后者则主要发挥政治治理的功能，进而维系社会的正常运转。在纠纷处理的过程中，由于法律仍然是底限，而法官依然是在场的，这样就应当承认，除了解决纠纷之外，落实规则、贯彻国家法的意图、同样也是法官的一大要务。此外，笔者上述所有的分析又都表明，虽然有些吃力，然而他们都会尽心尽力、以确保成功完成当下中国社会交给他们的任务，因而也就可以说，在特定的社会情景系统里，他们都是娴熟的、成功的角色扮演者；都是有“高度责任感”的法官。




【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授。刘敏，南京师范大学法学院教授。方乐，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]参见陈柏峰：“新农村建设要关注非物质性产品供给”，《调研世界》2006年第7期。
[2]据统计2000年底，南通全市有基层调委会5686家，专职调解员70264人；2001年底，减少为3714家，42799人；至2002年底，只剩下3714家，约27000人。两年内队伍减员了近一半。再以乡镇一级司法所为例，全市核定的编制为359人，但实际到位的只有201人，只占总编制的55.9%。乡镇区划调整后，人口一般约为6至8万，少数在10万以上，平均只有1至2人的乡镇司法所。而且，这部分有限的力量，还要参与乡镇的中心工作，比如包村包组、收费收款等，调解力度和质量便会大打折扣。
[3]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第142页。
[4]事实上，这是当下小规模的实证调查经常会遇到的困境；甚至是无法避免的。因为，就组成总体的样本而言，是严重不同质；而分层多重抽样等复杂方法的使用又会带来过大的负担或在具体的场合下缺乏可行性。于是，局部的随机抽样再加上有意识的挑选不得不成为实际上被频繁采用的方法。换言之，在当时当地条件允许的范围内，为了使样本体现的信息尽可能地与整体情况接近，或许这就是最切合实际的办法了。参见王亚新：“序”，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第2～3页。
[5]“神入”理解是韦伯理解社会学中的一个关键性概念，它强调一种设身处地的对他人心境的体验。参见〔德〕韦伯：《社会科学方法论》，韩水法等译，中央编译出版社2002年版，第11～13页。
[6]参见江苏海安人民法院：《和谐之路——法院参与构建大调解机制实务探究》，2005年内部刊印，第76～78页。
[7]参见顾元：“中国衡平司法传统论纲”，《政法论坛》2004年第2期；顾元：“中国传统衡平司法与英国衡平法之比较”，《比较法研究》2004年第4期。
[8]参见苏力：“复仇与法律”，《法学研究》2005年第1期。
[9]“美丽动人的金达莱——‘中国法官十杰’金桂兰专访”，载《人民法院报》2006年3月8日第4版。
[10]参见前注[3]，苏力书，第185～189页。
[11]〔英〕科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第241页。
[12]Ellen E. Sward, Values, Ideology, and the Evolution of the Adversary System, Indiana Law Journal, 1985, pp. 317～318.
[13]Carrie Menkel-Meadow, The Trouble with the Adversary System in a Post-modern, Multi-culture World, Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics, 1996, pp. 51～52.
[14]See Neil Vidmar & Jeffrey Rice, Observations about Alternative Dispute Resolution in an Adversary Culture, Florida State University Law Review, 1991, pp. 75～81.
[15]See Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation Co-opted or "the Law of ADR", Florida State University Law Review, 1991, p. 8.
[16]See E. Lind and J. Shapard, Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicial Center, 1981, p. 153.
[17]See Gary Paquin & Linda Harvey, Therapeutic Jurisprudence, Transformative Mediation and Narrative Mediation: A Natural Connection, Florida Coastal Law Journal, 2002. p. 172.
[18]一项研究表明，对于一般性的法律规范或先例判决，美国法官平均遵守的幅度只有8.4%，而对于法律原则或愿意的遵守，平均幅度也只有13.2%。See Harold J. Spaeth & Jeffrey A. Segal, Majority Rule or Minority Will: Adherence to Precedent on the U. S. Supreme Court, Cambridge university press(2001)p.115.
[19]Neil Vidmar & Jeffrey Rice, Observations about Alternative Dispute Resolution in an Adversary Culture, Florida State University Law Review, 1991, p.90.
[20]〔美〕布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第83页。
[21]“2005年法官十杰及其主要事迹”，载《人民法院报》2006年3月1日。
[22]有学者调查研究认为，没有受过正规法律教育的非学院派法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”此外，非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得其时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案。”相反，受过正规法律教育的学院派的法官一般主张判决，一方面，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。……我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”另一方面，“判决能真正体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要是看判案的水平。”参见强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第273～274页。
[23]《毛泽东选集》（第1卷），人民出版社1991年版，第104页。
[24]尽管这种分头说服、全民总动员式的调解，反映的其实又是社会变迁过程中随着利益性因素对人们日常生活的渗透，纠纷的自行和解越来越难达成，纠纷的调解工作同样也是越来越难。因为，一方面，在当代中国基层、特别是广大农村，由于社会的发展，工商业的发展，人口的流动，实际上中国农村对民事司法的需求并不小；这样，曾经有过的中国农民“和为贵”的传统形象就有了很大的改变。另一方面，基层社会纠纷的类型也发生了改变：目前中国农村人民法庭审理调解的案件已经不再完全是传统农业社会或计划经济时代中最常见的“家长里短、婆媳关系”的纠纷了，至少其中相当大的一部分都已经有了明显的现代化因素。比如，因家庭结构、家庭关系的变化带来的农村借贷关系的发展；因农村建筑结构或布局的改变带来的相邻关系的改变，以及相邻关系纠纷的新类型；因机械化在农村生活中的发展引发的新型侵权；因现代市场经济因素对传统家庭关系的渗透、重新塑造所导致的农村人际关系、家庭关系的转变所带来的家庭纠纷。参见苏力：“中国农村对法治的需求与司法制度的回应——从金桂兰法官切入”，载//law-thinker.com/ show.asp?id=3133。而所有的这些，都对法官角色在制度、知识和技巧层面上提出了越来越高的要求。
[25]（明）臧晋叔〔编〕：《元曲选》（卷4），《感天动地窦娥冤》，中华书局1958年版，第1517页；转引自，苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联出版社2006年版，第122页。
[26]惯常的做法，比如，给双方当事人都发烟，哪怕明知他不抽烟；再比如，每问被告一个问题就会问原告一个问题，哪怕明知这个问题对推进案件的解决并不重要，甚至只是“嘘寒问暖”式的；还比如，下乡时，若是进了一家的门，必然也会到另外一家去“坐坐”；等等。具体做法，不一而足。
[27]当然，在具体实践中，无论是找一般的村民，还是找村长，法官自己都会坚持要“在场”。为什么？笔者看来，法官的在场，一方面既可以防止村民或村干部在做工作时“被牵着鼻子走”，避免乱“和稀泥”；另一方面，也表明“国家正式力量（暴力）”在场的同时，合法也合理。
[28]谢觉哉：《谢觉哉文集》，人民出版社1989年版，第595页。
[29]参见肖建华、杨兵：“对抗制与调解制度的冲突与融汇”，《比较法研究》2006年第4期。
[30]参见2002年11月1日的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》，以及2004年11月1日由最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，实际上都表明了调解工作的规范化以及责任认定上的制度化。
[31]参见费孝通：《乡土中国、生育制度》,北京大学出版社1998年版，第33页。
[32]高其才、姜振业：“判决是如何形成的”，《云南大学学报法学版》2006年第2期。
[33]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。
[34]参见曹锦清：《黄河边的中国——一个学者对乡村社会的观察与思考》，上海文艺出版社2000年版，第186～187页。
[35])参见杨柳：“模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察”，载《北大法律评论》1999年第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第208～255页。
[36]See Lord Woof, Access to Justice, Blackstone Press Limited, 2001, pp.107～111.