论正当防卫成立的条件

内容摘要：根据新刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。本文拟就有关正当防卫的条件略作探讨．

关键词：正当防卫　法律适用　条件

根据新刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。
新刑法和79年的刑法相比，新刑法对正当防卫的主体、对象作了更加具体的规定；在正当防卫的范围和目的上也规定得更加详细。这给我们正确理解和认定正当防卫提供了法律依据。另外要正确认定正当防卫除了应该依照它的构成条件以外，对防卫限度的理解也非常重要，是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害则构成了防卫过当。只有正确理解认定了正当防卫，才能充分发挥它的积极作用。
正当防卫构成的五个要件
（1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。
（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。
（3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。
（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。
（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。
关键词：不法侵害、合法权益、正当防卫、防卫过当
论 正 当 防 卫
正当防卫是法律赋予公民的一项权利，其目的是为了保护合法权益，这项权利来源于宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”的规定。一切侵害国家、公共利益、公民的人身、财产和其他合法权益的不法行为，都是国家法律所严禁的违法犯罪行为，国家不仅运用法律同违法犯罪作斗争，而且用立法的形式明确赋予人民群众合法的防卫权利，使人们面临不法侵害时，勇于同违法犯罪分子作斗争，维护公共利益和公民的合法权益。
一、正当防卫的概念和意义
（一）正当防卫的概念
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。
（二）正当防卫的意义
1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争，保护国家、公民利益和其他合法权益。
2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。
3、可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫的作用，从而更好地制止和预防犯罪活动。
二、正当防卫的成立条件，我们就对正当防卫的条件做一下的探讨。
一、正当防卫成立的条件
认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件就无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识和理解正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫是实质：
首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征；
其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益；
再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限；
最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。
正当防卫成立的条件有五个：
（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。
所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病患者张某持菜刀向姜某砍来，姜某紧急逃避慌忙之中逃到一个小院，被逼入一个死角，此时张某依然赶到挥刀向姜某砍来，姜某用双手护住头部，大声喊叫，姜某被砍几刀后，奋力和张某厮打在一处，并夺下张某的菜刀，慌乱中用刀在张某身上砍了几刀，张某随即倒地，后送往医院救治无效身亡。这个案例说明，张某是精神病患者姜某应采取紧急避险，但是当自己的生命受到威胁时可以采取正当防卫的手段，来保护自己，不必承担法律责任。
需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。
对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为；公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；正当防卫的行为；紧急避险的行为等等。
目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：
１、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制：第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。
２、不法侵害是否包括不作为犯罪。本人认为主要看其能否形成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事，没有去制止，反而开车离开，如果此时刘某没有别的紧急任务，那么他就是不作为行为，但是如果他正在执行别的紧急任务，比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人；或者要去制止一些重大险情；要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害，也不得对其施以“正当防卫”。
３、 不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情况下不存在正当防卫的问题
（二）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件，意指不法侵害已经开始，尚未结束。
不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行的反击，给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪。有过失，则过程过失犯罪。
2004年8月16日晚，雷某与张某在夕阳红宾馆夜市吃饭，因为座位问题与姜某、刘某、李某等人发生口角，姜某等人用手中的啤酒瓶、小板凳等东西向张某和雷某打来，张、雷二人被打伤，二人掉头就跑，跑到夕阳红东门口看见穿便衣的民警吴某拦住去路，雷某和张某以为是吴某与姜某一伙的就用力把吴某推了一下，结果吴某被推倒撞向烤羊肉串的车子，被烫伤。张、雷二人属于假想防卫，又因他当时无法预见吴某是民警，不属于过失行为，而属于意外事件，不应追究张、雷的刑事责任。
其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为，在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些，又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的弊端。
我们认为，不法侵害行为结的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止，因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：1、不法侵害行为已经结束；2、不法侵害行为确已自动中止；3、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况，都可视为不法侵害已经结束。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制？这是因为，在一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护，国家设为特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。
在司法实践中，存在的防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害，侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种情况下不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的“正当防卫”，我们认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任，如果防卫人对事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见的到，不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。
（三） 防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。
1、没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？
（1）对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。
（2）对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫在的不得已性不是正当防卫的合法要件，在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法行为。
3.对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辩认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。
(四)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。



就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三类：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。
就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况：
１、 防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。
２、 相互斗殴。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要付法律责任。
３、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。
４、为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。
（五） 防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。
《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本适应说”，认为所谓的“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本想适应，但不是完全想适应，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”，它主张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本想适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把二者结合起来考虑，只强调任何一个方面都是不对的。
笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行不法侵害行为的限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应
注意，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于不法侵害的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨，我们可以简单的归纳为；（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足于制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度。（2）采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。
三、与正当防卫相关的两个问题
（一）特殊防卫。
《刑法》第20条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不付刑事责任。实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破。法律之所以如此规定，是以为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的强度极大，对人身安全的危害极其严重，而且具有高度的紧迫性，从而产生极大的危机恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈的防卫手段才有可能制止不法侵害，也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必须的，因而是合理的，适当的。
（二）防卫过当。
在实行正当防卫过程中，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害的，就是防卫过当。防卫过当行为是防卫行为的量变而引起的质变。正当防卫超过必要限度，它已经不是为制止正在进行的不法侵害所必需，防卫行为就转化为犯罪行为。防卫行为是受正当防卫目的制约，是这一目的客观化。同时防卫过当行为必然造成一定危害结果。因此，在某种意义上，可以认为防卫过当是结果犯。在刑法理论上，所谓结果犯是指以法律规定的一定结果为其必要的构成要件的犯罪。防卫行为是否过当，应该以是否造成重大损害来衡量，没有造成重大损害，就不可能构成防卫过当。因此，防卫过当只以重大损害为其犯罪构成的必要条件。正当防卫和防卫过当，在客观上都造成了一定的损害结果，但两者的性质根本不同。正当防卫的损害结果是为足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的，因而是应有的损害，不具有社会危害性。而防卫过当的损害结果是明显超过必要限度造成的，是不应有的损害，具有社会危害性。如果说，造成了一定的重伤或者死亡的严重结果不一定都是防卫过当，那么，凡是防卫过当则一定在客观上造成了重伤或者死亡等严重后果。因此，对于防卫过当不能不强调其应有的危害结果。
防卫过当的罪过犯罪构成客观条件是防卫过当行为与其所造成的不应有的危害结果的统一，两者之间存在内在和必然的因果关系。才艮据我国刑法的规定，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。过当的总是一定的行为，结果则是衡量其防卫行为是否过当的客观的标准。正当防卫行为之过当，就是表现在造成了不应有的危害结果。防卫过当行为是其所造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。凡防卫过当的，必然造成重大损害。凡是造成了重大损害的，莫不是防卫过当。所以，我认为，防卫过当行为和其所造成的重大损害的统一，是防卫过当犯罪构成的客观要件。
防卫过当的形式我认为，防卫过当具有正当防卫的前提，主观上具有防卫意图。防卫意图支配着防卫行为，并且在一定程度上决定了防卫行为的形式和内容，因此，防卫行为是在一定的意识和意志支配下实施的，防卫人的心理状态是故意，故意的内容表现为明知自己的防卫行为会造成不法侵害人的伤亡而希望其造成伤亡。那么，据此是否可以得出结论，说防卫过当的罪过形式是故意呢?不能。因为，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的是故意犯罪。”显然防卫人故意实行防卫并不属于犯罪故意。因为在这种心理状态中，并不包含防卫人对自己的行为造成不法侵害人一定伤亡的心理态度也就不具有主观恶性，而且是防卫人高尚的道德情操的体现。既然在防卫过当中，只有防卫人明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种不应有危害的发生，才是直接故意。那么，防卫过当的罪过形式可能是直接故意吗?不能，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。显然，正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一个人的头脑中，因为它们互相对立和排斥。所以，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。
防卫过当的罪过形式可能是间接故意，因为所谓防卫过当的间接故意，是指防卫人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。间接故意的内容包括认识因素和意志因素。认识因素是指明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，这在防卫过当中是完全可能的。例如：对一个未使用凶器的不法侵害人，防卫人连砍几刀，对于由此超过正当防卫必要限度的情况，防卫人不可能没有认识。意志因素是指防卫人对自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，指一种放任的心理状态。这种心理状态，在防卫过当中也是完全可能发生的，因为防卫是出于正当防卫目的和动机，是反击不法侵害。因此，防卫主观上可能出现反正是你动手，我过当点也没关系的思想，采取的是一种放任的态度。这符合间接故意的特征。实际上，防卫过当的罪过形式，在大多数情况下是疏忽大意的过失。所谓防卫过当的疏忽大意的过失，是指防卫人在实行正当防卫过程中，应当预见自己的行为可可能超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了重大损害，同时，在有些情况下，防卫过当的罪过形式也可能是过于自信的过失。但无论哪种情况，我国刑法中的犯罪构成坚持主观和客观相统一的原则。防卫过当在客观上侵害了我国刑法的保护的一定社会主义社会关系，超过正当防卫必要限度造成了不应有的危害，在主观上对于防卫过当具有间接故意或者过失。因此，防卫过当的犯罪构成，是客观上的危害性和主观上的罪过性的统一。
总之，正当防卫不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。正当防卫具有阻却定罪的功能，正确认定正当防卫，对于区分罪与非罪的界限具有重要意义。
四、小结
总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任，我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争，保护国家，公共利益，保护本人或他人的合法权益，为维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！弘扬社会正气、高唱共产主义社会主旋律、创建和谐社会贡献自己的力量，发挥自己应有的作用。

参考文献：
高铭喧主编：刑法学；中国大百科全书、法学；新编中国刑法学
陈兴良：刑法适用总论、正当防卫论
喻 伟主编：刑法学专题研究
姜 伟：犯罪形态通论、正当防卫
赵秉志主编：刑法修改研究综述、新刑法教程
张明楷：犯罪论原理
高西江：刑法的修订与适用
曾奥兴：新刑法通论

作者：王大任