法治视野下的羁押制度

【出处】《政法论坛》2004年第4期
【摘要】羁押制度是刑事诉讼中的重要制度。它的存在既有正当性道德基础，又有正当性法律基础。它的运作既需符合并遵循正当性标准（正当程序），又不可避免地受诸多因素的影响。我国羁押制度的存在也具有正当性，但在规范层面存在某些正当性缺失，在实际运作过程中也有与法治社会不符的情况发生。因此，在修改刑事诉讼法时，有必要在法治的视野下研究如何对其进行完善。
【关键词】羁押；正当性；基础；完善
【写作年份】2004年


【正文】

　　2003年6月，最高人民检察院发出《关于开展超期羁押和服刑人员申诉专项清理工作的通知》2003年7月，最高人民法院发出《关于清理超期羁押案件有关司题的通知》2003年11月12日最高人民检察院、最高人民法院公安部联合发出《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》。透视这些通知的背后可知超期羁押问题存在的普遍性和严重性。下面的一组数字足以作为佐证：2001年全国检察机关对超期羁押提出书面纠正意见66196人、但当年仍有7212名犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押更为严重的是有38件45、超期羁押5年以上仍未得到解决其中羁押8年以上的18件23人。再从全国范围内开展清理超期羁押问题的专项斗争来看，可以想像在现有法律制度中，有关保障诉讼过程中的个人权利实现的机制并不完善。从某种意义上讲这是程序缺失正义的表现转而期待执法者通过专项斗争给予实质上的正义的满足。虽然开展专项斗争能够为解决羁押中存在的问题提供一定的推动力，有利于促使立法机关应当对相关制度进行改革和完善，然而这不是解决问题的根本所在。我们的社会是法治社会问题的最终解决还需在法治的框架下进行。当然，这并不是说一次立法活动就能解决问题，因为，虽然我国宪法第37条已规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由禁止非法搜查公民的身体。”然而在刑事诉讼过程中个人权利有时不仅得不到应有和有效的保障，反而受到不同程度地漠视和国家公权力的侵犯，“超期羁押”[1]则是刑事诉讼中对公民人身自由权的一种漠视，甚或是侵犯的表现。这种事实的普遍存在与1996年刑事诉讼立法的宗旨不相符，与保障人权的诉讼目的和价值取向相去甚远，这种事实与价值的分野抑或是立法的不完善？抑或是法律文化中负面因素的影响？抑或是传统、习惯的持续影响？抑或是制度、文化、传统、习惯的持续不断的混合的作用？正是带着对这些问题的思考本文从以下三个方面展开分析：一羁押存在的正当性基础二、羁押制度的正当性标准及影响制度（正当程序）正当运作的因素三、对我国羁押制度的分析。

　　一、羁押存在的正当性基础

　　本文所言之羁押是指源于刑事诉讼中逮捕处分的未决羁押它使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由处于一种被依法暂时剥夺的状态。就羁押本身而言它应当是对公民人身自由权的一种正当性拘束。之所以称之为正当性拘束是因为其具备正当的道德基础和法律基础。

　　（一）羁押的存在具有正当的道德基础

　　1.基于人身自由权不是一项绝对权利，羁押而具有了必要的道德正当性

　　自由是人类一项古老的权利人类的历史就是追求自由、追求幸福的历史。无数解放奴隶的法令为人们描绘出关于自由的基本要件，所谓获得自由，一般指授予四项权利，其一，“赋予其以共同体中受保护的成员的法律地位”，其二，“赋予其以免遭任意拘捕的豁免权”，其三，“赋予其以按照自己的意欲做任何工作的权利”，其四，“赋予其以按照自己的选择进行迁徙的权利”。而上述四项权利再加上拥有财产的权利便全部含括了18、19世纪所认为的人身自由的全部要件{1}（P.15）。上述第一二三项权利是人身自由权的重要内容。人身自由权作为公民应当享有的基本人权，根据霍菲尔德的观点，它由豁免权、一般自由权、权力权构成。豁免权是指授予权利主体享有不受任何专横干预的权利，自由权是指授予权利主体有权去做任何他没有义务不去做的事情的权利和不去做任何他没有义务去做的事情的权利。权力权是指授予权利主体有权抵抗专横干涉，但使用的手段不得过度的权利{2}（P.165）。从人身自由权的内容构成看，它不是一项绝对权利。首先从豁免权的角度而言，它只是一项免受任何专横干预的权利这就意味着当干预具有正当性基础时干预是可以的其次从人身自由权行使的方式看，它应当具有道德基础和法律基础。进而言之，权利并不是无限制的权利，权利与义务相辅相承，权利主体在享有权利的同时，有义务尊重他人的权利，不应有意侵犯他人的权利，当权利主体不履行它应负的尊重义务和不应侵犯义务时，即当人身自由权的行使失去道德正当性的支持和法律正当性支持时人身自由权便是可以被干预的权利。而对于干预权利的主体而言便首先具有了道德基础但这只是干预的必要性要件而不是充分要件。只有当干预行为建立在共同道德中的社会责任原则基础之上时，它才具备了充分的正当性道德基础。

　　2.基于共同道德中的社会责任原则，羁押的存在便具有了充分的道德正当性

　　社会责任原则作为社会生活原则它要求每一个国家的社会成员在维持和推进共同体利益[2]方面发挥作用进而言之，它不仅要使共同体的利益优先于他人个人的自我利益而且要竭尽所能地做一切有助于增进共同体利益的事。基于此原则国家有权力为了维护共同体的利益去组织和规范每一个成员的行为，而每一个成员又有义务使其行为组织化和规范化。当社会成员即公民实施了与其义务相冲突的行为时当社会成员在以与共同体的利益不一致的方式追求个人的自我利益[3]时国家有权力在道德和法律限制的前提下干预公民个人的自由。笔者认为上述观点符合社会发展规律。并且还认为社会责任原则是国家取得这种政治权威的道德基础羁押作为维持政治权威的具体表现形式，其适用的目的在于保障共同体成员的人身和财产安全，在这一点上，共同体利益、共同体成员的利益以及共同体成员个人的自我利益是一致的因此羁押作为一种强制手段存在便具有了正当性的道德基础。既然羁押是强制手段，是国家公权力的行使，因此它的存在不仅应当具备正当的道德基础，还应具备正当的法律基础。其适用应当被严格限定在特定的场合以最大限度地减少因不当强制而带来的危害最大限度地防止专断这正是法治的应有之义。

　　（二）羁押的存在具有正当的法律基础

　　羁押作为一种强制手段是维持政治权威的具体体现，而政治权威（指近现代政治权威）应当通过法治建立起来，因此政府和受治者都应在道德上服从“法治”只有符合法治原则的政治权威，其权力的行使才具有正当性。因此，笔者认为，欲评价权力的行使是否具有正当性根据，就要看权力的行使是否符合和遵循了以下法治原则：法律至上原则‘法律面前平等原则以及法律规范内的自由原则。按照法律至上原则，政治权威（警察、检察机关、司法机关）在行使权力时必须遵循法律，当其他要求与法律要求相冲突时法律要求应当占绝对优势。而羁押作为干预人身自由权的强制手段，则应当在法律规定的范围内行使，否则便丧失了法律基础的正当性。而依照法律面前一律平等原则任何公民不得凌驾于法律之上政府也毫不例外地服从法律的要求，因此公权力的行使必须遵循程序法制原则。与此同时一切社会成员都平等地享有获得法律保护以及由这种保护所提供的一切便利的权利。按照法律规范内的自由原则，一方面是指任何强制必须不是任意的非法律所规定的，换言之，专横的权力不存在正当性法律基础。另一方面，正如哈耶克所言，欲使社会中享有人身自由的人“能够共存并且互相促进而不是互相阻碍对方的发展，那么只有通过接受一个看不见的界限方能实现。在这个限度中每一个体的存在和作用都能获得一个安全的、自由的空间。决定这个界限和由这个界限所确定的空间的规则就是法律。”{1}（P.183）据此观之法律应是“自由的科学”，自由应是法律下的自由，然而并不是所有的法律都能保障和增进自由，故，此言之法律并非指任何法律，而是法治下的法律。此言之自由是法治下的自由。羁押制度通过干预犯罪嫌疑人、被告人的人身自由旨在保障其他人的人身和财产安全。从价值层面来讲符合“人民的福利是最高的法律”这句谚语{1}（P.199）。然而羁押的实施能否既带来公正，又带来效率，能否得到社会价值观的认同，则既依赖于羁押制度是否具有正当的规范基础又有赖于正当的程序能否得以正当运作。

　　二、羁押制度的正当性标准及影响制度（正当程序）正当运作的因素

　　（一）对规范基础的正当性分析，即对羁押规则的正当性分析

　　羁押是由国家法律明确规定的暂时剥夺人身自由权的强制方法在适用时必须有相应的程序保障这是法治国家法律至上的要求。而程序保障是否具备正当性，则依赖于相关规则的构建是否具有正当性。不同国家由于具有不同的历史背景、文化背景、法律传统经济结构、政治结构在对人身自由权的干涉上采取不同的正当程序保障。尽管文化的多样性，产生了不尽相同的羁押制度但是，人类在发展过程中，基于共同的文明和进步的要求，又存在最低限度的标准这个标准不完全是西方文明国家的标准，也不完全是公民权利和政治权利国际公约所要求的最低限度标准。笔者认为羁押制度欲使其本身的规则构建具有正当性，则需具备如下要素：

　　在立法层面上正当的羁押制度应当包括如下规则的构建：（1）准确界定剥夺人身自由的情况和应当适用的程序，以防止羁押的任意性和违法性；（2）规定必要和有效的救济程序。诉权应是人权中最根本的权利，诉权的实现是人权实现的根本保障，本文重点探讨规定诉讼救济程序的必要性和重要性；（3）设立科学的赔偿程序。基于任何人都不应从不当行为中得利的原则当出现羁押不当的情形时，应当区分不同情况，确立行为人或国家应负的责任：民事赔偿责任行政责任、刑事责任、国家赔偿责任。上述三个方面的规则密切相联。只有在明确适用羁押情况的基础上权利主体才能针对不当羁押提起诉讼而只有在明确责任承担的基础上，权利主体的这种诉讼救济才有意义，诉权的实现才能成为权利实现的根本保障。因此，评价羁押制度的构建是否具有正当性，应首先从上述三个方面的规则进行评判任何一个方面规则的缺失，都意味着程序正当性的缺失，因为上述规则的构建是基于人类共同道德基础上最低限度的标准。具体而言：

　　1.准确界定剥夺人身自由的情况并确定正当程序保障

　　羁押作为刑事诉讼中由国家实施的暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种强制方法有其正当性道德和法律基础，因此，人类在为争取人身自由权这一基本权利方面奋斗的理想并不是完全废除国家剥夺自由的措施而是要求国家立法要为羁押的实施确定正当程序保障。因此立法机关的首要义务应当是明确界定羁押的范围这既是法治社会的要求也是人类反对任意和非法剥夺人身自由的要求。基于此，现代法治国家，无不在其宪法、刑事诉讼法以及相关法律制度中明确规定公民非依法定程序不受任意逮捕或拘禁。程序法制原则已成为现代刑事诉讼的共同原则。然而在何种程度上界定羁押的范围和限度不同的司法制度因其社会生活方式的不同而有不同的选择。这种选择的特殊性则反映了对羁押的目的和性质的不同认识。综观现代主要法治国家刑事诉讼中设置羁押的目的主要有以下几项：（1）确保犯罪嫌疑人被告人在刑事诉讼中能及时接受传讯和到庭如德国刑事诉讼法第112条第2项第1款、第2款之规定、法国刑事诉讼法典第144条第1款第2项之规定、日本刑事诉讼法第60条之规定、英国限制保释适用的条件。[4]（2）保障侦查机关合法地进行犯罪事实的侦查如德国刑事诉讼法第112条第2项第3款之规定、法国刑事诉讼法第144条第1款第1项之规定、日本刑事诉讼法第60条之规定。（3）预防犯罪如德国刑事诉讼法第112条a第1款第1项之规定、法国刑事诉讼法第1款第1项之规定。而在英国的刑事诉讼中，“继续犯罪的危险”已经成为使用最为频繁的保释例外{3}（P.125）确保刑罚之执行如德国刑诉法第457条之规定。[5]目前主要法治国家对于羁押的第3个目的争议最大反对者认为对于尚未被证明实施犯罪行为的犯罪嫌疑人实施预防羁押是不符合法治原则的因为任何人不应对其尚未实施的犯罪行为受到惩罚。然而从上述各国的立法和司法实践看，预防羁押不仅有法律根据，更重要的理由在于在平衡犯罪嫌疑人、被告人与被害人、证人的利益冲突平衡权利的维护与社会秩序的维护之间的冲突时立法者应最大限度地保护各方的利益把羁押的范围限定在适当和必要的限度之内。关于这一点体现在羁押不应当是一般规则而应是例外的规定中它已被联合国公民权利和政治权利国际公约所确认，亦被上述法治国家所确认并遵循。将羁押作为例外予以规定为最大限度地减少适用这种强制措施的危害提供了必要条件。

　　笔者认为立法机关在合理界定羁押范围的基础上还需明确羁押适用的程序性要件。程序性要件是否具有正当性，直接影响着羁押的正当适用。就羁押的程序要件而言世界上主要法治国家的规定不尽相同有的国家在适用羁押之前规定有前置程序如日本的逮捕前置主义而有的国家则无前置程序如中国羁押是逮捕的自然结果。尽管各国由于文化传统历史背景，法律文化的不同其程序性要件表现各异，但从人类应遵循的共同道德出发，事实表明，正当的程序性要件应当包括如下要素：（1）羁押的适用应当由中立、不偏不倚的司法机关决定[6]（2）司法机关的决定应当在控辩双方充分参与的基础上做出；（3）为保障辩护方的参与权，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有以下诉讼权利：有权获知被羁押的理由、有权获得律师帮助。（4）明确羁押的期限。本文将着重探讨第一个要素。

　　在羁押的决定机关这个问题上世界各国的做法并不一致，既有司法机关决定羁押的情形，如德、法、日、英、美、意、加；也有非司法机关决定羁押的情形如中国、奥地利（存在行政刑法由行政机关决定逮捕）{4}（P.141）。正是因为各国做法不一，才使得对这一问题的探讨有了实际意义。羁押的决定由谁做出更具公正性，对这一问题的科学回答离不开对刑事诉讼规律、刑事诉讼基本原则的探究和思考。在现代刑事诉讼中无罪推定控审相分离、司法独立、司法机关具有最终裁判权等法治原则已被现代法治国家所认同。而伴随这些原则发展的背后则是正当程序发展的历史更是人类追求自由、追求民主的历史。按照无罪推定原则任何人未经法院依法判决有罪之前不得被视为有罪。因此羁押适用的对象是法律上被推定为无罪的人，而事实上也可能是有罪的人，基于此，羁押的适用应当采取极其慎重的态度由中立的、不偏不倚的司法机关作为决定机关确能保证羁押决定的公正性，也符合自然正义的要求。基于这样一个前提有关羁押的裁定则应纳入刑事裁判的范畴。而这个前提又是一个包含如下价值判断的前提：即羁押所剥夺的是犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而人身自由权是公民应当享有的基本人权，是一项宪法性权利。对于公民所享有的宪法性权利予以剥夺，则应纳入刑事裁判的范畴由中立的司法机关进行裁判。羁押的适用实际上面临着这样的冲突：国家顺利进行刑事诉讼的需要和对犯罪嫌疑人、被告人的基本权利予以保障的需要之间的冲突。这一冲突的解决既不能依赖于，也不应依赖于行使控诉权力的控诉机关，因为控诉机关所追求的目标是追诉成功在这一目标下尽其可能地履行客观义务。因此当控诉的需要与保障公民权利的需要发生冲突时，其很难做出中立的决定。这不仅不利于冲突的解决反而可能会加剧这种冲突这样的程序设计从诉讼构造上讲有失正当性。按照控审相分离原则只有在中立的司法机关进行裁判的情况下控辩双方的冲突更能得到公正地解决，国家公权力和公民权利之间的利益冲突更能得到最大限度地平衡。

　　而司法机关的裁判欲获得控辩双方的认可和服从则应在充分听取控辩双方意见的基础上作出这也是正当程序、程序正义的要求。为保障犯罪嫌疑人、被告人能够充分行使参与权，一方面需要保障犯罪嫌疑人、被告人有获知被羁押理由的权利、有获得律师帮助的权利，另一方面羁押的决定需要在公开听审的基础上做出以保障控辩双方能够在听审过程中充分发表自己的意见从而有利于司法机关在全面听取意见的基础上作出公正裁判。此外对于司法机关所作出的羁押决定犯罪嫌疑人、被告人有提起上诉的权利，关于权利救济问题将在下面做专门论述。

　　2.为犯罪嫌疑人、被告人提供必要而有效的诉讼救济程序

　　首先，需要说明的是，本文在这里所强调的救济程序是指国内法的诉讼救济程序，它既包括诉讼救济途径，又包括诉讼救济权利本身。但强调国内法的诉讼救济程序并不意味着忽视或否认其他救济途径的意义或作用。之所以强调为犯罪嫌疑人、被告人提供必要而有效的诉讼救济程序，主要基于对如下问题的思考。从人身自由权的实现方式看，豁免权即免受任意逮捕或拘禁的权利的实现，需要依靠政治权威在法律的框架内行使公权力而实现，一般自由权即有权去做任何他没有义务不去做的事情的权利，和不去做任何他没有义务去做的事情的权利，则依赖权利主体在法律范围内的自主选择。而权力权即有权抵抗专横干涉的权利的实现，除了权利主体有权在适度的范围内自行行使抵抗权之外，根本的实现则依赖于提供诉讼救济途径。正如英国法谚“没有救济就没有权利”所言，只有救济权利的实现，才使得规范中的基本权利成为现实的权利。就实现人身自由权而言，保障权利获得救济，既是免受任意逮捕或拘禁的必要条件又是保障抵抗专横干涉实现的充分要件。进而言之，它既是规制国家公权力的必要性要件又是保障公民权利的充分要件而且为冲突提供了重要的解决途径。羁押的适用本身就是冲突的一种表现，冲突的一方是行使控诉权的国家机关，另一方是行使辩护权的公民个人，冲突双方不仅承担的诉讼职能不同而且有着不同的利益需求。因此为解决这一特定冲突需要保障冲突双方在冲突解决过程中居于平等的地位，在救济的手段中，只有诉讼救济能够满足这一要求，也只有诉讼救济能最大限度地保障冲突的解决，而不是加剧或激化冲突。当然，保障司法机关的中立地位是实现这一目的的前提条件然而司法机关的这种定位只是一种理想状态从实然的角度看它会因受到不同文化历史传统政治体制’法律文化等因素的影响而有所偏差。而且法官在行使职权过程中，也难免会出现怠职、渎职现象，难免会受到侦查机关或者控诉机关意志或行为的影响（英国由治安法官决定保释的情况即是一很好的例证）。因此，仅凭权力的自律（既包括控诉权的自律，也包括主动司法审查权的自律）很难使权利的实现得以有根本性保障。这就使得赋予犯罪嫌疑人、被告人享有诉讼救济的权利显得尤为必要而且重要。从这个意义上讲，诉权应是所有人权中最基本的权利，诉权的实现应是保障所有人权实现的最根本途径。当然，诉权的实现需要通过规则加以规范并构建。具体而言，笔者认为，似应包括以下几个方面：（1）对于羁押的适用犯罪嫌疑人、被告人享有由法官主持听审的权利；（2）对于刑事诉讼中的国家专门机关（司法机关以外的机关：侦查机关、检察机关）作出的羁押决定或者延长羁押的决定犯罪嫌疑人、被告人有向司法机关提起诉讼、要求司法审查的权利；（3）对于司法机关所做出的羁押决定或延长羁押的决定犯罪嫌疑人、被告人享有要求上级司法机关进行审查的权利。而上述权利的行使，又是引起司法审查的必要途径，它与法官主动地行使司法审查权一道为权利的实现和保障提供了完善的程序保障。羁押本身的冲突需要解决，而不当羁押引发的冲突亦需解决，对于后者而言构建合理的赔偿程序则实属必然。

　　3.建构合理的赔偿（补偿）程序

　　尽管立法明确了羁押的适用范围而且为羁押的适用确立了正当程序保障。然而正如法谚所言“徒法不能自行”。法律必定是由人加以实施的，在法律实施过程中，由于多种因素的影响不可避免地会出现不当情况。当羁押的适用出现不当情形时基于任何人都不应从不当行为中得利的原则应当区分不同情况确立行为人或国家应负的责任。鉴于法律行为的复杂性，又基于羁押制度本身的正当性以及羁押行为本身的风险性，本文试从羁押行为所产生的后果角度来区分不同责任的承担。当被羁押的犯罪嫌疑人、被告人属于错误羁押即出现冤狱时应适用无过错原则，由国家负赔偿责任。当错误羁押能够被确认系办案人员的主观过错所致，错误羁押则属于侵权行为的一种，行为人应当就其侵权行为负侵权责任，被侵权人有权向法院提起侵权之诉。当错误羁押所产生的后果触犯刑事法律时，实施错误羁押行为的人应当负刑事责任。在赔偿（或补偿）责任的承担上，不同的国家可能会作出不同的选择但是任何人都不应从不当行为中得利则作为一项原则应被遵守。

　　以上三个方面是本文对正当性的羁押规则所应具各的要素进行理念上的分析或者说是对羁押规则所作的理想型构建。然而不管规则本身如何具有正当性，及其规则背后的理念如何具有正当性，规则是靠理性的人来实施而人的理性不是某种外在于自然的东西它恰恰是由特定时期的文明状态所决定因此会因诸多因素的影响而有所偏差。正如一位当代人类学家曾经指出“并不是人控制着文化而是文化控制着人”，“恰恰是我们对于文化的性质在深度和广度上过于无知使我们有可能妄断是我们在指导并控制着文化。”“他的这一说法至少对唯智主义[7]观念做出了一种重要的纠正。他所提出的警省将有助于我们对于下述情况获致一种较为真实的认识：在我们实现我们的智识所构设的目标这一有意识的努力与制度、传统及习惯所具有的功用之间，存在着持续不断的互动，这里需要指出的是制度、传统及习惯这三者常常会混合在一起发生作用，并产生某种与我们所旨在实现的目标差之万里的东西。”[8]在所有国家，制定法律实施过程都会出现许诺者与履行者不一致的情况。在任何地方现存的传统都会对法院、警察局以及行政机构所执行的规则产生影响{5}（P.16）。因此我们还需进一步分析影响规则正当运行的因素。

　　（二）对影响实在法正当运行因素的分析

　　实在法的实施之所以与立法设计的目标相出入、甚至相去甚远，是因为在实在法实施的过程中，还会受到传统、习惯、文化等因素交互持续不断的影响。亦即文化传统、习惯、法律文化等因素都会影响实在法的正当运行。这是因为实在法的实施要靠人的理性，而人的理性不是外在于自然的东西而是受特定文化、传统、习惯影响的东西因此执法者在实践法律的过程中，脱离不开上述因素的影响。正如德国虽是实行羁押应是例外制度的国家然而德国自1986／87年后，所施行逮捕的案件数仍居欧洲的第4或5位尤其值得怀疑的是在施行羁押命令的案件中有18％是轻罪案件并且在所有羁押的诉讼案件中只有稍过半数的案件在判决时是未宣告缓刑而处有期徒刑者。此外，所有的羁押命令有80％是有逃跑之虞{6}（P.282）。而在实行权利本位，重视个人自由的英国，在保释的适用上不像大家所想象的无条件适用20世纪80年代至20世纪90年代早期的研究表明有1／4到1／3之间的被告人被批准附条件保释。而且对采用保释条件的批评意见很少，20世纪70年代和80年代期间政策的重心转移到减少关押候审上，20世纪90年代，政策重心再次回到对被控在保释期间继续犯罪者的保释适用限制上。在当前形势下，候审政策的重心好像明显地将继续放在限制保释的适用上要么将更多的被告人关押候审要么通过增加附条件保释的被告人人数和（或）强化所附加的条件把被告人的自由拘束在社区{3}（P.118—125）。由此可见我们在分析法律制度、比较法律制度时，不应只关注静态的法律规范，更应关注法律规范的实施，还需关注影响法律实施和运作的因素，关注受这些因素影响而实施法律的人以及参与法律实施的人的信念、情感等。所有这些因素均正是法律文化对于法律的实施与实施法律的人之间所起到的纽带作用。虽然人类有共同的文明有最低限度的道德标准然而在法律的实施过程中人们又不能忽略特定法律文化的影响，此点在羁押制度的实施上可明见。到目前为止，并不是所有的国家都由司法机关决定羁押，并不是所有的国家实行羁押应是例外的制度人们不能无视产生这些差异的文化、传统、道德历史背景政治体制、法律文化等因素。尽管“在历史的某个特定时刻任何法律制度都必须对有效地维护秩序与现实在正义之间可能冲突的目标加以权衡。”{5}（P.17）但是，法律制度如何进行权衡、执法者在司法过程中如何权衡则不可避免地会受到上述因素的影响。而且人类在权衡各种冲突、试图谋求均衡的过程中也总是处于变化不定的状态之中。羁押的适用更是如此虽然羁押本身具有正当性，然而在羁押的适用过程中需要立法者、司法者对于所涉及到的冲突进行权衡，在权衡过程中，基于人类应当遵循的共同道德，要遵循行善原则，即在善与善之间进行选择要选择较大的善；在恶与恶之间进行选择要选择较小的恶。也就是说羁押的适用需要平衡不同诉讼主体需求的不同利益需要最大限度地满足各方的利益而不能简单地作出某种价值选择。

　　本文通过对羁押存在的正当性、羁押制度的正当性标准以及影响程序羁押正当运作的因素分析已在一定程度上回应了文前所提出的问题即目前我国刑事诉讼中羁押的适用之所以出现事实和价值的分野，是现行制度与传统、文化、习惯交互持续不断运动的结果下面将就这一基本命题进行着重分析。

　　三、对我国羁押制度的分析

　　首先需要明确的是我国刑事诉讼中羁押的适用是逮捕的一种自然结果也就是说对犯罪嫌疑人、被告人在逮捕之后没有专门的程序来决定羁押的适用。因此对我国羁押制度的分析离不开对逮捕制度的分析。根据我国现行法律规定，适用逮捕的实质性要件包括：刑罚要件，即犯罪嫌疑人、被告人可能判处徒刑以上刑罚证据要件即有证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为；必要性要件即采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。[9]而逮捕的程序性要件主要包括以下几个方面：（1）侦查机关（公安机关、检察机关的自侦部门国家安全机关、监狱内部侦查部门、军队内部保卫部门、海关缉私部门等）有权向人民检察院提出审查批捕的请求（2）逮捕由人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定（在审判阶段，人民法院有权自行决定对被告人采取逮捕措施）；（3）逮捕的决定由公安机关、国家安全机关负责执行；（4）被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人享有如下权利：有权了解被逮捕的理由，有权聘请律师（侦查阶段）为其提供法律帮助，有权委托辩护人为其辩护，有权申请解除或变更强制措施；（5）有权在被逮捕后的24小时接受讯问。（6）有权提出申诉。当犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后便自动进入羁押状态也就是说其人身自由已被剥夺。而羁押的期限也从速捕之日起计算，在诉讼过程中，对于羁押期限的延长，一般要报人民检察院批准，而对于公安机关发现另有新的罪行需要侦查时羁押期限的延长则由公安机关自己内部作出决定即可。也就是说羁押期限的延长既可由检察机关决定在某种情况下又可由侦查机关自行决定。此外在我国刑事诉讼中还存在羁押无期限的情况：即当被逮捕人的身份不明时羁押期限从查明身份之日起计算。从上述我国有关逮捕的实质要件和程序性要件的主要内容看我国羁押程序的构建缺失正当性要素。

　　（一）正当羁押程序要素的缺失

　　前文已述正当羁押程序要素应当包括：羁押适用情况的准确界定、为羁押适用提供正当程序保障、为被羁押人提供必要而有效的诉讼救济途径针对错误羁押建立健全的赔偿（补偿）制度。从目前我国羁押适用的程序来看主要有以下几个方面的缺失：

　　1.决定羁押适用或延长的机关缺失中立性。虽然我国刑事诉讼法中没有明确的羁押程序但由于逮捕后自然会引起羁押的适用因此批准逮捕或决定逮捕的机关实际上即是羁押的决定机关而拘留的适用则是逮捕的前置程序也是羁押的前置程序。当侦查机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施之后其人身自由已经被剥夺而这种剥夺人身自由的行为是由侦查机关自行决定的，[10]这里就出现了如下问题：一是谁应当有权对侦查机关的这种侦查行为是否具有合法性进行审查，二是谁应当有权决定侦查机关在拘留犯罪嫌疑人后所提出的批准逮捕的申请。在我国人民检察院作为国家的法律监督机关，其当然有权对侦查活动是否合法进行监督从控诉职能的角度而言为保证控诉的准确性、正当性，检察机关作为控诉机关有权从控诉的角度行使审查权。然而人民检察院的监督与审查，不能代替也代替不了司法机关对羁押的适用所享有的最终审查权和决定权。因为，中立的司法机关的审查不仅是必要的，而且是重要的，它不仅有利于冲突的解决，而且在冲突解决过程中更容易实现控辩双方的平衡。当然，这决不意味着司法机关的审查就丝毫不受侦查机关、检察机关决定的影响。毕竟，司法机关的介入，符合刑事诉讼规律，符合人权保障的目的，更利于实现控辩双方的平等地位，更利于保障辩护方享有充分的诉讼参与权只有在此基础上所做出的羁押决定才符合正当性要求。而由公安机关自行决定羁押期限的延长则更失却正当性，公安机关作为国家的治安保卫机关拥有强大的国家强制力作后盾这就意味着从刑事诉讼的开始控辩双方就处于不平等的地位。而在不平等的双方之间再赋予强大的公权力一方有剥夺弱势一方人身自由的权力，则有违诉讼平衡的本质，或者说这已失去了诉讼的意义。这样的程序设置不仅达不到规制权力的目的，而且容易滋生专横的权力，容易滋生腐败的权力，这就很难防止非法羁押的出现，很难保障诉讼过程中公民的人身自由不受任意、非法羁押的侵害。而对于人民法院决定逮捕的情形虽然从决定机关的表面特征看，不缺失中立性，但又缺失相应的程序性制约和救济。

　　2.正当程序保障要素的缺失。尽管现行法律为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人提供了一定的程序性保障但是这些保障对于防止权力的专横、保障犯罪嫌疑人、被告人免受任意逮捕或羁押要求，并不充分。这表现在：（1）犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予要求由中立的司法机关决定羁押的权利，也即只要检察机关决定逮捕或批准逮捕后，司法机关无权再就羁押问题行使司法审查权；（2）犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予在决定逮捕和羁押的适用时享有充分的参与权从正当性的角度而言在没有相对人参与的基础上所作出的决定，很难获得相对人的服从。（3）犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予向人民法院提起诉讼并主动要求审查羁押的适用以及羁押的延长是否合法的权利，这种诉讼救济权利和途径的缺失，不利于规制权力，（4）犯罪嫌疑人、被告人针对错误羁押要求获得赔偿的权利和途径有缺失。虽然国家赔偿法有规定对于错误逮捕的国家应当负赔偿责任，但是立法并没有对错误逮捕[11]作出明确规定，此外对于司法实践中出现的超期羁押并没有从法律上加以定性，也没有区别不同情况明确区分超期羁押的责任和责任人，这种立法上的缺失在某种意义上袒护并助长了超期羁押行为因为不当行为的实施者不但没有承担相应的法律责任，反而有可能从其不当行为中获利，因此，司法实践中“边清边超”、“前清后超”现象的出现不足为奇。

　　上述分析是从理想状态下分析规则构建的正当性缺失。理想状态只是一种应然状态。而特定时期的特定法律制度，是立法者在冲突之间所作出的一种权衡和抉择。这种权衡和抉择又受诸多因素的影响。此外，在实在法实施过程中因受各种因素的影响会出现与立法的初衷相违背甚至相去甚远的情况。谁也不会否认，1996年刑事诉讼法的修订试图实现打击犯罪与保障人权并重的诉讼目的，然而从法律规定以及法律的实施来看，这一初衷不仅没有实现，反而有些现象的出现与立法的目的相去甚远，如“超期羁押”普遍存在的现象即是一例证。而要探究这一现象背后所涉及到的问题，仅从立法完善的角度谈并不充分，仅就现行立法进行分析也不充分，而对现行法律规定进行漫骂则更是不负责任，因为评价法律制度、评价法律制度实施过程中存在的问题必须多角度、多元化进行剖析寻找影响法律实施的相关因素。

　　（二）对影响羁押规则正当性缺失以及实在法正当运作的因素分析

　　影响羁押正当立法以及司法的因素是多方面的有政治经济、文化历史等多方面的影响。本文着重探讨和分析文化因素的影响尤其是法律文化因素的影响。我国的传统文化和法律文化到底对现行刑事诉讼中有关羁押适用的立法和司法带来什么样的影响，本文仅能力所能及的进行探讨和分析。

　　中国的传统文化因素对现行立法、司法仍然产生着持续不断的惯性影响。在中国的传统文化中注重义务本位这种义务本位系政治上等级制度、道德上三纲五常的需要所致。进而言之在中国传统文化中臣民对皇帝、下级对上级、晚辈对长辈卑贱对尊贵、妻对夫负有绝对服从的义务也就是说只有履行服从的义务才符合忠与孝的要求。而且在忠孝不能两全的情况下孝要绝对地让位给忠。基于此中国人奉行身与家、国、天下并不成为对立的人生观。正如“中国大学一书上所说的修身、齐家、治国平天下一层一层的扩大即是一层一层的生长又是一层一层的圆成最后融合而化此身与家、国、天下并不成为对立。”而且中国人“看人生和社会只是浑然整然的一体。这个浑然整然的一体大言之是自然、是天小言之则是各自的小我。”小我“与”大自然“浑然一体这便是中国人所谓的”天人合一。在中国的文化精神中“中国人对世界对人生的义务观念反而更重于‘自由’观念。在西方常以义务与权利相对立在中国则常以义务与自由相融合。义务与自由之融合，在中国便是‘性’（自由）与‘命’（义务）之合一也便是‘天人合一’”{7}（P.17）。中国人这种“天人合一的文化精神与中国几千年来自给自足的农业文化不无关系。绝大多数中国人一向在农业文化中生长因此很难实现由”身份到契约“的转变，这种转变的缺失，则孕育了中国人的人生观、世界观。当19世纪中国的大门被迫打开之时则遇到了西方文化对中国传统文化的冲击这主要体现在三个方面：科学、民主、自由。随着传统文化的被冲击，中国的法律制度被迫进行改革。自此至今，中国在法治社会上所遇到的最大困难在于”中国人一直没有树立起这样一种牢不可破的信念：法律乃是改革的主要力量是解决冲突的主要渠道。要强化这种意识需要在许多层次上进行长时期的努力，而并非仅仅将刑事法律实施于社会即可以了事的。“{5}（P.17）

　　正是义务本位、权力本位的影响正是对个人自由的不重视正是所谓”天人合一、义务与自由相一致因素的影响正是中国人至今没有确立起来的“法律至上”的观念自然而然政府则将公民的自由、义务置于自己的治理之中而公民的权利、民主往往不被重视在刑事诉讼中“不放过任何一个坏人”的刑事政策植根于执法者头脑中因此我们也就能够理解现行羁押制度中正当性因素的缺失在羁押制度实施过程中普遍出现漠视权利、甚至侵犯权利的非正义现象以及这种大规模专项斗争的必要性和重要性。然而一个现代法治国家所需要认真审视的问题是：秩序和自由的关系、法律和自由的关系、法律和法治的关系。正如一法律格言所云“人民的福利应当是最高的法律”按照正确理解此一格言是指法律的目的应当是人民的福利亦即一般性规则应当被制定来服务于人民的福利而绝不是指任何关于某个特定的社会目的的观念都可以为违反这类一般性规则提供合理根据。{1}（P.199）正是因为“法律的目的不是取消或限制自由而是维护和扩大自由。”因此任何以维护秩序、打击犯罪为由而侵犯人身自由的行为都会因缺失正当性，而受到谴责或责任的追究。

　　人类文明不是按照智者的设计构建的有其自身的发展规律和步骤。我国的法治建设亦有其自身的生命，对于其间各种力量的运作（制度、文化、传统、习惯、法律文化），人们所能做的只是在理解它们的前提下去促进和协助它们而不是与其对抗。人们所能做的只是在给定的社会背景下进行点滴的建设，一步一步地改进细节，而不是力图重新设计这个整体。基于此对于我国羁押制度的立法完善和司法完善也需分步骤、分阶段进行。

　　（三）我国羁押制度的完善构想

　　羁押制度能在多大程度上进行完善取决于特定的社会条件。毕竟法律是滞后的，就现有有利条件观之，我国已在不同程度上重视公民的基本权利“三个代表”是我们党的立国之本我们国家的权力观也在发生着变化近来进行的清理超期羁押的专项治理工作为羁押制度的法律改革提供了有利的契机。既然我国要建设法治社会，法律制度的改革则需在法治的框架中进行。针对羁押制度存在的问题首先需要在立法层面上进行完善：

　　1.完善相应的法律规定

　　从保障羁押的正当性出发，我国刑事诉讼法首先需要进一步准确界定羁押的范围，以防止羁押的任意性；进一步明确规定羁押的期限不允许存在无法定期限的任意羁押，在完善取保候审的条件下，扩大取保候审的适用，以减少羁押的适用，最终使羁押成为例外，而不是一般原则，完善上述问题的法律规定是任何一个法治国家都应当做也是都能做到的。因为它是对人类共同道德的最低限度地遵守，不仅仅是西方文化下的人权观要求以及国际社会的要求，而是法治国家的要求。其次，立法需完善决定羁押适用的程序，将羁押的适用纳入刑事裁判的范畴由裁判机关在控辩双方参与的基础上作出是否适用羁押的决定。关于这样改革的理由在前文已作了充分论述在此不重复，仅就其可行性进行论证。在现行法律体制下，讨论由检察机关做决定机关还是由人民法院做决定机关意义并不大。因为从我国人民法院的诉讼地位看它既做不到中立也做不到司法独立。因此在现行政治体制、司法体制下上述的立法完善不具有可行性。只有待司法体制进行改革，法院的诉讼地位进一步转变的情况下，上述法律完善才具有实质意义。

　　2.建立和完善相关的救济机制

　　从保障人身自由权实现的角度而言，我国刑事诉讼法需要完善程序保障机制、提供诉讼救济机制、构建合理的赔偿（补偿）机制。此三者互相联系互为基础和互为前提。任何一种机制的缺失，都会影响到羁押规则的正当性。在前述听审程序没有确立的前提下赋予犯罪嫌疑人、被告人享有就羁押的适用和延长提起诉讼的权利就显得尤为重要，诉权的实现是保障人身自由权不受任意、非法干预的一个根本保障而且在现行的司法体制下具有可行性，在人民法院内部增设羁押诉讼审查庭专门审理羁押诉讼案件。与之密切相连的一项权利则是赋予犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段有委托辩护人的权利，并在法律上赋予辩护人有受委托提起羁押诉讼的权利。而欲保障犯罪嫌疑人、被告人诉权的实现，则需对不当羁押应当承担的法律责任作出明确界定（前文已详细论述），只有在明确界定羁押范围、期限，并明确不当羁押责任的基础上，犯罪嫌疑人、被告人的诉权才能获得最大限度地实现。而诉权的实现，则是解决冲突根本方式。

　　法律的完善只是确保羁押行为具有有限的常规性，从而使得法秩序的型构具有了可能性。也正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。然而正如上文所分析，任何一种法律制度，在实施过程中总会产生与立法的宗旨和目的不一致、甚至相去甚远的地方。而这种结果的产生乃是由制度、文化、传统等因素的混合作用。因此，在完善法律的同时还需其他相关社会条件的发展与进步相辅佐，而本文在有限的篇幅内又不能详论。笔者所能做的是：依托于中国的文化精神，与其他法律文化进行融合，为实现现代化、公正和高效率的全面目标而进言献策以推行法律制度的改革。




【作者简介】
杨立新（1970—），女，河北衡水人，法学博士，中国政法大学讲师，刘根菊（1943—），女，河北南宫人，中国政法大学教授，博士生导师。



【注释】
[1]本文认为超期羁押的定性并不准确，将在下文予以详细探讨，在此只是借用习惯用法。
[2]共同体利益是指共同体成员的共同利益，而一个共同体应该以一种使所有成员尽可能好地生活的方式继续存在下去。这里的共同体利益和我们平常意义上讲的国家利益并不完全等同。参见（英）A．J．M米恩著夏勇、张志铭译：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，第4952页第162页。
[3]个人的自我利益与作为共同体成员的利益并不是水远一致与共同体成员的共同利益并不是永远一致但是在保障人身和财产的安全方面这三者却是一致的。
[4]根据德国刑事诉讼法第112条第2项第1款、第2款规定根据一定的事实可以确定被指控人逃跑或者隐藏或者分析案件情节认为存在被指控人逃避刑事诉讼程序的危险则构成待审羁押的理由。根据法国刑事诉讼法144条第1款第2项规定，羁押可用以保证被指控人接受审判。日本刑事诉讼法第60条规定法院有相当的理由足以怀疑被告人犯有罪行并有逃亡行为或者有相当的理由足以怀疑被告人有逃亡可能时可以羁押被告
[5]根据德国刑事诉讼法457条之规定，受有罪判决人如果不依照对他送达的传票自动到案服刑或者有逃跑嫌疑的时候执行机关有权发出拘提令或者逮捕令对潜逃或者以其他方式逃避执行的囚犯执行机关也可以发出拘提令或逮捕令。
[6]关于司法审查的问题，作者曾在《对侦查机关实施强制性处分的司法审查》（《中国刑事法杂志》2002年第3期）一文中有过详细论述并在《公民权利和政治权利国际公约》实施手册中专章做了进一步研究。
[7]唯智主义认为，人已然拥有一种构设文明的心智能力，而文明的创造应当按照智者的设计。唯智主义视人的理性为某种外在于自然的东西而且是那种独立于经验就获致知识及推理的能力。见哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译生活读书新知三联书店出版第21页。
[8]同上。
[9]详细论述见作者在《法学》2003年第9期发表的《逮捕的实质性要件新议》一文。
[10]我国刑事拘留的最长期限为37天，这对于犯罪嫌疑人而言人身自由被剥夺的时间已不算短。
[11]本文从行为后果的角度试图对不当羁押进行分类，并在此基础上区分法律责任的承担。不当羁押包括错误羁押超期羁押_任意羁押。错误羁押又分为两种：一是被羁押人并不是实施犯罪行为的人二是被羁押人的行为并不构成犯罪超期羁押是指超过有明确法定羁押期限的羁押任意羁押是指对于立法并没有准确界定羁押的适用对象以及羁押期限的羁押，在我国特指对于身份不明的犯罪嫌疑人、被告人的羁押。对于错误羁押国家应承担赔偿责任。对于超期羁押责任人应承担侵权责任构成犯罪的应承担刑事责任，并承担相应的赔偿责任。对于任意羁押则需立法机关完善相应的立法在法律不完善的情况下国家应负赔偿责任当然这又涉及到两个层面的问题：一是相关宪法权利的完善一是违宪审查。有关这两个问题不便在本文展开研究。


【参考文献】
{1}哈耶克自由秩序原理（上）（M）．邓正来，译北京：生活•读书•新知三联书店，1997。
{2}（英）A．J．M米恩．人的权利与人的多样性——人权哲学（M）．夏勇，张志铭，译北京：中国大百科全书出版社，1995。
{3}麦高伟，（英）杰弗里•威尔逊，主编英国刑事司法程序（M）．姚水吉，等译北京：法律出版社，2003。
{4}国际人权法教程项目组，编写国际人权法教程（第1卷）（M）．北京：中国政法大学出版社，2002。
{5}（美）H•W•埃尔曼．比较法律文化（M）．贺卫方，高鸿钧，译．北京：清华大学出版社，2002。
{6}（德）克劳思罗科信．刑事诉讼法（第24版）（M）．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003。
{7}钱穆．中国文化史导论（修订版）（M）．北京：商务印书馆，1994。