略论贪污罪的未遂形态

内 容 摘 要

贪污罪未遂是指行为人已经着手实施贪污行为，由于意志以外的原因而停顿在实行阶段的一种未完成形态。行为人虽然没有实现预期的目的和犯罪结果，但其毕竟实施了犯罪行为，即已构成了犯罪。确认贪污罪的未遂形态，是惩治贪污犯罪的一把强有力的杀手锏，有利于震慑一些不稳定分子，也有利于体现立法者的立法意图，同时查处贪污罪未遂也是从一个侧面体现了罪刑相适应原则和法律的公平、正义，促使公职人员廉洁自律。区分贪污罪既遂与未遂的标准在于行为人是否非法占有公共财物。占有公共财物为既遂，尚未占有公共财物的为未遂。贪污行为人在实行阶段由于意志以外的原因未能占有公共财物，便没有将犯罪进行到底，即是贪污犯罪的未遂形态。认定贪污未遂应注意将贪污未遂与贪污后的退脏行为及追缴没收非法所得区别开来。贪污未遂犯罪承担刑事根据必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础，未遂犯的犯罪要件构成，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污罪未遂所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污即隧的构成要件，而是符合修正的构成要件。对于贪污罪未遂行为的处理要优先考虑适用从轻或减轻处罚，综合贪污者主观动机、认罪态度及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度，全面衡量，妥善处理。最后,要加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，从源头上遏制贪污行为。


关键词 贪污罪 贪污罪未遂 贪污罪既遂 占有


贪污罪历来为我国严厉打击的犯罪之一。它不仅侵害了国家公职人员的廉洁性和国有财产的所有权,严重腐蚀了党、政府和军队的肌体，损害了国家的信誉，而且毒害了人们的思想,污染了社会风气。因此，我国一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓。在修订的刑法中，还将贪污贿赂罪单列一章特别规定。但是，在同贪污腐败作斗争的过程中，许多具体问题亟带解决。特别是司法实践中对未获取财物的贪污行为能否被认定为犯罪未遂，如何确定贪污罪未遂的标准以及贪污罪未遂如何处理感到十分困惑，刑法学界也认识不一。笔者结合审判实践。就此谈谈自己的见解。
一 贪污罪是否存在未遂形态
（一）目前对贪污罪是否存在未遂的争议
对于贪污罪是否存在未遂形态的争论，主要集中于三种观点。第一种观点认为，贪污罪不存在未遂，理由是贪污罪属于结果犯。只有发生了非法占有公共财物这一结果，行为才构成犯罪。如果行为人因故未能占有财物，就根本不构成犯罪，更无未遂可言。实际上就是“法无明文规定，不为罪”。第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物。取得实际控制的是贪污既遂，反之属于未遂①。第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否非法占有公共财物。凡已实际取得即非法占有的是贪污既遂，反之是未遂②。上述三种观点中，第一种观点主张贪污罪无未遂形态，第二和第三种观点均主张贪污罪存在未遂，但同为主张未遂，后两种观点的区分标准又不一样。笔者认为，结果犯不是否定贪污罪存在未遂犯的理由，贪污罪存在未遂形态。
（二）刑法总则中规定的犯罪未遂与分则中各种故意犯罪应当普遍适用
刑法总则第二十三条明确规定了犯罪未遂，该规定对分则中各种故意犯罪普遍适用。贪污罪作为分则中的一个具体犯罪，只要满足了“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞”这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。当然，我们说分则受总则指导，并不是承认分则中的每一具体故意犯罪都存在可能发生而采取放任态度，只有发生了危害结果才能构成犯罪。因此间接故意也就无所谓犯罪未遂。如间接故意杀人，只有发生了被害人死亡的结果，才构成犯罪，如果被害人没有死亡，就够不上该罪。另外，举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成了犯罪既遂。例如，传授犯罪方法罪，只要行为人实施了传授犯罪方法的行为就构成犯罪既遂，至于被传授人是否犯罪并不影响传授犯罪方法罪既遂的成立，只是对传授者量刑时作为一个情节考虑。由于“着手实行”即标志着犯罪既遂，因而举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污犯罪，诚如第一种观点所言，属于直接故意犯罪的结果犯，如果行为人着手后，由于意志以外的原因，没有发生特定结果，应当以犯罪未遂处理。
（三）“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，而非区分罪与非最的标准.
目前刑法认定贪污罪成立的标准是“非法占有公共财物”，笔者认为，这不是区分罪与非罪的标准。刑法分则认定的贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪。结果犯又称实质犯，是行为犯的对称，指以危害行为造成某种特定的危害结果作为既遂的犯罪。结果是否发生，并不影响结果犯犯罪的成立，只决定犯罪形态的是否完成。如故意杀人罪（直接故意），若被害人没有死亡，只是造成重伤，仍然构成故意杀人罪，但属于故意杀人未遂。同样，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪，构成贪污罪的未遂犯。第一种观点以结果犯为由主张贪污罪无未遂形态的原因就在于其将结果犯为犯罪既遂标准误作罪与非罪的标准了。
（四）承认贪污罪的未遂形态，有利于打击贪污腐化行为，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，同时符合罪刑相适应的刑法原则。
确认贪污罪的未遂形态，对贪污犯未遂进行惩罚有利于反腐败斗争的深入开展，有利于震慑一些不稳定分子，也有利于体现立法者的意图。贪污罪未遂虽然对公共财产的所有权造成侵害，但已侵害了公职行为的廉洁性。这与盗窃、诈骗罪只注重保护公私财产的所有权有着本质的差别，不能相提并论。贪污未遂的社会危害性要远远大于盗窃、诈骗罪的未遂，这也是新《刑法》把贪污罪从侵犯财产罪中分离出来的主要原因。因此，查处贪污罪未遂从一个侧面体现了罪刑相适应原则，也体现了法律的公平、正义，促使公职人员廉洁自律，不去铤而走险。目前，在我国正处于经济深层转轨阶段，市场经济体制刚刚建立，各项规章制度尚待完善。这无疑给形形色色的社会蛀虫提供了可乘之机。一些手握经济和管理大权的人，或明或暗，或侵或骗。将国家财产中饱私囊，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权。对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对是否实际占有公共财物无法认定，就否定他们的犯罪行为，则是纵容、放纵他们继续作恶。同时，也势必挫伤反贪勇士的积极性，与反腐倡廉的宗旨背道而驰！相反，如果对未占有公共财物的贪污犯以犯罪未遂处理，对反贪斗士也是一种极大鼓舞，同时，对腐败分子施以有效的打击，对尚在犯罪边缘的潜在犯罪人无疑是当头棒喝，对他们形成强有力的威慑，从而杜绝犯罪念头。可以说，确认贪污罪的未遂形态，是惩治贪污犯罪的一把强有力的杀手锏。这一点，在司法实践中已得到了充分的验证。例如，某机关干部张某欲出国留学，临行前准备将单位为其配备的电脑卖给刘某。双方约定好价格后，张某在家坐等刘某取钱，结果被单位发现。虽然，张某辩解其未得到钱，但仍被认定构成贪污罪未遂。此事件在当地造成很大影响，也给予一些非法之徒敲了一次警钟。
二 贪污罪未遂的标准与认定
（一）贪污罪未遂的标准应当是以行为人“着手”贪污行为的过程当中因意志以外的原因未能占有公共财物，是犯罪的未完成形态。
未遂和既遂是相对而言的。确认贪污罪未遂的标准，其实也就是认定贪污罪既遂的标准。既遂的标准确定了，未遂的认定也就水到渠成。而刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，因此我们研究贪污罪未遂不如先从研究贪污罪的既遂入手。所谓贪污罪既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物行为，已具备贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。本文第二种观点论及，应当以行为人是否实际控制公共财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准③。此说又称“控制论”。“控制论”在理论上有一定的依据，但对实践中犯人一些情况难以自圆其说。如何为控制论？控制到何种程度为实际控制？长期占用公房但未办理过户手续是否能称为实际控制？把配给个人的办公用品拿回家使用算不算贪污等等。如果对后两个问题作肯定的回答，则势必扩大打击面，这与规定贪污罪的立法初衷相违背。
我们主张，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取、或者以其它手段非法占有公共财物的是贪污罪。贪污的手段各种各样，但主要是侵吞、盗窃、和骗取公物占为己有④。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，以涂改帐目，收入不记帐等不露痕迹的手段，将自己依职务管理经手的公共财物非法占为己有的行为。“盗窃”是行为人利用职务上的便利，以秘密窃取的方法，监守自盗，将自己管理经手的公共财物非法占为己有的行为。“骗取”是行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，将公共财物非法占为己有的行为。“其他手段”是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法，将公共财物占为己有的行为。从贪污罪的概念可以看出，贪污罪的“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取、骗取公共财物的一瞬间。“着手”后，行为人继续进行下去，便是贪污的实行阶段。在实行中，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，完成了犯罪结果，那么贪污罪的整个阶段宣告结束，贪污既遂成立。如果贪污行为人在实行阶段，由于意志以外的原因未能占有公共财物，便没有将犯罪进行到底，是犯罪的未完成形态，即贪污未遂。因此，是否非法占有公共财物，是区分贪污罪既遂与未遂的标准，占有公共财物的为既遂，尚未占有公共财物的为未遂。如被告人张某身为党支部书记，其利用职务上便利，虚构“工作用香烟16800元”的事实，审批入帐，但因村里无钱，在未领到该款时即案发。笔者认为张某骗取公款的行为，因意志以外的原因未得逞，应认为贪污罪未遂。
1、 占有的含义。
贪污罪中的占有是指行为人对公共财物的全部占有，包括占有权、使用权、收益权和处分权。即占有的是公共财物的完整的所有权，而非公共财物本身，这一点也正是区别于“控制论”的本质所在。“控制论”是以实际控制财物本身作为贪污既遂的标准，而“占有论”则主张占有全部物权。事实上，行为人也只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将贪污犯罪达到终结，完成既遂。实践中常见的财会人员将公款装入个人腰包，购销人员涂改票据多报冒领钱财，仓库管理员将货物偷回自己家中都是贪污既遂。上述人员占据取得钱物的同时，也取得了对于该财物的使用、收益和处分的权利；财会人员可以使用侵吞的公款用于个人消费；仓库管理员可把盗窃的货物自用或卖掉。通过这些手段，行为人实现了对公共财物所有权的完全占有，完成了贪污犯罪的整个环节和全过程，从而构成犯罪既遂。
需要指出，这里所称“占有”，不同于民法中的占有。民法中的占有是所有权的一项重要内容，是指人对物的控制。我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用，收益和处分的权利。”民法又规定，占有权既可以由所有人行使，也可以根据法律、命令或合同由非所有人行使，后者如借用人对借用物的占有。这大致相当于“控制论”中的“控制”，控制人既可以是所有人，也可以是非所有人。但无论那种情况，非所有人对物的占有，其行使的只是部分物权，只能是对物本身的占有或控制。而贪污罪中的占有，是对物权的占有，是对物权的全部占有。购销员用假发票支领现金时被发现，仓库管理员将偷盗货物拉至单位门口时被查获，都属于贪污未遂，因其都没有占有物权全部，都未真正占有公共财物。
2、 特殊物的占有
根据占有公共财物是否需要特殊的法律手续或法律行为，我们将其分为一般物的占有和特殊物的占有。金钱一旦易主，所有权便随之转移，冰箱只要依约付款，也就实现了转让，都不需要特别的手续，它们都是一般物。一般物的占据、使用、收益和处分权合为一体，牵一发而动全身。取得一部分物权，就占有了物的全部所有权。对一般物，行为人只要取得对物的控制，也就实现了对该物物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成了贪污既遂。
汽车、房产这类价额较大的特殊商品，法律规定其转让必须办理过户手续，这些都是特殊物。行为人占有特殊物，不同于对一般物的占有，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身的控制，还必须满足特殊物转让的法律手续或法律行为条件。因为公职人员住在公房里，只说明行为人控制了该房屋本身，却不表明其拥有了房屋的所有权。只有把该房产转移到公职人员的名下，行为人才真正占有了该房屋，才能以贪污罪既遂论处。同样，国家工作人员是将单位公车开回家长期私用，只反映行为人非法使用了公车。如果行为人不把车过户到他的名下或卖掉，就不能认定其非法占有了公共财物而以贪污既遂处理。若行为人实施了贪污行为，即将车过户或卖车而因故未能得逞，可以贪污罪未遂处理。例如，新郑市公安局长王某指使本局交警队长刘某为其购买一辆轿车。刘某便用小金库的钱购买本田轿车一辆，当时登记的车主是新郑公安局交警队，挂的车牌也是交警队的公安牌。王某把车取回，由其子长期驾驶私用。1997年王某为占有这部车，让刘某把卖车的帐烧掉。刘某假意答应，但并未烧帐，也没有将车过户。此案中，王某行为构成贪污最无庸置疑，但由于汽车并未过户，王某并未取得汽车的完整的所有权。也就是说，王某没有实现对公共财物的完全占有，其行为应当认定为贪污罪未遂。
也许有人会问，盗窃或诈骗汽车等特殊物，是否也可以因汽车未过户而对行为人以盗窃未遂和诈骗罪未遂处理呢？答案是否定的，因为贪污罪同盗窃等财产犯罪是两种性质不同的犯罪。贪污罪是一种职务犯罪，只有国家工作人员利用职务便利才能实施，因而带有很浓的职务色彩，在实施贪污以前，行为人使用公共财物常常表现为合法的形式。前例王某在指使刘某烧帐以前，其公车私用的行为至多算是违纪，而非犯罪。但盗窃等财产犯罪并不包含职务特征，一般主体就能构成。其犯罪既遂的标准是行为人对财物的控制。只要行为人控制了侵犯对象包括汽车等特殊物，就构成了犯罪既遂，而并不要求占有全部物权。



（二）认定贪污罪未遂应注意的问题
1、注意把贪污未遂和贪污后的退赃行为区分开来。退赃是行为人已实施犯罪行为，并产生了犯罪结果，而处于悔罪心里将非法攫取的财物退还被害人或被害单位。没有占有财物的结果发生，也就无赃可退。因此，退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害要小，是法定的从宽情节。我们不能将二者混为一谈。
2、注意贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都是使犯罪人最终未能得到财物，这一点似乎和贪污未遂的结果一样。但追缴是指将犯罪分子非法所得的财物予以追回，上缴国库。其前提是犯罪分子已非法得到财物，即犯罪已经完成，这与贪污未遂显然不同。而没收非法所得和追缴一样，其前提也是犯罪分子已获得财物。在实践中要划清它们的界限，以免混淆。
3、对于一般的贪污未遂行为，如果属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的或具备其他免于刑事处罚条件的，一般不以贪污罪论处⑤。
三、贪污罪未遂的处理
贪污罪未遂是行为人已着手实施贪污行为，由于意志以外的原因而停顿在实行阶段的一种未完成形态。行为人虽然没有实现预期的目的和犯罪结果，但其毕竟实施了犯罪行为，已经构成了犯罪。因此对贪污罪未遂也要依法处罚。
（一）处罚依据
在现代各国的刑事立法和刑法理论中，处罪未遂行为，已经成为公认的原则。但对于未遂犯承担刑事责任的根据，理论上则有不同见解。刑事古典派学者主张的客观主义侧重于客观的行为及其造成的结果，以贪污行为的客观危险性定性及构成要件的符合性作为理论基础。因此，认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于它已经表现于外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财产所有权造成了实际威胁。近代派学者倡导的主观主义侧重于贪污行为人本身的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露。因此，认为贪污犯罪未遂承担刑事责任，是由于它已经表露出贪污者的犯罪故意和人身危险性。
我们认为，客观主义和主观主义都存在自身缺陷。探究贪污未遂犯罪承担刑事责任的根据，必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。但是，未遂犯的犯罪构成与既遂犯的犯罪构成，在具体内容上毕竟有所不同。特别是从客观方面看，它不仅没有造成法定的危害结果――――非法占有公共财物，而且，有的尚未完成犯罪的实行行为，（未实行终了的未遂）。故此，未遂犯的犯罪要件构成，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污犯罪未遂所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污罪既遂的构成要件，而是其符合修正的构成要件。
（二） 处罚原则
我国刑法第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据这一原则，我们对贪污罪未遂犯的处罚，应从以下两个方面考虑。
1、“可以”从轻，不应理解为从轻或不从轻都行。立法者对未遂犯罪的规定可以从轻处罚，其倾向性态度是，对未遂犯，一般都应当从轻处罚。因此，对于贪污犯罪未遂行为要优先考虑适用从轻或减轻处罚。
2、对于贪污未遂犯， 也可以不从轻处罚。如果犯罪分子的犯罪手段比较恶劣，贪污数额惊人，社会影响特别严重以及造成国际上的恶劣政治影响，其危害性并不比既遂犯轻，对此类未遂犯可以不从轻处罚。当然，对上述情况的未遂犯，并不全都不予从轻，而是要综合贪污者的主观动机、认罪态度及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度等等，全面衡量考虑，妥善处理。
四、加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，提高查处贪污腐败行为的力度和密度，从源头上遏制贪污行为
纪检、监察、审计是反贪污腐败的前沿阵地，在惩治贪污犯罪上发挥了重要作用，在现今的我国经济转型时期，由于经济的升温，如何在升温的过程中有效地预防和打击贪污犯罪，需要不断的探索和总结经验，把事前监督、检查作为预防措施的重点内容去贯彻落实，使国家工作人员在耳边时时响起警钟，避免贪、污行为的发生。
（一）经常性地举行法制宣传和考核,把法制宣传和警示教育结合起来。举行法制宣传和考核是纪检、监察工作的一项职责，应经常性地利用广播电视、报纸的法制专版以及图片、实际生活中发生的典型案例进行宣传教育，最大程度地普及法律知识，用法律规范人们的言行,真正实现以法治国的伟大战略。
(二)职能部门要加强预防贪污犯罪方面的研究,使行为人不敢产生“贪欲”的念头。贪污犯罪未遂具有较明显的行为特征,有关职能部门要针对该罪的特点研究打击、预防的方法,使行为人不敢产生侵吞公共财物的念头。近代刑法之父贝卡利亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑法的严酷性，而是刑法的必定性。”可见，遏制贪污犯罪未遂现象，最重要的就是在依法惩治的必定性上下功夫，真正做到权力行使到哪里，监督就延伸到哪里，对贪污犯罪未遂行为不姑息迁就，一查到底，使之受到法律的制裁。
近几年来，我国对立法工作越来越重视，从全国人大常委会定期的法律讲座学习到立法机构连续地有关法律、法规、条例的出台颁布，充分说明我国已经迈进法制社会的行列，充分认识到依法治国与党的建设、廉政建设和经济建设之间的密切联系。新刑法颁布后，经过几年的司法实践，针对贪污犯罪案件的增多，有必要对贪污罪未遂行为在立法上予以确定，使司法机关在司法实践中能有法可依，使贪污罪未遂者受到刑事处罚，有效地遏制和震慑贪污罪未遂行为。


注释、参考文献
①②祝铭山主编《典型案例与法律适用（刑事类）/贪污罪》 中国出版社，2004年版,第47页。
③郭清国《贪污贿赂和渎职犯罪案件刑法适用的新问题》，载于2005年《人民司法》总494期第24页
④周道鸾、张军主编《刑法罪名精释》第二版、人民法院出版社、2003年版、第709页
⑤刘家深主编《刑法分则及配套规定新释新解》下、人民法院出版社、第3113页、第3114页
⑥苏惠渔主编《刑法学》，中国政法大学出版社，2001年版。
⑦唐世月主编《贪污罪研究》，人民法院出版社，2002年9月。

作者：王颖婕