中国刑事法中的“可以”考究

[摘要]：刑事法律规范的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，其最大意义在于实现刑事法的安全与公正之价值。然而，中国刑事法典中，使用了大量的、带有两可倾向含义的“可以”，使得法律中的“可以”之行为就有了“可以为”和“可以不为”的两种选择，这就为如何正确理解和依照刑事法进行司法实践带来了一定的难度。本文从“可以”的逻辑内涵入手，考察了我国刑法以及刑诉法中“可以”存在的问题。

　　[关键词]：可以；可以不；不确定

　　法典是一个民族理性文化成熟的标志，是法学家们把法律当作可计算的数学来研究所追求的结果，是人类建造的另一座“巴别塔”。然而，法典也可能像理性、科学一样，被当作控制一切，并想进行更多控制的魔杖[1].通过对我国刑事法典条文中的“可以”一词的考察，似乎也可以看到这一点。

　　一、“可以”——刑法与刑事诉讼法中的魔杖

　　刑事法律中明示肯定判断的表达模式有以下几种：必须、应当、有权、允许、可以；与之相反的否定模式是：严禁（禁止）、不能、无权、不允许、可以不。对于“应当”等词义表示的规范模式的理解与应用不会出现差异。而对于“可以”（仅是代表一种可能性[2]，具有“可以”和“可以不”双重含义）表示的规范模式的理解与应用就不同了，因为“可以”的词义中也包含着“可以不”的含义，其虽然对“可以”所限制的行为有明显的当“为”之倾向，但如果“不为”也并不违法，就是说，“可以”的词义是模棱两可的。从法律逻辑的角度来讲，“可以”的行为之方向是不确定的，这就使刑事裁判机关的权力或权利的自由度加大，同时，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人无法根据刑事法典来推定自己行为的必然结果，如刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着“可以”的大门随时都有可能关闭。尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种“可以”的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词“可以”的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。

　　二、“可以”的逻辑内涵

　　为了更好地认识“可以”，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合P来表示，用A表示“必须”、用B表示“应当”、用C表示“有权”、用D表示“允许”、用E表示“可以”、用a表示“必须”的补集“必须不——严禁（禁止）”、用b表示“应当”的补集“应当不——不能”、用c表示“有权”的补集“无权”、用d表示“允许”的补集“不允许”、用e表示“可以”的补集“可以不”。则：

　　P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e

　　= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e

　　= V + W + X + Y + Z

　　在法律规范的模式集合P中有五个子集：V、W、X、Y、Z，判断集合V、W、X、Y的内涵一般来说是十分容易的，因为，A与a、B与b、C与c、D与d之间的界限是很明显的；而对于集合Z的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的“可以”是一个模糊词，它同时还含有它的否定面“可以不”的意思，即E与e之间有一个共同的交集部分（用F来表示，下图阴影部分）：

　　即：E∩e = F

　　由于在F的范围内既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。因此，“可以”在具体操作时有以下三种可能。

　　对一个“可以”的行为S：

　　1、肯定倾向，即“可为……”，用G表示；

　　2、否定倾向，即“可不为……”，用g表示；

　　3、中性（无）倾向，既“可为……”，也“可不为……”，相当于上图的阴影部分，用F表示。

　　G

　　E

　　F

　　则：S

　　g

　　e

　　F

　　也就是说，当“可以”规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性。当然，我们知道，讨论集合E的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。否则，在司法实践中极易使“可以”与“可以不”混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。

　　通过上文的分析我们可以看出：E与其补集e虽然都有共同的F，但，E与e的本质区别还是很明显的，关键在于E中有G，e中有g，也就是说，集合E的指示倾向于“可为”，鼓励去“为”，以“为”为正常，“不为”为例外；e的行为指示则倾向于“可不为”，视“不为”为正常，“为”为例外。

　　三、刑法中的“可以”存在的问题及修改建议

　　刑法中有53处使用了模糊判断词“可以”，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40%，共涉及法律条文36条（本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条），具体存在的问题如下：

　　（一）、前后逻辑矛盾

　　1、第十七条第三款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。

　　该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即“在必要的时候”，但与之相对应的后果却是或然的，即“也可以”，也就意味着“在必要的时候”，“也可以不由政府收容教养”，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。在本款中，既已假设为“必要的时候”，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。实际上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式（第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”），不知为何在第十七条却出现了错误。



　　据此，建议把第十七条第三款中的“可以”去掉。

　　2、第四十三条第二款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。”

　　本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。

　　因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”

　　3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”

　　该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。

　　所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”

　　（二）、“可以”与“应当”混淆

　　1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

　　该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。

　　建议将第二十二条第二款修改为：“对于预备犯，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚，情节轻微的免除处罚。”

　　2、第六十七条：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

　　这一条的立法目的是鼓励犯罪分子在犯罪后能主动投案自首，以争取从宽处理；同时，侦查机关也可以利用主动投案自首的犯罪分子去侦破案件。但是，由于“可以”一词的使用，犯罪分子自动投案后能否得到政府的宽大处理就成了一个未知数，使犯罪分子在投案时仍然心有余悸，也造成我们这一良好的刑事政策未能充分发挥其应有的作用。

　　建议将第六十七条修改为：“对于自首的犯罪分子，应当从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”

　　3、第三百八十三条第一款（一）、（二）项规定：“（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”

　　刑法第三百六十三条是我们打击贪污行为的最锐利的武器。严厉惩处贪污一直是党、政府和全国人民最强烈的呼声，对贪污行为在量刑时“应当”并处没收财产而非“可以”并处没收财产，防止贪污者“坐牢一时，富贵一世”、“抓我一人，致富一家”。同时，第三百八十三条第一款（一）、（二）项规定中的两个“可以并处没收财产”在立法上也存在明显的缺陷。第三百八十三条第一款第（二）项规定个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；但第三百八十三条第一款第（一）项规定中个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，这里，虽然也有无期徒刑的量刑，可是在财产刑上只是“可以”并处没收财产而非并处没收财产。从理论上讲，造成了贪污多的所受到的处罚有可能轻于贪污少的现象。

　　因此，建议将第三百八十三条中的“可以并处没收财产”去掉，规定凡犯有贪污罪的均并处没收财产。

　　类似的条款还有：第三百九十条第一款、第二百七十一条第一款，处理的方法亦是将“可以并处没收财产”中的“可以”去掉即可。

　　4、第四百四十九条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。

　　在该条中，首先是允许戴罪立功，当犯罪的军人确有立功表现时，就应该撤销原判决，对其以前的行为就“应当”不以犯罪论处而非“可以”。同时，在这一条中规定的戴罪立功的结果是“不以犯罪论处”，既然是不以犯罪论处，所撤销的就不只是“原判刑罚”，而应当是“原刑事责任”或“原判决”。因为，撤销原判刑罚，并不意味着撤销原判决的有罪认定。也许有人会说，这里的“原判刑罚”就包括罪与罚，从理论上说，这种解释或许有一定的道理，但从刑法中的现有规定来看，刑法条文中的“刑罚”，就仅指量刑而不包括定罪。

　　因此，建议将第四百四十九条修改为：“……犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，撤销原判决，不以犯罪论处”。

　　（三）、“可以”与“有权”混淆

　　第九十八条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。

　　为了更好的保护自诉案件的被害人，本条规定了当被害人因受强制、威吓无法告诉的时候，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉，但是，“可以”一词的使用使得人民检察院和被害人的近亲属往往没有告诉的意识，也成为他们拒绝告诉的挡箭牌。

　　因此，为强化人民检察院和被害人的近亲属在特定条件下的告诉意识，建议将第九十八条修改为：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也有权告诉”。

　　三、刑事诉讼法中的“可以”考察及建议刑事诉讼法中有132处使用了模糊判断词“可以”，占五类肯定判断模式规范的31.13%；共涉及法律条文90条，占条文总数的40%：“可以”出现的频度（使用的总数与条文总数之比）为0.60，即每10条条文中约出现6次，使得诉讼参与人如何行使自己的权利、如何保护自己的权利、司法实践如何操作也变得不确定，甚至造成对刑事诉讼法的理解与应用的歧义。

　　为了便于考察刑事诉讼法中的“可以”，我们以刑事诉讼法（本部分内容中，如无特别指明，所引的法条均为刑事诉讼法法条）中“可以”所规定的权利（力）内容为标准，将其分为以下两大类：

　　（一）、设定诉讼参与人的权利。

　　涉及此类的“可以”共有26条，我们又以“可以”所规定的权利的对象不同将其再分为两种：第一种：通过“可以”赋予诉讼参与人在刑事诉讼过程中的诉讼权利，如，第九十六条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审……”；第二种是通过“可以”赋予诉讼参与人在刑事诉讼中对某个问题所采取的方法，如，第八十五条：“报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。”

　　对于第一种“可以”我们建议使用“有权”一词来代替。一方面，这样可以使诉讼参与人的权利更明确，也符合世界人权发展方向，又可以有效地避免专门机关对诉讼参与人的权利限制。如，第九十六条修改后为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师有权为其申请取保候审……”；另一方面，对于刑事诉讼的参与人来讲，其权利的行使与放弃是自由的，这样替换后不仅不违反原文的本意，更重要的是这样替换后还更能反映立法者的意愿。因为，通常情况下，权利人对自己的权利的行使与放弃是自由的，人们只能消极地等待权利人的为或者不为，尤其当法律设定其“可以”为某种行为时，法律对权利人的行为指示倾向不明朗，法律的倾向性也就常常被忽略，而且权利人在与刑事诉讼中的国家权力进行交往时，其仅存的一点意识倾向亦被压抑了，往往是法律上的“可为”变成实践中消极的“不可为”，刑事诉讼权利主体对诉讼权利的消极行为，不能不说其有悖于关于“可以”立法的初衷。

　　对于第二种“可以”，作为一种方法的选择，建议保留。

　　（二）、设定专门机关的权力

　　涉及规定专门机关权力的“可以”有70条，根据所涉及的范围不同，我们把其也分为两类：

　　第一类是规定专门机关权力的“可以”的内容不直接涉及诉讼参与人，如，第二十三条：“……下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判”。在这一类中我们又把它进一步分为两种：一是“可以”规定的内容仅涉及一个专门机关在刑事诉讼中对某个问题的选择方法，不涉及其他的专门机关，如，第一百零八条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验”。对于这里的“可以”仅涉及的是方法，且与其他专门机关和诉讼参与人没有直接的关系，如何去为这个“可以”之行为，全凭该机关自己选择，所以，此种“可以”可以维持不变。另一种是“可以”规定的内容直接涉及到两个或两个以上的专门机关，如，第一百零七条：“人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检察人员参加”。对于此种“可以”建议改为“有权”或者“应当”。使用，“有权”或者“应当”代替“可以”之后，能使有权机关的权力意识更加明确，也能够强化其自身责任。

　　第二类是规定专门机关权力“可以”的内容涉及诉讼参与人的个人权利与利益。如，第一百一十七条第一款：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”。在这一类中我们也把它进一步分为两种：一是“可以”规定的内容与诉讼参与人有着密切的关系，而无论如何选择“可以”的倾向，对案件的侦查、审查起诉、审理都没有影响，如，第三十四条第一款：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，对这一类的可以，从保护人权，注重公民权利的角度出发，有必要将“可以”改为“应当”；另一种是“可以”规定的内容不仅与诉讼参与人的权利与利益有关，而且与案件的侦查、审查起诉、审理的进行也有直接的关系，如果过分强调对公民权利的保护，可能造成案件的侦查、审查起诉或者审理难以进行，或难以顺利进行，如，第一百一十一条第二款：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，对于这些“可以”建议保留。

　　（三）“可以”被错误使用之处

　　除对“可以”进行上述的整体分类考察与建议之外，我们还注意到，刑事诉讼法中还存在逻辑上错误使用“可以”的情况需要进一步指出与更正。具体如下：

　　1、第四十六条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。

　　本条的本意是说，人民法院在审理案件时要重视证据，只要证据充分，也完全能对被告人定罪，其前段和后段是完全相对的两层意思，从判断词的使用上讲，前段和后段的判断词应当是互为补集，“不能（B）”对应的是“应当（b）”而不是“可以（E）”，如果这里使用“可以”以后，也就意味着没有被告人供述，证据充分确实的，也可以不认定被告人有罪和处以刑罚，造成内容在前后逻辑上的矛盾。因此，建议将该处“可以”改为“应当”。

　　2、第六十五条：“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住”。

　　本条的后段“对于被拘留的人”已经认定为“需要逮捕”，只不过因“证据还不充足”，暂时还不能逮捕，对于这种“被拘留的人”显然应当对其采取强制措施，如果逮捕的条件还不具备的话，就“应当”变更为其他强制措施，而不是“可以”。因此，建议将该处“可以”改为“应当”。

　　类似的问题还存在于第七十四条、第一百三十三条、第一百四十条第四款、第一百零七条。

　　4、第八十一条第二款：“收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达证上记明拒绝的事由、送达的日期，由送达人签名，即认为已经送达”。

　　本条前段已经表明“收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章”时专门机关能够采取留置送达的方式，那么，为防止专门机关滥用留置送达，专门机关在采取留置送达方式时，应当“邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况”，而不是“可以邀请”，建议将此处的“可以”改为“应当”。

　　5、第一百一十条：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料”。

　　本条将带有倾向性的“可以”与完全中性的“可能”混淆了，从本条上下文的逻辑来看，该处使用“可能”比使用“可以”更恰当。

　　6、、第一百二十四条：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月”。

　　对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件如果需要继续羁押的，“应当经过”上级检察院的批准，而不是“可以经过”，否则，专门机关就有可能滥用“可以”而不去申请批准。本条实质上是错误地把“可以”的位置提前了，“可以”恰当的位置应在“延长”之前。建议将第一百二十四条修改为：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，经上一级人民检察院批准，可以延长一个月”。

　　[注释]：

　　[1]、舒国滢《在法律的边缘》[M]，北京，中国法制出版社，第16—17页。

　　[2]、参见《现代汉语辞典》[M]，北京，商务印书馆，1996，第714页[可以]词条。

作者：张庆旭