论准刑事司法解释的形成和发展

对于正式的刑事规则，包括刑事立法、刑事司法解释等的制度性运用，通常我们会进行足够的关注和重视。但是在具体司法中，还有一些非正式刑事规则发生着潜移默化的作用。本文探讨其中最为主要的即同最高人民法院存在某些关联因素的非正式的刑事规则，或称为准司法解释在具体司法过程中的价值、存在理由及其发展方向等有关问题。

一

毋庸置疑的是，作为正式的刑事规则，司法解释在裁判过程中发挥了显赫作用。对于学理解释在司法中的作用，一般认为当现行刑法规定还没有制定更为具体的刑法立法解释、刑法司法解释时，司法工作人员总要接受一定的学理解释，以其作为处理刑事案件的理论根据。至于司法工作人员接受何种学理解释，与其所受教育的渊源、个人的价值取向等因素不无关系。例如中国人民大学法律系毕业的司法人员，一般会接受中国人民大学法律系刑法专家、教授、学者所作的学理解释。同时解释者的威望、解释的水平，也是通常要加以考虑的因素[１]。显然，学理解释作为非正式刑事规则也参与了法官的内心推理过程和刑事裁判的制作过程，这种非正式刑事规则甚至也被称为刑法的间接法源[２]。

我所要关注的是学理解释中尤为特殊的一种，即由同最高人民法院直接相关的隶属性机构或个人或间接的、实质上的以最高人民法院的名义所作出的有关具体适用刑事法律问题的解释。这些解释仍属非正式刑事解释或非正式刑事规则。相关的文本局限于：《人民司法》中的“司法信箱”、《 中华人民共和国最高人民法院公报》中的案例、《刑事审判参考》中的“案例”、“法律、法规和司法解释的理解和适用”、“审判长会议纪要”等[３]。之所以将其称为非正式刑事规则，主要原因在于这些解释并不属于最高人民法院所作的正式刑事司法解释，在其形式上也并不具有上述司法解释所有的形式。从1988年起，最高人民法院规定，凡属司法解释必须经审判委员会集体讨论通过；以研究室和各审判庭名义作出的复函和电话答复，不属司法解释。同时按照1997年6月23日最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第9条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”。而上述文本都不具备这些形式。即使这种规则发生作用，也是非正式地、委婉地影响到判决形成。如下所述，这种作用隐含在日常司法运作之中，是一种隐藏于法官内心深处的背景性的判决理由，是一种准司法解释。

（一）文本一：《人民司法》之问题解答

1956年最高人民法院《司法工作通讯》即有“问题解答”栏目，其中包含针对刑事审判中遇到的问题进行的答复。有的问题解答，例如对在判决书和布告中怎样引用法律条文问题解答时，特别注明“本刊编辑委员会根据司法部给河南省太康县人民法院的批复解答”，但也有一些直接以“本刊编辑委员会”落款。相比与后者，前者有根据的解答对基层司法的指导性是更为显而易见的。1956年6月23日全国人大常委会颁布《关于解释法律问题的决议》之后，1957年全年的《人民司法工作》虽然仍然设立“问题解答”栏目，但全部改成最高人民法院对地方司法机关的正式批复，非正式解答全部取消。

此后，除个别年份外，《人民司法》均保留“信箱”或者“问题解答”栏目，即存在着这一形式的非正式规则的恢复性尝试。这一做法说明，最高人民法院认为这一非正式刑事规则的实际运作对于司法实践仍具意义。但上述解答形式开始有细微差别。署名上，一开始是以个人名义答复，值得注意的是，这种个人答复会非常谨慎地指出上述意见是个人看法，对于这些问题“我理解……”，或者指出“这些看法，不一定妥当，作为商量意见，供你参考”等等叙述。甚至对于某些问题，并不给予一个确定答复，而是给予若干种解决方案。例如对患有严重疾病的被告人是否应公开审判问题，作者给出了三种方案[４]。显然，答复者对于问题解答的自我定位仍然是学理解释，并且以一种极为谦虚的态度表明了在实际司法中，结论的不确定性以及解决路径的多种可能性。这种解答更象是一种法学教室的问答，而答案的多样性显然使这种解答的权威性和实用性大打折扣。因为对于提问者而言，尤其对于司法统一而言，需要的是确定的判决而不一定是绝对正确的判决，更非学术理由；甚至给出的多种方案可能恰恰就是基层法院的不同法官早已经讨论过但是拿不定主意的，因此这样的解答等于没有解答。 到1981年，事情有了我们感兴趣的变化。在该刊物中仍然保留信箱栏目，但是不再以个人署名，代之以本刊研究组。更为引人注意的实质性变化是，诸如前述谦词完全消失，而是以一种更为权威的地位坚定地提出唯一结论。结论在其表面上的不容置疑，说明其生产者对非正式规则的效力已经有了一定的回应和自信，这种自信暗示着其产品即非正式规则在实践中所起的实际效用得到了确认和强化。上述问题大部分来源于基层法院，尤其是县、区基层法院的工作人员以个人名义所提之问题，也有个别以基层法院刑事审判庭的集体名义提出，几乎没有以基层法院集体名义提出的问题，也几乎没有各省、市、自治区高级人民法院及其法官的提问。 （二）文本二：《刑事审判参考》之案例；法律、法规和司法解释的理解和适用；审判长会议纪要 《刑事审判参考》在三种文本中创办最晚，其第一辑在1999年5月出版。同年共出版了5期，2000年出版了7期，2001年改为月刊。在其发刊词中，编者特别以黑体指出刊物宗旨是：立足实践、突出实用、重在指导、体现权威。并指出，这一刊物通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量，并多次重申其指导意义。在2001年第1期《新年致读者》中，强调该刊以对典型疑难案例精辟的分析、透彻的说理和权威的阐述为解决司法实践中遇到的各种适用刑事法律问题提供了及时的指导、参考，因而成为广大司法工作人员和其他读者的良师益友。月刊制显然也说明其作用的增大[５]。

在这一刊物中，比较有特色的是三个栏目：案例；法律、法规和司法解释的理解和适用；审判长会议纪要。其中，所有案例统一连续编号，并分为基本案情、主要问题、裁判理由三部分。“主要问题”、“裁判理由”的设置使这些案例从单纯的纠纷解决或者典型案例的宣传跨升至法律争议的抽象和解决规则的提供。从2000年第4辑开始，每一案例又分为执笔和审编两位集体完成，执笔者并不都是来自基层法院，甚至更非亲自承办该案的法官，而审编者的身份则说明了上级法院尤其是最高人民法院对于判决正确性的认可，因而使该判决获得了权威性。

“法律、法规、司法解释理解和适用”则主要是由参与立法、司法解释起草工作的同志撰写具有指导性的文章，这些文章全部是关于某一立法规定或者司法解释即正式规则的理解和适用。由承担或者参与某一正式规则的人员亲自解说规则内容，我们可以将此称为规则制定意图的透露和规则应有含义的明确。虽然这样说不得不冒巨大的风险，即上述文章在其本质上仍然属于个体的学理解释，因为这毕竟属于个体的任意解说而非特定组织的官方解说。

“审判长会议纪要”始自2001年第1辑，主要针对刑事审判工作中遇到的适用法律问题，发挥审判长的集体智慧优势，总结审判经验，研究、讨论、解决问题，为广大司法工作人员和读者提供参考[６]。纪要通常针对一个正式规则没有明确或者在适用中存在疑难的具体问题，提出结论性的意见。例如《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》等[７]。这种纪要自审判庭组建成立以来就自始存在着，将其公开发表也并非首创。例如1957-58年最高人民法院第一、二刑事审判庭第三、四次联合庭务会议纪要中就对很多关于死刑的事项进行了决议，包括送庭审核的死刑案件如何送等问题[８]。由于司法解释必须经最高人民法院审判委员会讨论通过，其形式为解释、规定、批复，因而上述审判长会议纪要并非司法解释，即使具有作用（实际上当然具有指导作用）仍然只能属于非正式刑事规则。这种非正式刑事规则所具有的规范指导意义以及可能作为审判中重要依据的现实，使得其成为所有我所称的非正式刑事规则中最具有正式规则含义的文本之一，因而同现有司法解释体制所产生的冲突也最大。也许正是这一原因，自2001年第5辑开始（即只存在了四辑），该栏目改名为“审判实务释疑”。其宗旨为“对审判工作中遇见的典型问题及时进行解惑解疑”。而其形式也产生了一定变化，即从提出一个具体的规则问题进而加以解决转变成引用一个具体的案例生发出对具体问题的解答。甚至在2001年第6辑非常突兀地对“因形迹可疑被盘问后交代罪行的能否认定为自首”问题直接提出“我们认为”，但是“我们”是谁却无从查考。当然其主体应该是原先“审判长会议纪要”中的审判长们，但由于栏目变更，导致主体缺失，使其陷入尴尬境地。从1958年联合庭务会议的“决议”，至“审判长会议纪要”的“提供参考”，到“审判实务释疑”中轻描淡写的“解惑解疑”，其中所反映的是：一方面，司法解释体制越来越趋于规范化、格式化，规则的正式性或非正式性在体制规定的变化下也产生着转化，非正式规则的作用在其表面上似乎越来越倾向于低调。但更为重要的是，另一方面，由“审判长会议纪要”转变成为“审判实务释疑”，决非仅仅是栏目名称的简单变更，更多地反映着非正式规则与正式规则之间的领域划分之争，实际上也说明解释权力的斗争（冲突）。而这种斗争或者冲突恰恰又反映着，非正式规则在其实质上完全不同于其表面所显示的那样，实质上这一形式的非正式规则在司法实践中起到了正式规则的作用，甚至会代替正式规则而在后者的地盘上填补正式规则的空白，直接挑战后者的权威，成为实际上的正式刑事规则。否则正式规则对其完全可以采取漠视或者忽视的态度，否定它恰恰意味着承认它。

在这一刊物中，虽非其特色但是从此显露出来的还有另一更为重要的问题，即全国法院类型案件审理工作座谈会纪要。例如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[９]、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》[１０]。这些纪要属于最高人民法院内部文件，先前的通常情况是外人并不能够及时阅读。但是现在在刑事司法中，这些成为大众具有认知并且要求法院予以遵守的规则。但是我们往往会忽略，即由于同样原因，这些会议纪要并非司法解释，因此并不具有强制遵守的效力。最高人民法院法[2000]42号《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中对此指出，“望认真贯彻执行”该纪要。而最高人民法院法[2001]8号《关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》指出，该纪要“供参照执行”。在形式上，这与司法解释的公告发布及施行的口吻完全不同。在这些会议纪要中，对于法律和司法解释没有具体规定或规定不够明确，司法实践又亟需解决的一些问题，形成了一致意见。这些意见可想而知将会在全国法院系统得到大力推广执行，而起到司法解释一样的作用。

（三）文本三：《最高人民法院公报》之案例

虽然同为案例，但是最高人民法院公报的案例其情况复杂得多。自1985年公报创刊时起，即开始以公报形式发布刑事案例。这些案例有的属于复杂疑难案件，有的属于新类型案件，有的属于具有全国影响的案件。通常这些案件来源于中级人民法院、高级人民法院，有一小部分来源于最高人民法院自己审结或者复核的案件。上述公布的刑事案例必须经最高人民法院审判委员会讨论同意予以公布。相应出版物认为：公报发布的案例，是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义，它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料[１１]。虽然对于上述案例的作用及其地位存在着极大的争论，但是有关材料明确地说“法院公报具有很高的准确性、适用性和指导性，公报公布的不少案例带有判例的性质”[１２]。

与此相关，最高人民法院于1985年7月18日印发关于破坏军人婚姻罪的4个案例，供全国法院参照办理[１３]，上述案例也经过了最高人民法院审判委员会讨论通过。不使用公报而使用专门通知，一个可以说的过去的理由也许是，公报的实际作用不明显，至少对于实践的指导性并不充分。而通知所具有的“按”这一部分内容具有强烈的针对性，对于疑难问题解决具有现实意义，因此为了实现司法的统一化和结论的强制化，最高人民法院绝对不可能使用迄今为止仍然不具有任何强制力的公报式案例。另外一个我们不准备列入考察范围但是必须提到的是《人民法院案例选》[１４]。对于这些具有司法指导性的文本的研究，必然会使我们对于案例在我国刑事法制中的作用有一个更为现实的认识和把握。

二

之所以一直称上述文本为非正式刑事规则，原因在于凸显其实质上的学理性，但是称其为准司法解释则是为了说明其在实务中的有效性[１５]。剩余的任务是要说明，上述文本如何成为准刑事司法解释进而对司法产生影响。

（一）正式权力与非正式权力的相互替代和不可或缺

每一组织都具有两个特征：（1）有正式结构或官方的规则、目标、权力以及决定组织如何完成任务的程序，不管它是炼铁、竞选、教育儿童还是拯救灵魂的组织；（2）有非正式结构或组织内群体间、个人间模式化的互动。正式的方面和非正式的方面共同构成了组织的社会结构，每个组织中都存在这两者相互的矛盾和冲突，两者间的相互作用是组织的基本特征[１６]。法律运作实际也是一种组织的运作，同样具有这一特征。

非正式规则的出现是非正式权力作用的结果。所谓非正式权力是指并不具有体制内的法定强制效果，但是仍然不同程度地具备实际影响力的权力。正式权力或者正式规则在司法领域中的作用是毋庸置疑的，因此一直存在着对它的巨大期待。这种期待同概念法学对于法典编纂的热切有着殊途同归之妙。但是这种完美、理想主义的模式却是根本不可能存在的。纯粹的正式规则治理的理想主义试图表明，正式规则的作者对于社会具有科学圆满的认识，而且基于语言的准确性和形式逻辑的完备性，他们对于社会生活拥有充分的描述能力和表达手段。对于正式规则完美无缺、自给自足的理想构图在实践面前受到了严重挫折。显然，正式规则不可能完整重现所有具体的社会关系，也不可能回答所有的社会行为的确权要求和界分。因此，非正式权力的存在理由就是，在司法过程中仍然需要独立于制定规则的自由裁量权，需要法官自己对正式规则（包括成文刑事立法和成文司法解释）没有覆盖的问题进行独立、审慎的解答。如果没有非正式规则的介入，正式规则的缺乏将会导致司法的紊乱。因为任何一个判决的提出，尤其是在争议案件中，对正式规则的解释论点的提出或者构建，都必须要有相应材料加以佐证（这同司法程序对于证据的信赖是一样的），没有材料最终结论的提出就会是盲目因而容易丧失其权威性。解释的基础材料的构成在这一过程中是非常重要的。在这一构成中，存在着权威材料即对裁判者的法律解释活动具有约束力的材料，同时也存在着对裁判者不具有约束力的非权威材料[１７]。并非所有材料都必须在裁判过程中加以表现，恰恰相反，大量的材料尤其是非权威材料只能是隐含的、背景意义的。但这些材料在逻辑乃至实际上都存在于裁判论点的具体构建过程之中。因此，当正式规则作为其中最为重要的显性权威材料，由于其非人格性、滞后性、一般性等特点，面临具体的无法处理的问题时，非正式规则的出现是一件不可避免的事情。在对上述文本的分析过程中，我们逐步地看到非正式规则在正式规则出现真空时，如何部分地替代并且占领了正式规则的领地。同样，在建国初期，立法操作性差，原则性强，数量十分有限，因此审判人员的选择就是只能是遇到问题就向上请示，而对请示的答复就构成了广泛意义上的司法解释答复。但是请示范围难以有效控制，数量极为可观，而最高人民法院在许多问题上难以拿出最权威的意见，致使案件久拖不决，大量积案产生，成为建国初期新中国法制的特色之一，因此也就有了1952年大规模的清理积案工作[１８]，此时问题解答类的准刑事司法解释的大量出现成为不得已的事情。

作为司法解释意义上的正式批复是司法必需品。如上所述，1956年6月23日全国人大常委会颁布《关于解释法律问题的决议》之后，1957年全年的《人民司法工作》的“问题解答”栏目全部改成最高人民法院对地方司法机关的正式批复，非正式解答全部取消。对于这一事件可以解释的理由固然很多，但首先需要明确的是，正是司法对正式规则的实际需求成为一些非正式规则正式化的根本动力，有些规则可能早就在实践中加以适用，只不过是在特定地点或者特定时间或者是被特定的法官加以运用，规则正式化的最大好处就在于能够将这种非正式规则加以统一化和大范围内的推广。其次，在这一年当中基层法院或者法官非正式的提问不可能完全消灭。因此虽然仅是猜测也无法查证但是更为合理的说法仍然是，《人民司法工作》或者也可以说是最高人民法院（该刊主管单位为最高人民法院）对于这一解答的定位存在着争论和犹疑不决。当然，正式规则的大批量生产基本可以满足日常司法实践的需求也是一个可能的理由。虽然未必存在着函数的关系，但是正式规则与非正式规则的供应量之间存在着此消彼长的联系，在其整体上是显而易见的。原本交由非正式规则加以完成的解答疑难问题的任务，现在改由正式规则加以实现。或者说表现为非正式规则的答复现在变成了正式规则的批复。这种转换过程更加说明了正式规则和非正式规则之间所存在着的区别并不在于其内容，而更多的可能仅仅是在形式。 但是不能认为正式规则的大量出台已经完全能够满足司法所需。实际上，司法是如此贪得无厌，企图满足其解决问题的事无巨细的规则的胃口是一件不可能的任务。从这一阶段的司法解释大量表现为批复形式，我们完全可以想象，其症结就在于最高司法机关被动地穷于应付实践中没有正式规则加以规制的具体疑难问题。而基层司法的疑难不可能一日之间突然消失，反而随着社会关系的复杂化会越来越多，包括刑事批复在内的正式规则的增长速度不可能跟得上自变量即疑难问题的增长速度。因此此后《人民司法》仍然恢复“信箱”或者“问题解答”栏目的做法，其原因主要地可能是[１９]：依赖规则加以解决的问题层出不穷，但是规则的供给相比较而言严重不足，尤其在最初阶段，成文法的严重缺乏导致即使是最高司法机关以批复进行问题解答时，其结论的权威性、科学性也必然会受到挑战。因此，任何一个批复的出台都不得不非常慎重。这一慎重反过来又影响到正式规则的供给。而长期的规则供给缺乏必然循环地导致最高司法机关的权威性大幅降低，而且司法权力在全国范围内的实施就会形成混乱，而在司法权力实际上同行政权力并行不悖甚至可能隶属于行政权力的阶段，司法权力无法在全国范围内深入到所有空间、所有问题，又造成了国家管理的混乱，造成权力真空。为了司法的统一进而为了国家统治的完整，规则的总量必须要做到供求平衡，正式规则的不足则必须由非正式规则补足。英雄不问出处，显然，只要非正式规则或者准司法解释能够起到解答疑难、统一司法、巩固权力的作用，即使这种作用并非完全有效，也足以应付短期困难。而且，非正式规则可以批量生产，其出台的程序（如果它仍然会有程序的话）较之正式的司法解释要简便，规则内容的修改也更为轻巧；甚至，即使发生错误，最高司法机关也恰恰可以其非正式性为由，重新设定正式规则，而不必承担任何政治责任。如上所述，《刑事审判参考》中“案例”栏目等文本也充分说明了具体实践中疑难问题的层出不穷以及正式规则的抽象规定无法完全对应地处理实际问题，或者仍然存在被细化解释的可能及需要，因而使其奠定了在正式规则范围之外的存在价值。非正式规则的出现几乎是不可避免的事情，尤其是在成文法及其解释缺乏的情况下。这一过程同样说明正式规则和非正式规则之间存在的相互替代。 但是正式权力并非总是能够容忍非正式权力的替代，《刑事审判参考》中《审判长会议纪要》改为《审判实务释疑》，就充分说明了两种权力之间的斗争。按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第5条、第7条规定，司法解释的制定必须由最高人民法院研究室协调后报批立项，并经其备案；其草案也必须送研究室协调后提出意见。而审判长会议纪要没有经过研究室的上述程序，但却起到了司法解释的作用，无形之中削弱了最高人民法院研究室的作用。 同时，并非所有非正式权力“制定”的非正式规则都可以成为所谓的准司法解释。非正式规则成为准司法解释的奥妙在于，非正式权力必须潜在地、隐性地以正式权力为背景，前者的行使须在后者的实效范围之内。我们特别强调上述文本的最高人民法院色彩。例如在上述文本中，最高人民法院的机关刊物《中华人民共和国最高人民法院公报》的位置是极其特殊的。最高人民法院的意图一直是：使公报真正成为最高人民法院的官方权威刊物[２０]。《人民司法》同为最高人民法院的机关刊物，《刑事审判参考》的主办者为最高人民法院的刑一庭和刑二庭。而一个必须引起我们注意的现象是：该刊所有审编人员都是该刊编辑委员会的委员，而这些委员都是最高人民法院刑一庭、刑二庭和研究室的负责同志、审判长及有关同志[２１]。最高人民法院的权威非正式地强化了上述刊物的权威，有时候基层法官会将上述文本的非正式规则作为代表着最高人民法院意见或者倾向的正式规则对待。这是又一个权力--知识系谱的案例。

（二）法院体制的行政化以及司法权的阶层分布

最高人民法院色彩为什么会导致非正式刑事规则的准司法解释化呢？其原因在于现行法院体制的行政化以及司法权的阶层性分布。 所谓法院体制行政化是指法院在整个构成和运作方面与行政机关在体制构成和运作方面有着基本相同的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的，强调内部的上下服从关系[２２]，尤其是上下级法院之间的实际关系。宪法第127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作；人民法院组织法第17条规定下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督，上下级人民法院之间是一种监督与被监督的关系。法院体制行政化在这一问题上的表现是监督关系异变为领导关系。但无论是领导关系还是监督关系，都是一种权力关系。而权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上[２３]。正是由于存在着权力关系，认为最高人民法院和基层人民法院在权威上是相等，不同的仅是司法权力的具体配置的观点[２４]，并不符合司法制度的本质。任何一个司法制度都必然存在上级法院对下级法院的判决的纠错程序，这种纠错程序使得在理论上，下级法院的判决效力是不稳定的，始终存在着被上级法院以合法理由和程序推翻的可能，而不管下级法院是否反对。因此，法院的行政化在这一意义上是合理并且也是必然的。当然我们完全应该希望最高人民法院的权威是建立在其正确性上，但是问题在于，最高人民法院的权威并非因其正确，而是因为其权威而正确[２５]。这种权威就是监督关系所形成的纠错权，也正是这种纠错权使得下级法院不可能不服从最高人民法院的决定而形成事实上的命令与服从关系。只要有纠错权的存在，就会存在行政化的命令与服从关系，就会形成非正式规则。不仅最高人民法院，只要是上级法院，就会对被其纠错的下级法院存在这一权威而形成这一权力关系。

1987年3月31日最高人民法院针对广西壮族自治区高级人民法院在《审判工作探索》上刊登《关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见》，专门做出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》充分说明了实践中存在着这样的权力服从关系。这一批复指出：你院下发的上述具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。对审判实践中遇到的一些具体问题，建议你们在调查研究的基础之上，可写一些经验总结性的文章，供审判人员办案时参考，或者召开一定范围的会议，总结交流经验。该批复所反映的问题至少包括：其一，最高人民法院忽视了广西壮族自治区高级人民法院对于辖区内所有下级法院的纠错权所引起的权力服从关系；其二，最高人民法院的这一批复也完全是在行政化的角度所做出的一种命令，其依据最终也是其对广西壮族自治区高级人民法院的纠错权；其三，同本文直接相关因而也是最为有意思的是，广西壮族自治区高级人民法院原先所作的实际就是一种本辖区内适用的非正式规则，这一非正式规则在该辖区内的所有法院都会发生暗示效力，以司法解释权只能由最高人民法院垄断为由，纠正这一意见（将其称之为司法解释性文件是一件意味深长的事情），说明了如上所述的正式权力与非正式权力之间的斗争，但是这并不妨碍该非正式规则的效力，因为该规则的有效并不建立在其形式或者名称上，而是建立在纠错权所形成的服从关系上。其四，最高人民法院建议采取的办法更为幽默，它要求以另一种非正式规则形式代替这一非正式规则形式，仅仅是因为在形式上不再与最高人民法院的司法解释权相冲突，但是并不阻碍其以某种形式继续发挥其命令的实质权威。最后，这一批复实际表明，最高人民法院以及任何可能成为上级法院的法院都明确地认识到，表现为总结性的文章等文本形式的非正式规则都会产生实际的指导效果，纠正它恰恰意味着承认它。

如上所述，《人民司法》中大量问题均由基层法院所提出，而鲜有高级人民法院或其法官所提出，这一现象也反映着正式权力体制中司法权的行政化。在正式司法权力的运作中，越来越强调层级之间的上下归属，下级法院不得越级请示。1964年9月11日最高人民法院办公厅《关于改进解答问题工作的通知》指出，中级法院和基层法院今后对于需要向上级法院请示的问题，应按逐级请示的办法办理，不要直接向我院请示。我院只研究解答高级法院请示的问题，对中级法院、基层法院和司法干部个人请示的问题，一般不作解答。这一解答显然是在强调法院系统由上到下的层层依附和服从，同时实际上也形成了上级法院对下级法院的问题予以解答因而实际具有准司法解释的功能。在这样的体制和规定之下，中级法院、基层法院和司法干部个人只能通过非正式的渠道以求得问题解答。反过来，可以想见的是，基层法院通过非正式渠道所获得的与最高人民法院关联的准司法解释，将会被基层法院法官用来对抗上级法院的问题解答，而上级法院也必然会看到这一点，因此也会重视上述文本中虽然是基于下级法院的提问所作的解答，并且会根据这一解答进而回答下级法院的同样或者相关提问。在这一互动中，司法权行政层级化下作为非正式权力运用的准司法解释得到了强化。 在司法权的这种分层下，实际就是学理解释的某一非正式刑事规则只有在直接或者间接地与正式权威（即正式规则的制定者）相联系中才获得其权威性，因此对正式权力的依附性使其具有合法化力量，成为准司法解释，这也正是我们或者相关文本制作者一直强调上述文本同最高人民法院之间的关系的意义所在。即非正式规则是由支持着司法系统的一般的行政化提供其权威性或准司法解释性的。其准司法解释性并非或者主要并不是因为其知识上的正确性，而是权力的强制性[２６]。在这一意义上，最高人民法院至上的纠错权的权威色彩赋予了上述文本的第二次权威。有的学者认为在非权威材料的选择并把他们纳入解释论点方面，各国最高法院的法官一般都拥有广泛的裁量权[２７]。实际上，最高司法机构的人员不仅在非权威材料的选择上，而是首先在非权威材料的创造上，就拥有广泛的权力。

（三）法官寻求判决正当性的内在动机和利益取向

霍尔姆斯谓“对法院事实上将作什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”[２８]，毫无疑问，司法权的层级分配使得体制内的法官都必须集中关注上级法院对有关法律问题的解释或者看法，或者是判例。因此下级法官最为关心的是上级法院在同样的具体案件中将会如何处理和解释的态度。例如在日本，甚至有人认为对最高裁判所的判断做出预测是法官职务上的义务[２９]。某一法律决定具有权威不在于它们统帅着与科学家的共识相对应的律师们的共识，而在于它是从司法等级的上层传达下来的。社会并不相信高层法官就有高等的智慧，因此表面上是因为在政治权威上，在等级上层所作的司法决定大致比下层的法官的决定更可能是正确的，但这种上层正确的假设是无力的[３０]。当然上级法院通常所具有的学历等知识等级符号强化了上层正确的信念，但是一个决定的正确是因为它与本管辖区内的最高法院最近的决定完全相符，这是一个法律惯例[３１]。刑事法律制度的官僚化或者行政化，主要动因是法律制度必须追求一些形式的价值，例如稳定性、普遍性等，这些价值就要求上下级法院之间对于某一问题的看法应当是统一的因而更显其正确性，但是绝不是上级法院寻求同下级法院的一致，而只能是反之。显然，下级法院的法官要预测上面审级的法官会怎么作，而最高上诉法院无需费心预测它自己将作什么，它关心的是自己应该作什么[３２]。最高人民法院作为该系统内的最高级审判机关，对于本系统内适用法律的一致性也负有最终的责任。因此，正是制定法的稳定性要求或者促进了这种准司法解释的形成和发展。

高级法院的判决（实际上如上所述不仅仅是判决）对于下级法院法官实际影响颇大（他们的晋升或许会因其判决过多地被撤销而受影响）[３３]。因此，法官的个人能力和利益以及判决的权威性就来自于对上级法院态度的预测，即：正是由于现实的刑事司法实践是在行政化的或者充满服从权力关系的司法体制背景下，为了避免被纠错，从而保证判决的正当性、有效性乃至权威性，法官必须使其判决能够得到上级法院的有效承认，因而必须预测上级法院或者在具体案件中作为其代表的具体法官的意见。对于下级法院而言，由于一审判决有可能由于当事人上诉而被上级法院所改判[３４]，而法院中实行的错案责任制对一审合议庭形成很大的压力[３５]，所以如果一审合议庭对法律适用拿不准时，往往提前请示上级法院。但是除了重大问题，一般的请示上级法院很少做出书面答复，而最高人民法院的批复尤其之少。在此，正式规则满足不了需求，但是基层法官又必须预测上级法院的意图，上述文本作为非正式的材料或者说非正式刑事规则恰恰就替补了空白，成为预测的非权威但是最为捷径的材料。当然，这些规则的权威性因同类判决的数量、做出判决的法院的地位、阐述意见的专家本身的权威等因素而有所差异[３６]，而最高人民法院作为最高审判机关，附着于其的机关或人员的权威色彩由此得到了强化。 在上述情形下，上述文本的出现是一件呼之欲出的事情，而其在实践中的作用机制也成为一件十分明了的事件。


三

紧接的问题是如何看待上述文本的这种作用，以及我们对此所持的态度，贬低抑或发展？

我们已经表明这并不是一件坏事。上述文本几乎都针对具体实践中的实际问题，几乎都来源于具体案件，无论是问题解答还是案例或者审判长会议纪要等文本。法律作为实践理性的艺术，必须经过长期的经验训练，同时法律职业注意的焦点自然是在疑难问题上，虽然并非遇见的所有问题都是疑难问题，但是对于疑难问题的解决最能够考验司法职业人员的素质。准刑事司法解释对疑难问题的解答使模糊的法律规范得以明确，使规则的供应需求得到缓解，润滑了正式权利的行使过程。而相反，一般性的主张（例如刑事立法）是空洞的，规则本身只是语词的形式，是没有价值的，要使法治或其他任何一般性的主张意味着点什么的话，那么就需要具体的实例，需要对具体实例的搜集，以及现时对大量具体案例的必不可少的记忆。没有具体的实例，一般性的主张就成了包袱、障碍，它不仅于事无补，而且还碍手碍脚，给人造成阻碍[３７]。因此，整体上，准司法解释必定继续存在也值得继续存在。

事实上，规范是人们通过行动创立出来的，只要某一体制客观上必要而使有些准则得到实际的循环应用，无论是正式规范还是非正式规范，只要对相关社会成员具有事实上的约束力，至少对于这一群体的成员而言，就相当于有实效的“法律规则”，而发挥规范作用，准司法解释在此实际上就是一种活的法。我们所要作的仅仅是对这一现象的认识而不管是否承认。

但是因为准司法解释欠缺规范的正式性，其准确性受到一定影响。例如由于准司法解释的做出并没有任何程序的限制，因此其结论不可避免地会出现一些与正式规则相矛盾甚至违背的地方。例如对于不明知嫖宿对象是未满14周岁的幼女是否构成嫖宿幼女罪，有关的解答认为该罪并不要求行为人必须明知嫖宿对象是不满14周岁的幼女[３８]，但是最高人民检察院2001年6月4日《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》明确指出，行为人明知被害人是或者可能是不满14周岁的幼女而嫖宿的，才可能构成嫖宿幼女罪。显然“本刊研究组”的观点存在着明显缺陷。类似矛盾并不少见。同样其结论也不乏可商榷之处[３９]。而在功能上，非正式刑事司法解释的效用也存在着含混不清、暧昧的性质。由于其非正式性，因而对于下级法院的约束力（如果有的话）非常软弱微妙，地位的暧昧又导致其作用的不稳定。下级法院可以对其膜拜万分，也可以对其不屑一顾，完全在乎于法官个人对于这些准司法解释的好恶，因此实质上可能并未起到统一司法规则的作用。 更为明显的是，司法权力阶层化、行政化导致下级法院对于某些问题不得不向上级法院请示，以寻求权威但并非必定正确的答案。但是在具体案件中，下级法院作为在自己的审级中应当是独立审理、裁判，具有独立判断并做出结论的权力和义务，没有义务向上级法院汇报，上级法院也不应对下级法院的审理发布命令或预先公布自己的结论。对于下级法院审理的具体刑事案件的监督，上级法院只能在上诉审中通过对一审裁判的纠错功能得以实现，高审级将使下级法院自然地遵守上级法院的结论。但是现行的对具体案件的批复制度显然使上诉审的纠错救济功能无法正常发挥，使审级制度名存实亡。同样，如果正式规则的批复不易求得，便会转向寻求非正式的准刑事司法解释，例如问题解答。但是除了上述同样的弊病外，问题解答时间漫长，很可能会导致案件审理一拖再拖，审限规定又名存实亡。而所有非正式的准刑事司法解释同正式的批复都存在着同样弊端，即最高人民法院有关人员或者所谓的“本刊研究组”都没有亲历过案件争议，只能根据高级法院甚至仅仅是下级法院的某些法官提供的材料进行判断、解释，在案件信息的这种传递过程中，信息失真将是难免的。虽然我们可以提出相关的问题一般均是法律争议而非事实争议，因此仅仅是提供规则而非代替下级法院进行事实认定。但是事实争议与法律争议往往纠缠不清，而规则提供又需要考量具体案件的限制。当然批复等司法解释的存在有其必然性，我们似乎也很难想象放弃这一对下级法院进行指导、规范的制度，也很难想象在实质上能够避免非正式的准司法解释的背景式地运用和暗中发挥实际效力。因为，如果没有批复，上级法院听任下级法院依据被自己认为是错误的因而在上诉审中必然会被改判的结论而做出判决，而非等到上诉审中才加以纠正，似乎在审判效率和资源分配上都不是一个好主意。况且上诉的提起也不是必然的事情，可能不存在纠错可能。因此废除批复或者任何准司法解释制度内的寻求解答，在目前制度下，将会使最高人民法院无法掌握法律的具体实践，对其中疑难问题也不会有足够认识，司法改进显然也无从谈起。为此我们必须在诉讼效率和纠错机制上做出协调。 同样，最高人民法院公报登载的案例，一般而言具有其典型性，但是所谓的重大案件所占比例过大，而往往一些重大事件案例在法律争议上可能无非是一个琐屑案件，并不解决任何正式规则所无法解决因而需要用个案予以宣示的疑难问题，相反一个基层的琐屑案件其中反映出来的正式规则的纠葛即其中的法律问题可能是一个重大的疑难问题。因此，在此情况下公报所起的作用与其说是一种对全国法院刑事审判工作的指导，毋宁说是一种政策的宣讲作用或者强调法院审判工作成绩的报告，或者是为了配合该阶段法院刑事审判工作中心重点而挑选的典型案件。长此以往，“公报案例”对于司法的指导作用急剧降低。更为欠缺的是，在1986年第2期之前，每个公布的案例后面虽会加注一段按语[４０]，但这些按语并不同具体问题发生直接关系，不具有针对性，因而实际适用意义并不大。后来取消了按语，而改为在每期目录后注明“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”。由于公报案例仅仅是在整体上肯定判决的正确性，而未明言该案件所反映的法律争议，也未明言最高人民法院审判委员会对于上述判决中的那些结论表示了主要的认同，虽然会记录辩护意见的某些要点或者通过对下级法院的改判而使上级法院的结论具有针对性，但是普遍存在的叙述式的诉讼过程记载使得其指导意义大打折扣，因而对于正式规则的补充作用是可以想象。如果有一些非正式规则隐含在其中，也仍然需要再一次地经过阅读者的阐释、加工和发现，由于利益、角度、地位不同，在不同阅读者之中可能会产生数个非正式规则，而它们甚至根本不是最高人民法院审判委员会意图产生的规则。因此在刑事诉讼中，辩护人或者公诉人也不可能以此为据要求法官如何审判，显然，公报案例的指导作用即使不能说是一种虚伪的假设，其实践意义也不会象我们所设想的那样完美。虽然公报案例和司法解释同样刊登在《最高人民法院公报》，或者也可以如某些人认为的那样前者属于正式规则的一部分，但是其作用不可同日而语。总之，公报案例的欠缺主要的就在于：它没有针对具体疑难的争议问题形成或者明确可以直接参照适用的规则。

与公报案例相反，《刑事审判参考》中的“案例”却鲜活而富有生命力。其特点或者灵魂就在于它来自于具体个案，但是脱离了具体、繁琐的事实，抽象出了案件中的中心争议法律问题，并对相关结论进行了分析，对最终形成的规则进行了毫不迟疑的解说，其正确性可能仍然会遭到批判，但是对于司法而言，已经具备了明确性和唯一性特征，这就为其向下级法院提供指导具备了前提。我们有理由认为，统一连续编号说明了编者存在着强调上述案例指导性的制度性企图，这一做法更类似于判例制度下的统一索引方式。“主要问题”、“裁判理由”的设置则充分说明：这一栏目的目的在于，试图将这些案例由具体的纠纷或者疑难解决中超脱出来，将案例分析或者说明提升到规则制定的层面。判例或者案例研究的目的就在于理解认识具体法律，为此应首先努力从不完整的事实记载中尽可能详细地收集事实关系，“基本案情”所作的工作就是将审判过程涉及的司法文书尤其是一审或者二审法院裁判文书要点作一个摘要。而“主要问题”是该栏目的关键，如果不能发现或者归纳一个在实践或者理论中受到争议的疑难问题，此后“裁判理由”的意义就大打折扣。实际上，在此“主要问题”的主要功能或者任务就是要发现制定法及其附属的所有正式规则都没有加以规定或者没有明确加以规定之处，或者发现在适用中存在疑义的任何正式规则。如果正式规则已经详尽无误地对某一问题的处理进行了规范，这样的案例恐怕就没有必要在这一刊物中加以介绍（当然在具体刊物中我们仍然能够发现一些就我看来并不典型的案例）。在“主要问题”中，案例的解说已经初步由纠纷解决到渡到规则制造阶段，规则制造首先要制造出规则需求，而这一需求来源于现有正式规则对于现实问题的解决能力的匮乏。精华所在是“裁判理由”。相关裁判理由紧密针对具体事实，给予评释，对于实践的指导起到了正式规则所无法起到的针对性、独立性、直接性、具体性的作用[４１]。

审判长会议纪要文本问题可能更为复杂，涉及到刑事正式规则的制定问题，这仍然是一个权力问题。审判长会议纪要之所以作为非正式规则，首要问题可能还并不在于是否通过审判委员会讨论通过，而在于首先它并没有经过研究室的协调备案。但是审判长会议纪要的结论同各庭室经起草程序之后所得出的结论恐怕没有两样。这也正是为什么我们把它作为非正式刑事规则中最具有权威性或正式性的文本的原因。

至此，我们认为，应该注意到上述准刑事司法解释文本蕴含的优势，即它基本都来源于具体个案，都是对于具体个案中的法律争议问题进行解决，都具有十分的针对性和明确性。因此前述分析顺理成章的最终结论就是：完全可以将上述文本的具体结论（问题解答、案例、审判长会议纪要、公报案例等）发展成为正式规则，即采取如下程序：从具体个案中抽象出法律争议问题加以解决，进而通过最高人民法院的司法解释的制作程序或者采用在公报公布的形式，作为一般性规则适用于所有类似的案件，最终成为正式规则。显然这一做法更类似于判例而非目前简单的最高人民法院公报案例，其作用也非笼统的指导而是具有司法解释的法律效力。在这一意义上，刑事审判参考的“案例”和审判长会议纪要具有重要的文本参考价值。其中基本案情使其能够立足于案件事实，并使其最终结论能够具有针对性和限定性；而主要问题和裁判理由使案件分析不再局限于纠纷的解决，而成为抽象的规则制定。尤其是公报案例，必须采用这样的形式，才能真正发挥案例的指导作用。

在此无需争论我们是否应当施行判例制度，因为“只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决自身决不能构成一个法律体系。但在任何一个司法制度中，随着行为规则从对具体问题的解决中产生，法律规范也或早或迟会从这些案例中引伸出来，法律的这一发展过程不问人们的意愿如何，也不顾人们是否去承认它”[４２]。正式规则中所谓的批复甚至包括解释本质上都等同于判例，只不过原初的案件事实在此并未得到体现；同时，上述解释可能并非来源于某一个案件，而是来源于全国较大数量的同类型案件。但是在都来源于具体审判实践中个案（无论是针对单个个案的批复还是针对数个个案的解释）的法律争议并在成为正式规则之后适用所有同类个案这一点上，同判例的精髓并无不同。也正是在这一点，准刑事司法解释同正式规则存在着异曲同工之妙，因而蕴藏着将其发展为正式规则形式的可能性。刑事审判作为一种实践科学，必须注意审判经验的总结，需要法官经验式的智慧和针对特殊案情和疑难的逻辑推理，并且及时将上述规则推广普适。如果以刑事审判参考中案例的整理作为一般模式，将处理法律争议方面的非正式的刑事规则直接适用于任何刑事案件中发生的相同法律争议，实际就起到了司法解释的作用。

在上述准司法解释转化为正式规则的过程中，仍然需要解决类似批复存在的对下级程序的提前介入导致纠错程序的虚化问题。上述文本几乎都不针对未发生法律效力的个案，因而属于事后的汇编或者认可，这种对下级法院非正式规则的认可并不会对纠错程序发生冲突。但在实践过程中，下级法院仍然会遇见法律争议问题，如果确属正式规则欠缺规定的复杂问题，因而下级法院无法解决的，应当按照刑事诉讼法第23条规定，请求移送上一级人民法院审判，即将非正式规则寻求渠道的问题解答改变纳入正式程序。如果高一级人民法院认为确属需要规则制定的情况，应当在查清事实的前提下，逐级请求最终直接由最高人民法院对其中的法律争议加以审理、明确，发生法律效力后该案件即直接作为判例性质的案件予以公布，下级法院所提出的法律争议以及最高人民法院的结论就成为抽象规则发挥正式的司法解释效力。相应的，最高人民法院的功能就应该由具体事实争议的解决改变为对法律争议的解决即抽象规则的制定。

显然，在准司法解释向正式规则的转化过程中，应由最高人民法院主持的判例（或者案例）汇编是一件十分重要的工作。这一工作不仅包括对高一级法院未曾参与的生效判决的认可和整理，也应当包括在一开始就将其作为典型案例因而在判决过程中就注意到规则抽象的移送最高人民法院审判的复杂案件。在此情况下，对于上述案例中抽象规则的违反将成为违反法律因而成为撤销原判决的理由。当然，在此工作中，规则抽象的准确和判决理由的完整详细叙述是必不可少的。学者认为，英美德日诸国最高法院判决之特色最足记数者，系论及重要法律争点时，皆会斟酌参考学者之见解，或加批评，或表赞同，或为折衷调和，或排斥中说，独创己见。在判决理由中，系统地整理判例学说为解决此项重要法律问题而提出之各种论点，评其得失，然后再陈述自己之观点，详予说明，若干判决内容丰富，结构严密，实为一篇卓越之论文[４３]。这是蕴含将成为正式规则的的法律争议的案例----无论是最高人民法院认可还是参与审判的案例----一个必备的要件。



[１] 参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第232页。在此，教育领域的话语权延伸到了司法领域，当然作为一个变量，其相互关系极其微妙。但是不管如何，虽然缺乏实证的数据，其中接受的程度似乎还谈不上“一般”的程度。

[２] 参见魏千峰：《论刑法解释与类推适用》，载《刑事法杂志》第31卷第5期。

[３] 我个人认为，非正式刑事规则的范围甚至应当包括全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院相关人员所撰写的针对立法及司法解释的释解类著作，尤其是后者。很多基层法官手头都备有上述相应著作，尤其是最高人民法院相关人员编著的著作（相对而言，全国人大常委会相关人员的著作倒比较少见。认真而细心的读者深究这一差别，也许会对现行的立法与司法的关系产生崭新发现），甚至有的法官或律师会拿其中的论点作为认定或者辩护的依据，以至于你不得不指出这实际上仍然是学理解释。但在内心认同的前提之下，法官完全可以不动声色地予以采用。通常这类著作会强调其同最高人民法院之间的特定联系，例如《新刑法与相关司法解释适用指南》（人民法院出版社1997年版），在其前言中特别指出，本书对每个司法解释的说明具有较强的权威性、指导性和实用性，对于法院、检察、公安等司法实际部门的同志在办理刑事案件中适用新刑法，参照执行司法解释，尤具重要意义。并指出本书已经全国人大法工委刑法室、最高人民法院研究室等相关同志审定。虽然这其中必然主要的是因为商业的因素而作此强调，但是有关的解释在司法中的准据作用由此可见一斑。当然其地位以及对于判决的影响也更为微妙，本文不予讨论。

[４] 参见《人民司法》1980年第6期。

[５] 该刊物自第1期的10100本印数开始，仅半年时间，到2000年第1期时就跃至20000本。此后没有再公开印数，但以此规律，每年印数增加不是一个小数字。与其他人员或者机关编辑的审判参考类书刊相比，这一印数是一个天文数字，而且每本刊物的受众并不局限于购买者。 [６] 参见《刑事审判参考》2001年第2辑，法律出版社2001年版。

[７] 有兴趣的读者可以并行研究与这一文本有异曲同工之妙的另一文本，即以最高人民法院审判庭集体名义发表的论文。例如最高人民法院民事审判三庭：《著作权侵权损害赔偿问题》，载《人民司法》2000年第12期。这一文章实际也属于会议纪要性质，该文指出对于赔偿责任的承担，与会法官一致认为应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则。虽然与会法官并不等于全国所有审判著作权案件的法官，但是我们也相信大部分（如果不是所有的）阅读过这一文章的法官在审判中会执行这一原则。而审判长会议纪要这种形式显然又比以审判庭名义发表文章，更为强化其权威性。

[８] 参见《人民司法》1958年第2期。

[９] 参见《刑事审判参考》2001年第2辑，法律出版社2001年版。

[１０] 参见《刑事审判参考》2000年第3辑，法律出版社2000年版。

[１１] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报全集》之出版说明，人民法院出版社1995年版。

[１２] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》之2001年订阅通知。不仅如此，《人民司法》的相关材料也提到，应当充分利用最高人民法院的司法解释、工作指导优势，发挥法院的判例资源优势，加强《人民司法》的实务性。参见柳福华：《常态常为新----为本刊编辑部机构调整致读者》，《人民司法》2000年第9期。显然，上述材料对于本身所具有资源的判例性因而具有指导性和权威性，有着充分的虽然并不符合正统的认识。

[１３] 这一做法以及结论迄今仍然受到关注或批评。例如有的学者提出，上述四个案例后的“按”表达了最高人民法院对“同居”的解释意见，那么这是扩大解释还是类推解释呢？参见张明楷编著：《刑法学教学参考书》，法律出版社1999年版，第57页。也有的学者指出，为什么在公报创刊后，这四个案例不使用公报的形式而使用专门的通知予以发布。通报和公报有何区别？参见董皞著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第343页。

[１４] 例如最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选----刑事卷》，中国法制出版社2000年版。

[１５] 关于上述文本实务上的有效性，需要足够的实证调查。但是本文并不想在这一问题---它虽然关键但是在整体上我们可以笼统地加以肯定----过分拘泥，当然这也可以是无能力的托词。关于其实务上的有效性，相类似的例子例如，在一起所谓经济犯罪中，河北省迁安市公安局认为对于一案件他们具有管辖权，其依据是公安部法制局1999年8月编的《公安法制建设》，在该书的法律咨询栏目中，该刊法律顾问组认为：受害人或单位所在地的公安机关对合同诈骗案可以立案侦查。该市公安局认为，《公安法制建设》是公安系统内部的指导性文件，是基层公安机关办案的重要依据。显然，该公安局因此认为上述结论可以成为本案的法律依据。具体案情参见王尧：《看一个案子如何过关》，《中国青年报》2001年9月7日。类似的调查还例如，某法官按照情势变更原则定案，是因为“90年代开始出现这方面的文章，我就找来作为判案的依据，当然在判决书中没有直接引用情势变更院则”。因此，法官在判决背后存在着对引用不同法律条款的选择，这种选择又往往有学理的依据作为支撑。而这种学理依据主要来源于权威的法学教材，比如统编教材和最高人民法院编写的教材，当然还有最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一案件公布的若干意见。这些在法官看来就是立法，就是法律条文。参见强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释----对8名中国法官的调查》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第231页。

[１６] 参见（美）L.布鲁姆等著：《社会学》，四川人民出版社1991年版，第217-218页。

[１７] 参见张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。在此所谓的不具有约束力，我的理解应该是指不具有正式的制度性的约束力。

[１８] 参见汪世荣：《司法解释批复四题》，《法律科学》2000年第4期。

[１９] 在此“可能”语词的运用或许会令人产生对相应结论的确定性的怀疑。的确，相应结论的做出必须依赖更多的文本或者当时参与者的记录加以证实，但是在研究这一问题时，并不存在或者说无法找到上述材料。我所要强调的是：上述结论对于真实事件而言仍然是一个猜测，而且是一个没有相关材料加以印证的事后猜测，但是我相信这一结论的解说在学理上是可信的。

[２０] 参见肖扬致《最高人民法院公报》通讯员座谈会的一封信，摘要发表为《改版寄语》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第1期。

[２１] 参见《刑事审判参考》2001年第1辑之《新年致读者》。

[２２] 参见张卫平：《论我国法院行政体制的非行政化----法院体制改革的一种基本思路》，《法商研究》2000年第3期。

[２３] 参见（德）韦伯著：《经济与社会》（上卷），商务印书馆1997年版，第81页。

[２４] 参见廖奕：《司法行政化与上下级法院关系重塑----兼论中国司法改革的“第三条道路”》，载《华东政法学院学报》2000年第6期。

[２５] 美国联邦大法官杰克逊有句名言，“我们是终审并非因为我们不犯错误，我们不犯错误仅仅因为我们是终审”。如果美国联邦最高法院之上还有法院，那么最高法院的判断有相当部分都会被驳回。参见苏力著：《送法下乡----中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第161页。

[２６] 因此，反之上级法院在法律争议上推翻了下级法院的判决，也并不是因为下级法院的思考、推理或解释是错误的，而仅仅是为了保持法律的其他一些形式价值（例如，法律的稳定性或法律的普遍性或协调各个管辖区之间的法律规则的冲突）。转引自前引苏力书，第170页。

[２７] 参见前引张志铭书，第145页。

[２８] 转引自刘星著：《法律是什么？----二十世纪英美法理学批判阅读》，广东旅游出版社1997年版，第74页。

[２９] 参见姚辉：《法律：法官的还是法学家的》，载《法学前沿》第4辑，法律出版社2001年版，第28页。

[３０] 参见（美）波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第102页。

[３１] 参见波斯纳前引书，第103页。

[３２] 参见（美）史蒂文.J.伯顿著：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1999年版，第22页。

[３３] 参见（美）格伦顿等著：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第84页。

[３４] 每一个决定都影响当事人各方的胜诉期待。如果承审法官在案件中由于适用不恰当的法律而出错，或者由于错误地适用了恰当的法律而出错，那么其判决就可能被上诉到更高一级法院时被推翻。当事人的律师提出辩论意见在很大程度上都是想说服承审法官，使他相信假如案件被上诉的话上诉法院会在有关争点上作出什么决定。参见前引伯顿书，第21—22页。当然，波斯纳也批评这样的法官，即同上层法院法官建立密切的私人关系，期望对上层法官的价值和信仰有更多的了解。参见前引波斯纳书，第102页。

[３５] 例如江苏省法院系统在评选优秀审判长过程中，对南京5家区、县法院中25名审判长办案情况的调查，2001年以来办案2775件，当庭宣判达86%，未出现一起改判和发回重审案件。参见2001年9月5日《人民法院报》。显然，未被上级法院改判或者发回重审在此成为一个明显的指标，成为衡量法官水平因而成为决定法官利益（例如是否能够被评为优秀审判长）的一个重要表征。

[３６] 参见前引格伦顿书，第84页。

[３７] 卡尔.卢埃林语，转引自前引伯顿书，第25页。

[３８] 参见《人民司法》1999年第12期，本刊研究组对江西省南城县人民法院余保罗提问的回答。

[３９] 例如《最高人民法院公报》所登载之郭庆文生产、销售伪劣产品一案，二审判决认定上诉人郭庆文生产、销售伪劣产品，销售金额12.6万元，违法所得6万余元；同时认为其犯罪行为发生于1997年10月1日刑法施行之前。1993年7月2日通过的《关于惩治生产、销售伪劣产品犯罪的决定》第1条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额2万元以上不满10万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金，情节较轻的，可以给予行政处罚”，第12条规定：“依照本决定判处罚金的，罚金的数额为违法所得的1倍以上5倍以下。”而刑法第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金”。两相比较，主刑看起来并无区别，但在追究刑事责任的数额标准和构成要件上，刑法将“违法所得数额2万元上满10万”修改为“销售金额5万元以上不满20万元”。决定中所说的“违法所得”，系指牟利的数额。而刑法所说的“销售数额”，则不管行为人是牟利还是亏本，只要销售数额达到5万元以上的标准，就应当受到刑事追究。同时，为了加大对生产、销售伪劣产品犯罪的打击力度，刑法删除了决定中“情节较轻的，可以给予行政处罚”的规定。由此可以看出，决定显然比刑法轻。因此，根据刑法第12条的规定，对郭庆文的行为应当依照决定第1条的规定处罚。但是如上所述，本案中判决认定被告人所犯之罪销售金额12.6万元，违法所得6万余元。以前者，按照现行刑法应判处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；以后者，按照原决定应判处2年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。显然，具体就本案而言，在主刑上并不存在所谓孰轻孰重的问题，因此应当从旧，按照原决定判处，而非因旧法为轻才适用旧法。上述判决脱离事实笼统比较立法规定整体上的轻重，是不合适的。但是《最高人民法院公报》并没有意识这一点，仍然作为典型案例加以使用，显然是起到了一种错误的指导作用。

[４０] 例如对于樊明、刘希龙故意杀人、强奸案，在按语中，最高人民法院认为上海市中级人民法院在该案的判决中，体现了对罪犯在劳改中抗拒改造，逃跑又犯罪，依法从重加重处罚的精神。载《中华人民共和国最高人民法院公报》1985年第1期。又如对于李金成投机倒把、受贿一案，最高人民法院审判委员会认为“上海市中、高级人民法院对该案各被告人的定罪、量刑是正确的，李金成在该案中虽然没有中饱私囊，但对华谊进行投机倒把活动负有主管责任，必须依法惩处”。载《中华人民共和国最高人民法院公报》1986年第1期。

[４１] 也许，该刊物的自我定位、自我评价在制定法背景之下更富有某种意味，例如该刊在编辑说明中曾经指出，本书汇编案例中的“裁判理由”主要不是学术探讨，而是各级审判机关在处理具体刑事案件时，对究竟如何认定事实、证据，如何适用法律、司法解释定罪量刑等实体和程序问题所作的权威、明确、具体的阐释，体现了各级审判机关资深法官将普遍的法律规定适用于特殊案件的独到见解，也代表了最高人民法院刑事审判庭对这些问题的基本观点。参见刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》第2卷（精编本），法律出版社2001年版。黑体字为笔者所强调之处。

[４２] 美国法学家Kari.N.Llewellyn语，转引自陈大刚、魏群：《论判例方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载《比较法研究》1988年第1期。

[４３] 参见王哲鉴著：《民法学说与判例研究》（第一卷），中国政法大学出版社1998年版，第298页。另外，关于各国最高法院的判例在实务中的作用，有兴趣可以参见张文等主编：《中国刑事司法制度与改革研究》，人民法院出版社2000年版，第510页以下，在此恕不详述。

作者：林 维