不起诉裁量权审查机制的本土化构建

【出处】《东方法学》2010年第3期
【摘要】检察官不起诉处分因具有司法处分性质而易对诉讼当事人权利产生影响，用之不当则会对起诉法定原则产生冲击。我国目前不起诉率偏低，并不意味着我国检察机关不起诉裁量权小于欧美国家。相当国家为监督制衡不起诉决定，通过“强制起诉程序”、“准起诉程序”、“检察审查会”、“大陪审团”等制度来防范不起诉裁量权的滥用。我国未来的不起诉制度改革可以对重大案件建构起本土化的强制起诉程序，设置专门的检察审查会监督不起诉决定。
【关键词】不起诉；强制起诉程序；准起诉程序；检察审查会
【写作年份】2010年


【正文】

　　刑事不起诉是指：“检察官对于终结侦查之案件，因认为欠缺法律上提起公诉之要件，或其起诉并不相当，而不予起诉者。”[1]受刑法大师李斯特等人的学说影响，德国于1924年正式在其《刑事诉讼法》中设置“微罪不起诉”，之后又进一步扩张不起诉裁量权的范围，增订“暂缓不起诉”、“政治原因不起诉”、“国外行为不追诉”、“不重要的附加刑”等不起诉法条。[2]我国于晚清变法时期受日本影响而间接继受德国式的不起诉制度，但因立法之初对欧陆检察官制度的目的与精髓缺乏深度研讨，我国现行的不起诉制度其实一直存在着一定的隐忧。其实，不起诉裁量权虽有“案件分流”、“去犯罪标签化”、“损害回复”等功效，检察官不起诉处分权因其司法权特征而直接涉及诉讼当事人实体权利与程序权利。以大陆法系检察制度而论，在“上命下从”式的检察一体化体制下，检察官的不起诉载量权如何经受“起诉法定原则”与分权制衡原理的检验尚需具体考察。从欧美国家的先进法制以观，唯有合理地建构起相应的分权制衡机制防范不起诉裁量权的可能滥用，才能使检察官在恪守起诉法定原则的前提下实现不起诉背后的刑事政策。

　　一、审查不起诉裁量权之必要性

　　纵观东方法文化下的日本检察制度史，即使是在借鉴欧美经验实现法制现代化后，日本刑事司法史上的“检察丑闻”并未绝迹。因日本在借鉴美国宪政与德国法制上存在着若干先天上的不足，加之东方民族“义理观”等法文化的影响，日本的检察官虽受严格的法律训练并有较高的法律素养，但在特定的刑事案件中仍然选择“明哲保身”，以不起诉处分来放纵犯罪的大腕人物。

　　（一）对起诉法定原则的可能损害—以日本的“造船疑狱”为例

　　1.“造船疑狱”的始末

　　1953年，日本造船海运业界的巨头们为了争取国家补助资金，以巨额贿赂疏通日本党政界的高级要员，最终使自由党把持的议会通过了海运业资金援助法案。不料东窗事发，政治内幕被媒体披露，引起公众的强烈愤慨，当时民意支持检察官全力调查以使案件水落石出。日本检察界原本希望借此案洗涮“大浦案”的耻辱，东京地方检察处最初了下定决心追根究底。随着调查的深入，案件涉及日本首相吉田茂心腹池田勇人等众多自由党要员，日本检方查出自由党干事佐藤荣作等议员收受贿赂达一亿日元以上。该案发生后，吉田茂内阁濒临倒台的危机，政治丑闻也使舆论鼎沸，民众对政坛垢病不已。不料，吉田茂内阁不但不引咎辞职，反而厚颜无耻地责令法务大臣犬养健干涉检察总长，企图直接干涉检察官的侦查与起诉。本来，日本检察总长佐藤藤佐应当根据宪法中的检察独立拒绝法务大臣指令，但佐藤检察长却奉“大事化小、小事化了”的思路而委曲求全，顺从日本自由党内阁的指令将刑事侦查不了了之。当舆论问及对涉案议员不起诉的原因时，佐藤检察长竟借口“侦查秘密”与“职务秘密”而掩护政府。在该案中，日本检察官的不起诉决定成了政治丑闻的遮羞布，放纵了“吞舟之鱼”（涉案的大人物）。日本检察总长在该案中出尔反尔，前后的陈述自相矛盾：一方面主张检察权为行政权，即接受行政内阁下法务大臣的指令；另一方面却又主张检察权、公诉权为“准司法权”，检察长拒绝接受在野反对党的质询，更拒绝作证。总体而论，日本检察机关在“造船疑狱”中担当了不光彩的角色，使得该案成为日本检察制度史上的又一丑闻。[3]东京地检的“奉命不起诉”是对现代起诉法定原则的侵害，引起日本国民对检察官的轻蔑，司法权威则因此扫地。

　　2.对日本检察官“奉命不起诉”的分析

　　（1）“奉命不起诉”架空了起诉法定原则。

　　如果检察官一方面标榜“客观中立”，另一方面却完全听命于上级检察机关的意志，其不起诉决定的合法性会令人生疑。“检察一体化”固然是欧陆检察系统的组织原则，但检察一体化并非意味着上级检察官可以绕过宪政与法律任意介入下级检察官的具体办案。日本检察官在“造船疑狱案”中奉行的检察一体化，其实是等于将自身视为上命下从的行政官僚，起诉法定原则与国家的“法秩序”只能退居其次。姑不论上级检察机关的决定是否合理，在德国刑事司法中，下级检察官也并非是消极服从上级检察官的走卒，检察官是“法律的守护人”而非政治的传声筒。检察一体化的目的原本是为检察组织的统一化与实现追诉政策的统一性，并非是使整个检察系统沦为彻底的行政机关。一国的立法目的与保护法益，有赖于司法人员办案中恪守法定义务，如果允许检察官对所有的案件裁量不起诉，造成的负面结果不仅是国民对司法权威的质疑，还会使国家的刑罚权空洞化。

　　（2）本第二次世界大战前“内阁司法”对不起诉的影响。

　　由于东方民族特殊的“义理”文化，国家、社会、个人间的关系与欧美国家存在着若干差异，即使是高度现代化的日本也未能完全摆脱“官僚制”的影响。在传统上，东方国家的司法体制与国家政治间一直存在着微妙而复杂的关系。所以，即使是模仿欧美建构起现代刑事司法制度的基本框架后，东方民族的司法独立仍相较欧美国家逊色。以致美国联军统帅部都认为：第二次世界大战期间，日本法西斯军部猖撅，日本检察官难辞其责。在“造船疑狱”案中，面对着官商勾结的金钱政治，日本检察官规避起诉法定原则而袖手旁观。在日本传统法律文化中，行政型司法大行其道，司法官僚被国家视为统治人民的治理术，日本的官僚型司法由来已久，一直到第二次世界大战后宪政机制的彻底建构才有所改观。[4]日本明治维新后所移植的西方法律制度，很多法律制度扭曲变形，日本检察官不但在二战前担当了“纠问官”，二战初期仍视自身为司法官僚，传统的“维护王朝安泰、效命国家政治”思想仍大有市场[5]所以，如果检察官完全沦为行政官僚对于现代刑事司法是祸是福，对之必须进行反思。如果要架空起诉法定原则，内阁司法的贯用手段便是以行政指令侵蚀检察系统，不仅要求检察总长也必须对内阁负责，办案的检察官必须“上命下从”，司法独立则只能退居其次。

　　（二）不起诉裁量权审查机制的学理分析

　　“在整个刑事程序中，检察官可谓是唯一全程参与者，在侦查中有‘司法警察官’职能，起诉决定裁量时有‘审判官’职能，莅庭实施公诉时有‘公益辩护人’职能，刑罚执行时有‘罪犯矫治师’之职能。”[6]在欧陆法系国家的刑事司法上，检察官的地位与功能不可轻视。但是，拥有权力也即拥有法定责任，我国目前的法文化、司法体制、检察官法律素养均与欧美有一定的差异，检察官的不起诉决定是否遵守起诉法定原则，是否能够实现刑罚上的特殊预防需要进一步深思。

　　1.不起诉处分可能使检察官同时担当追诉者与裁判者

　　依照现代刑事司法的控审分立、控诉原则，法院未经检察官起诉或自诉人告诉，不得主动开启审判程序。如果检察官作出不起诉决定，意味着刑事案件将诉讼终（中）止，案件不会进人审判程序。除非检察官再行起诉，否则，不起诉处分形式上的确定力事实上使案件处于终局确定状态。如果检察官根据起诉法定原则，或因无犯罪嫌疑不追诉，或因微罪不起诉、或因证据不足而不起诉，其决定有利于刑事政策的实现与诉讼经济。但是，在存在足够犯罪嫌疑的情形下，如果检察官故意对涉案拍的犯罪嫌疑人作出不起诉决定而放纵犯罪，在缺少必要的权力制衡及救济机制的情况下，法律秩序则会因此遭受冲击，甚至会激起受害人与犯罪人间新的社会冲突。不起诉的形式确定力使得案件几乎会产生终局的确定力，检察官的运作不当会使检察官同时担当起诉与实体裁判的双重角色。不起诉决定作出后，案件自不会进入正式的审判程序，意味着案件到公诉阶段被检察官以程序性处分而终（中）止，实质上使检察官的不起诉与判决的确定力“旗鼓相当”。[7]依照“诉审分离”原则，不起诉处分原本不应当具有实体裁判的确定力，如果对不起诉决定不进行任何监督，不起诉决定的程序效果并不亚于正式判决的确定力。“控诉原则下，追诉者的决定本来仅有暂定的效力而已，审判者才有使案件之罪刑问题‘终局确定’的权力，因为终结侦查处分如果具有使案件不得再行争执的确定效力，等于赋予追诉者自行决定其侦查结果的权力，不但权力欠缺制衡，心理上也难期待公正，与纠问法官的弊端并无不同。”[8]

　　2.监督起诉便宜主义之必要性

　　起诉便宜主义不是检察官规避起诉法定原则的“避风港”，而是起诉法定原则的具体适用与刑罚目的的功能性解释。任何不受制约的权力均有滥用之危险，检察官即使受过高度专业化的法律思维训练，在具体的个案中是否会产生“小案小办”、“奉命不起诉”、“将案件推给法院”等思路则应具体考察。检察官滥用不起诉裁量权的主要方式：

　　（1）“微罪不起诉”可能产生的负效应。

　　在“节约司法成本”的思想下，检察官为减轻办案负荷，可能会假借诉讼经济而脱手案件。在微罪不起诉案件中，在社区司法或修复性司法缺位的情况下，检察官以小案小办思路而草率处分受指控人，其结果是不仅不能使受指控人达到社会复归，实现刑罚上的特殊预防，反而会增加潜在犯罪人的数目，进而影响公共安全。第二次世界大战后，在反思“短期自由刑”弊端的基础上，设置微罪不起诉的目的在于实现刑法上的特殊预防，在犯罪学上实现去犯罪标签化与社会更生，在刑事司法上实现案件分流。微罪不起诉的立法目的是无可非议的，但微罪不起诉的实际效果则需视一国的司法状况及相应的配套制度而定。我国目前的所谓社区司法无论是在深度还是广度上均与欧美国家有相当的距离，加之我国目前的法文化对于犯罪人并不利（民众歧视犯罪人）。所以我国的微罪不起诉是否能够实现立法目的尚需个案考察。微罪不起诉属检察官的起诉便宜权，不须经法院的司法审查，但“微罪不起诉”仍需设置相应的监督机制，否则会使微罪不起诉成为检察官迅速脱手案件的便利程序。

　　（2）不起诉决定对于受指控人仍会产生不利影响。

　　检察官以起诉便宜主义作出不起诉决定后，因检察官的程序性处分不受“禁止不利益变更”原则限制，以后有新事实、新证据仍可以对同一被告、同一案件再行提起公诉[9]所以，不起诉决定作出后，只是暂时中止程序，受指控人也只是暂时避免追诉，受指控人心理上仍会受到影响。虽然裁量不起诉只是程序性处分，社会公众仍然视受指控人为待决犯罪嫌疑人，受指控人的犯罪标签与犯罪歧视不能得到消除。根据我国现制，被不起诉人收到不起诉决定书有权提起复议、复核，但我国检察机关的复议、复核程序因行政型司法体制在救济效果上极其有限，必须进行必要的程序改良。

　　（3）不起诉决定可能与保护受害人的刑事政策产生冲突。

　　“一个进步而完善的刑事司法制度，对被告与犯罪被害人诉讼权利的保障，应等同视之，不可偏废”。[10]随着二战后“被害者学”的复兴与发展，犯罪受害人在现代刑事司法中的角色重新受到国家权力的关注，受害人从传统的边缘化地位逐渐向刑事司法的中心靠拢，很多国家对刑事受害人建立了立体化的刑事保护政策。例如，美国犯罪学者薛弗（Shafer）便将刑事司法史上的受害人保护划分三阶段，认为二战后的世界刑事司法上有“受害人运动复兴”之趋势。[11]这种立体式的保护政策包括受害人协助、国家补偿、损害回复、恢复性司法等内容，传统刑事司法对受害人的冷漠与疏离得到了有效缓解。[12]检察官作出不起诉决定后，已因犯罪行为遭受人身、心理、物质侵害的受害人的正义诉求如不能得到相应的补偿与救济，势必引起司法权威的质疑与社会冲突的加剧。尤其是对于暴力犯罪受害人，因犯罪行为对其人身侵害的严重性会引起社会公众报应刑心理的反弹，检察官固然应当对“民愤”保持必要的距离，但如果草率对暴力犯罪作出不起诉处分，会激起受害人强烈的心理反弹。现代刑事司法既非是“绝对报应刑”思想下的打击犯罪，也非是将受害人利益边缘化的国家垄断主义，而是两者的平衡。我国目前的公诉转自诉的案件往往被法院以证据不足驳回起诉，或通过诉审内部协商再行公诉，但目前受害人对不起诉决定的实际效果相当有限。适当地借鉴德国强制起诉程序，在暴力犯罪中建构起必要的司法审查机制，可以有效地对检察官的不起诉权进行必要的权力制衡。

　　3.我国目前不起诉率异常偏低并不意味着不起诉制衡机制无必要

　　相对欧美等国检察官的不起诉裁量权，我国检察官可以裁量不起诉的范围极其有限，往往限于微罪不起诉、未成人犯罪不起诉、证据不足不起诉。同时，为了贯彻国家的犯罪治理术，我国检察院以行政型司法来运作不起诉，审查起诉后以提起公诉为原则，以不起诉为例外。据实证统计，在全部审查起诉的案件中，我国检察机关不起诉率不到5%，绝大多数案件经审查起诉后被提起公诉。[13]然而，随着公诉审查制的建构，我国检察官的不起诉裁量权会有逐渐扩充趋势，为未雨绸缪，有必要设置相应的权力制衡以防止不起诉权的滥用。我国不起诉偏低的原因主要有：

　　（1）国家在打击控制犯罪上的实效对于不起诉率所产生的影响。

　　我国目前是世界人口大国，而且犯罪率又远较欧美国家高。[14]但是，我国目前无论是在犯罪治理的具体技术上，还是在犯罪治理的实际成效上，均与美、日、德等国有相当的距离。国家在治理犯罪上的低效，对我国刑事司法产生了深远影响。我国一方面要应对初级工业社会下急剧增长的犯罪人口，另一方面要维系基本的公共安全却缺乏完善的技术手段，所以我国目前是以抑制犯罪嫌疑人的诉讼权利为代价的。我国目前之所以严格控制不起诉裁量权的范围，一方面是源于以一般预防维护公共安全的刑事政策，另一方面则是因为我国目前的犯罪治理技术存在严重的缺陷与不足。我国检察机关担当国家治理犯罪的任务，是国家行政型司法下的犯罪追诉机关，为维系社会治安必须慎重作出不起诉决定，以免犯罪嫌疑人逃脱国家刑罚。

　　（2）社区司法与保护受害人均难以落实贯彻。

　　如果一国的经济能力、政治系统、社区组织相对完善，就能够在犯罪治理上以多元化的刑事技术来修复社会关系。我国目前的社区制度、国家经济水准、社会组织以及基层民众的法文化，均与西方国家存在较大差异。相对欧美诸国而言，我国基层社区的运作模式及自治能力均与之存在根本的不同。我国基层社区无论是在经济与组织能力上，还是在市民公共领域意识上，尚难以像欧美社区那样能够形成自足、自治的社区组织能力。[15]目前，因犯罪人口的地域分布、经济能力以及国家社区制度的不足，我国检察官难以在个案中以修复性司法来修复因犯罪行为带来的社会冲突，使受指控人、受害人、社区间形成良性关系，避免新的社会冲突产生。既然与欧美检察官面对的社会背景不同，我国检察官面对着日益增加的犯罪人口，唯有提起公诉方能避免诉讼风险与社会风险。

　　因我国目前尚未建构起专门的“中间程序”在庭前由法院审查公诉，除微罪不起诉与轻罪少年犯罪以外，检察官几乎是有罪必追诉。但是，如果以公诉滥用论为评判标准，我国检察官此种有罪必诉无疑属滥用公诉权，与现代检察官法律的守护人角色相去甚远。

　　二、不起诉监督制衡机制的比较考察

　　德国比较法学家克茨曾云：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。我以为，在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，才能正确理解本国的法律。”[16]从欧美国家的先进法制来看，不起诉处分其实有不同的监督制衡机制，以防止检察官的不起诉决定损害国家的法治秩序。

　　（一）德国的“强制起诉程序”

　　根据德国宪法第19条第4项规定，公民因公权力受到侵害时有权提起救济。公权力的侵害也包括检察官的不起诉决定，受害人有权根据起诉法定原则获得救济。如果受害人不服检察官的不起诉决定，先向上级检察长或主任检察官提起复议，不服后再向邦的高等法院提起申请，由高等法院审查后决定是否强制提起公诉。

　　1.强制起诉程序的具体运作

　　（1）再议前置与强制律师代理诉讼原则。

　　根据德国《刑事诉讼法》第172条规定，受害人即使不服检察官的不起诉决定，必须在两周内首先向上级检察官提起再议，如果上级检察官驳回受害人的再议申请，受害人有权在收到通知后一个月内申请州（邦）高等法院启动强制起诉程序。[17]德国之所以实行再议前置，一是防止受害人滥行申请强制起诉；二是通过上级检察机关的专业审查进行内部纠错。为了保证申请的严肃性，受害人申请强制起诉必须取得执业律师的同意签名，否则申请无效。当受害人无法获得律师签名时，是否由国家以类似民事诉讼的公益律师方式为其指定，德国学者存在争议。有学者认为，当法院审查受害人申请理由认为大致成立时，应当为受害人指定律师。[18]

　　（2）受害人须负举证责任且预交诉论费用。

　　德国高等法院不受理无理由的强制起诉申请，受害人必须在申请书中列明提起公诉的事实，并提出证据。在德国司法实务上，有关被告人的犯罪嫌疑与证据，受害人必须举出足够的证据并向高等法院说明无需再查阅的卷宗。同时根据《德国刑事诉讼法》第172条第3项规定，受害人申请强制起诉程序需要向法院预先缴纳诉讼费用。此外，如果高等法院认为强制起诉程序可能会给受指控人带来不利益，有权要求受害人提供诉讼担保。如果被驳回申请，受害人预交的诉讼费用及担保费用不再退还。

　　（3）强制起诉程序的审理方式。

　　为避免受害人滥用申请权以平衡受害人与受指控人利益，如果法院认为强制起诉程序可能给受指控人带来不利益时，有权将受害人的申请告知受指控人并促其在规定期限内进行答辩。高等法院受理申请后，检察机关应当向法院移送其所掌握的相关案件材料与证据，以便法院审查。[19]另外，如果高等法院审查后认为需开庭审理，可以在庭前任命预审法官进行证据调查。德国法对于受指控人的程序性权利保护相对周全，只在有听取受指控人陈述后，法院才能裁定是否准予提起公诉。与日本不同， 强制起诉程序启动后，检察官必须担当公诉职能，而非由法院指定公诉律师进行。

　　2.强制起诉程序的功能与意义

　　（1）平衡受害人与受指控人间的利益冲突。

　　犯罪损害的不仅是受害人利益，也涉及公共利益，所以现代国家普遍实行公诉国家垄断主义（英国例外）。当国家垄断刑事追诉权后，不可避免地与受害人的自诉权要产生冲突，唯有设置公平、公正的程序机制平衡受害人与受指控人间的利益冲突才能实现“法和平性”。起诉便宜主义原则的引进与扩张，固然可以说是受到刑罚目的观之转变、转向政策之催化，以及减轻法院负担等诉求之影响，但均是从犯罪人的立场来理解国家刑罚权。“如果从被害人利益保护的观点来看，不管是法定起诉原则或是纯粹的便宜不起诉，都无法带给被害人利益损害的实质补偿，甚至还会排挤或抑制犯罪人对被害人补偿之意愿。”[20]受害人如果不能通过正式的刑事程序实现自身的正当诉求，则会通过上访等非正式纠纷解决机制进行，如果国家司法对之不加关注，可能会引起新的社会冲突。在传统刑事司法上，受害人与犯罪人处于“零和关系”，即犯罪人利益的保护意味着受害人利益的丧失，反之亦然。[21]现代刑事司法是受害人与受指控人正当利益的均衡，而非顾此失彼。

　　（2）实现权力制衡功能。

　　强制起诉程序的另一重要功能是实现权力制衡原则，即通过诉审间的权力制衡来监督不起诉是否违反宪法上的正当程序原则。[22]从德国刑事司法实务来看，以强制起诉程序审理的案件相当有限。[23]但是，强制起诉制度的功能仍然是不容忽视的，因为制度的影响力与案件总数间并无必然因果关系。虽然，检察官的不起诉决定只有极少数被高等法院裁定开启审判，但强制起诉程序毕竟为受害人提供法定的救济机制，也使检察官在行使不起诉职权时慎重从事。法院的强制起诉并不违反诉审分离原则，因为强制起诉决定作出后，仍然由检察官担当公诉职能。有疑问的是，由法院决定开启强制起诉程序后，由于受害人已经通过举证活动使法院相信受指控人有罪嫌疑之存在，因此是否会导致法官产生有罪预断？从德国刑事审判实务看，法院庭前接触证、卷与有罪预断间并无直接的关联。只要恪守证据裁判主义与直接、言词审理，法院定罪遵守证据法上的严格证明规则，再加上参审员的中和作用，有罪预断则是可以避免的。

　　（二）日本的准起诉程序与检察审查会制

　　日本特殊的官僚文化影响了日本近代司法制度的构建，日本检察官以精英化著称，日本检察官在公诉程序中可谓是精密司法的执行者。日本是东方民族并曾受我国文化影响，即使是在法律制度上继受了欧美的先进法制，文化传统并非随着现代化变法自动消亡，而仍潜移默化地影响着日本刑事司法。[24]所以，与德国的起诉法定原则不同，日本以起诉便宜主义（起诉犹豫）为基础。日本在实行国家垄断追诉主义的同时（日本《刑事诉讼法》第247条），由检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况决定是否起诉，不起诉决定不受法院的司法审查（《刑事诉讼法》第248条）。[25]。对于不起诉或提起公诉，日本法院原则上不得对之进行审查，除非属破坏防止活动法的罪名。

　　1.准起诉制度

　　（1）“准起诉”的范围仅限于特定罪名。

　　从法律继受的历史而言，日本的准起诉其实是直接模仿德国强制起诉程序而来，准起诉制度的立法建议最早出现于1914年的大正时期。[26]但是，由于日本不实行起诉法定主义，与德国允许受害人对所有的不起诉案件提起强制起诉申请不同，日本现制只在极少数罪名上允许受害人向法院提起申请。“日本法是以起诉便宜主义为前提的，其焦点在于公务员，特别是与犯罪侦查有关的公务员的职权滥用，享有请求权的不仅包括控告权人，还包括举报人，可见其独特性。”[27]由此可见，日本的准起诉程序是检察官独断追诉主义与起诉便宜主义之例外。可以提起准起诉的公务员犯罪并不等同于所有的公务员犯罪，根据日本《刑法》第193至196条规定，申请人唯有以公务员滥用职权罪、司法人员滥用罪、司职员暴力执行致人损害行为、滥用职权致人死伤罪四个罪名方可申请准起诉程序。

　　（2）指定律师代行追诉。

　　日本之所以不采德国式的强制起诉概念，而是称之为“准起诉”，与律师代行公诉职能有关。随着日本近代法律职业化的展开，日本的律师业与从事公务的检察官、法官统称之为“法曹”，律师为“在野法曹”。日本的律师业同样以高度精英化著称，不仅要通过严格的司法考试（日本“司考”的通过率不足2%），还要经历法律研修所的职业训练，日本律师的法律思维与在“在朝法曹”的检察官可谓是不分仲伯。同时，由于东方文化传统以及日本法院与检察院的权威大致相等，当法院裁定开启准起诉程序后，不得强制日本检察官提起公诉，因为日本的诉审关系宪法架构不同于德国。为了避免法、检形成权力上的冲突，法院裁定准起诉后，指定“在野法曹”的律师担当公诉职能。律师在执行检察官的追诉职能时，被视为从事公务的人员并享受相应的国家津贴。

　　（3）准起诉的审理程序。

　　与德国法不同，受害人应当自收到不起诉通知后7日内向地方法院申请启动准起诉程序，而非向高等法院提起。对于告诉人的准起诉申请，法院应当以合议庭进行审理，必要时合议庭法官或委托地方法院法官可以调查案件事实。法院审理后，可视不同情形决定是否开启准起诉程序。法院不审查检察官的自由裁量行为，对于缓起诉、证据不足不起诉、无犯罪嫌疑、欠缺刑罚可罚性、超过公诉时效等不起诉，法院应当裁定驳回申请。对于公务员滥用职权的案件，申请人只有提供公务员滥用职权的犯罪证据并获得合议庭的初步采信后，法院才会裁定准予提起公诉。准起诉的性质在日本学界有不同的争论，大致有侦查说、诉讼说与中间程序说三种，在实务上最高法院的判例则倾向于认定准起诉程序介于侦查说与中间程序说之间，即法院既有调查职能又有审前准备程序的特征。[28]

　　（4）日本准起诉程序运作的实际功效。

　　虽然，从诉讼学理而言，准起诉程序是起诉裁量权的例外与制约。但是，根据学者统计，每年大致有300至600件案件申请准起诉程序的案件，经法院审理裁定开启准起诉程序的仅有15件。[29]在准起诉的15案件中，经法院审理判决有罪者有6件，获得无罪判决的有5件，免诉判决1件。可见，准起诉程序在日本刑事司法的实际运作效果非常低迷，对于检察官的不起诉监督仅具有象征性意义。从1987年至199年的十年之间，计有2751件准起诉之申请案件，而法院裁定交付审判者，仅有4件而已（大约占0.145%）。 [30]

　　2.检察审查会制度

　　准起诉制度是根据起诉法定原则制约不起诉，而检察官的裁量不起诉则不得以准起诉程序进行审查。基于起诉裁量主义而作出的微罪不起诉、特殊预防不起诉等，受害人不得提起准起诉程序。第二次世界大战后，为防范检察官滥用不起诉权，日本仿效美国的大陪审团制创设“检察审查会”制，以保障裁量不起诉的正确性，并使当事人获得相应的救济权利。

　　（1）检察审查会的性质与选任程序。

　　第二次世界大战后，在司法民主化的潮流下，日本模仿美国大陪审制设置检察审查会。但是，与美国大陪审团有权决定是否起诉不同，日本式的检察审查会对检察官并不具有法律上的拘束力，检察审查会的审查结果对检察官仅具有参考作用。[31]简而言之，日本的检察审查会是扩大公民参与司法的非正式审查机制。检察审查员由非司法人员构成，从具有众议员选举资格的选民名单中抽签选出。检察审查会由11名审查员组成，任期6个月，以少数服从多数的决定程序对检察官的不起诉决定随机进行抽查。[32]根据日本《检察审查会法》第6条规定，为保障司法的民主性充分反映民意，公务人员、法律专业人士、皇室成员、会计师等均不得担任审查员。

　　（2）检察审查会的审查程序。

　　除会长临时召集以外，检察审查会应当于每年的三月、六月、九月及十二月的十五日召开会议。会议对外不公开，审查员原则上必须出席，如未到场则由已选任的候补审查员补充。检察审查会的审查范围往往限于受害人或告发人申请审查的案件，申请人必须说明审查理由，否则不予审查。特定情形下，根据匿名告发，检察审查会可以依职权对特定不起诉审查。由于审查员均非法律专业人士，在审查程序中有权请求法律专家、医师或其他鉴定人到场接受咨询。[33]检察审查会审查案件时不受任何机关、团体或个人的干涉，检察官无权决定审查员的选任程序，更不得干扰检察审查会的审查过程，但应检察审查会要求出席接受质询与听证。检察审查会审查完毕后，制作正式决议书并附具理由，交由检察机构负责人。如前所述，审查结果对检察官不具有法律上的拘束力，仅可能对检察官心理产生一定作用。

　　（3）检察审查会制度运作的实际功效。

　　由于检察审查会成员均系非法律人士，由外行审查不起诉决定的合法性与合理性，其实际成效则成疑问。例如，对于刑法上一般预防与特殊预防的关系，对于不同犯罪人身份、职业、前科等各种因素，审查员能否细致权衡尚待推敲。虽然，设置检察审查会的目的是调整司法与社会、民众的关系以保持司法过程的“开放性”，但具体运作时检察审查会的决定必定会与拥有高度法律素养的检察官形成冲突。日本全国有二百多个检察审查会，但根据统计资料显示，检察审查会的审查决定对于检察官改变不起诉决定及案件判决影响力极其有限。根据日本学者三井诚截至平成十二年的统计；在检察官不起诉的案件中（包括缓起诉、少年犯移送家庭法院），检察审查会从设立以来直至2000年，“应当起诉而不起诉”的案件仅占12.1%，即使是在12.1％的案件中，检察官不接受检察审查会的劝告而仍然维持原不起诉决定的占93%，剩余7％的案件被提起公诉后，有罪判决占92%。由此看出，每年经检察审查会审查被有罪判决的案件不过是“沧海一粟”。另外，根据2002年日本最高法院刑事局的统计，每年只有5％左右的案件被检察审查会认定为“不当不起诉”，具体详见下表。[34]（表略）

　　（三）美国的大陪审团审查起诉制

　　大陪审团起源于早期教会法上的“告发陪审”，经英王享利二世引人英国后，大陪审团在早期普通法上的最初功能是逮捕、追诉犯罪。[35]自1215年大宪章规定刑事被告有权获得“受同侪审判”权利后，大陪审团的功能发生变化，除犯罪追诉功能以外，还兼具防范政府滥用权力追诉的功能。[36]大陪审团由普通民众组成，目的是在被告人与国家权力之间担当平衡器作用。[37]大陪审团虽然在英国已经消亡，但却在美国刑事司法中发挥了重要功能。

　　美国立国之初的宪政思想是“防止政府滥权、保障人民权利”，所以美国设置大陪审团的重要目的是在于防止检察官滥行追诉迫害公民。为保障追诉的正当性，美国的刑事追诉有两种方式：一是由政府检察官的追诉，二是由大陪审团自行决定的追诉。例如，美国纽约州规定：“大陪审就其郡内所发生或得由其郡审判之一切犯罪，享有进行调查以及起诉于法院之权力，并负有其义务。”[38]如果检察官决定不起诉，除了新闻舆论的监督外，经公民或组织告发后，大陪审团有权依职权对其管辖区域内犯罪决定追诉。大陪审团签发起诉书后，意味着正式的刑事追诉被提起。如果经大陪审团审查认定应当追诉犯罪，检察官则应当服从大陪审团的决定，在正式的庭审中担当公诉职能。大陪审团制除了审查公诉外，还兼具有强制检察官提起公诉之职能。

　　但是，美国大陪团制约不起诉的功能仍然是有限的。首先，大陪审团唯有对重罪的起诉才有权进行审查，轻罪则由检察官自行决定是否起诉。其次，美国是联邦制国家，各州自主决定是否设置大陪审团，只有1/3左右的州才规定大陪审团的审查起诉权。[39]再次，大陪审团的审查起诉时，因检察官能力的强大，大陪审团的预审结果常常被检察官操纵。[40]最后，召集、运作大陪审团诉讼成本高昂，财力不足的州则往往是不堪案件负荷，使得大陪审团审查起诉案件的少之又少。虽然，美国学者有关大陪审的存废争议不断，但大陪审团制毕竟是对检察官权力的一种制约，美国学界通说倾向于保留大陪审团制。[41]

　　三、不起诉裁量权审查机制的本土化构建

　　因法文化、历史原因以及“行政型司法”的影响，我国目前的不起诉制度与欧美诸国相比存在根本性的差异。我国目前的司法背景总体而论仍然是“前现代”式的，现代刑事司法的司法独立、无罪推定、正当程序等根基原则在我国目前仍未能完全付诸于立法与实践。所以，在遵循国际人权标准的前提下，温和、渐进地变革不起诉审查机制才更为可行。

　　（一）我国现行不起诉制约机制的分析

　　根据我国现制，如果不服不起诉决定，受害人、公安机关、被不起诉人均有权提起复议、复核或申诉程序，或者不经申诉直接向法院提起自诉。表面来看，我国不起诉的救济机制远较欧美周密，但因我国特殊的行政型司法背景，不起诉制约机制的实效则大打折扣。

　　1.复议、复核、申诉程序属内部监督

　　由于我国法院的权威不足，法院无权以司法能动主义监督检察官侵犯公民宪法基本权利的诉讼行为。所以，在我国不起诉监督机制中法院的司法审查功能无法付诸实践。除空洞的公诉转自诉程序外，我国目前是以内部监督来保证不起诉的正当性。但是，复议、复核式的内部监督其实不过是行政化司法的反映，不过是静态的监督机制而已。

　　（1）内部审查程序可能会强化集权型司法。

　　由于复议、复核、申诉必须是向检察机关提出申请，由上级检察机关审查决定是否改变原不起诉决定。所以，与行政复议程序类似，上述救济程序均不过是检察机关的内部审查程序而已。[42]简而言之，我国目前是在以类似行政复议的方式来监督不起诉。但是，由上级检察官监督不起诉的实际效果则颇有疑问。从诉讼学理而言，何以由上级检察机关监督更正确（实现起诉法定原则）值得推敲。因为上级监督不仅会加剧集权型司法的形成，还会因上级检察机关毕竟只是间接接触案情的机关，在权衡个案犯罪人情况、起诉政策上相对下级检察官未必更具优势。

　　（2）内部监督易受行政司法影响。

　　由于上下级检察机关系直接领导关系，上下级检察官在具体的业务中往来频繁，由此在人际境遇、同僚意识、行政隶属存在密切的关系。当上级检察机关收到受害人申诉后，能否格守起诉法定原则严格审查原不起诉决定颇成问题。虽然，我国目前检察机关内部实行的是上命下从制，但上级检察机关在受害人的正当诉求与下级同僚间的冲突上往往会优先考虑上级行政关系上的和谐“。所以，受害人或是对不起诉提起申诉被检察机关驳回，或是主动知难而退而降低不起诉决定的申诉率，我国目前的内部制约机制对于受害人正当诉求的保护存在严重缺陷。[43]

　　2.不起诉听证制度与人民监督员制度的空洞化

　　为与司法民主化的潮流相适应，我国目前检察院在运行人民监督员制。但是，人民监督员制度并非制衡不起诉的有效方式，反而会因检察官的主导作用而使人民监督流于形式化。目前，我国有检察院在试行不起诉听证制度，即在少数案件中，检察官作出不起诉决定前，除受指控人外，检察机关可以邀请人大代表、人民监督员或新闻媒体到场，听证由审查起诉部门人员主持，受指控人只能陈述意见而不得与检察机关辩论。然而，不起诉的听证事实上由审查起诉部门主导，不起诉的决定也仍需检察委员会讨论决定，听证的程序意义与地位究竟如何恐令人质疑。司法改革的目的并非是为刻意制造”咸与维新“的假象，而是以保障受指控人、受害人诉讼权利为基础，听证、人民监督员制度看似事前监督与外部监督”，因其检察机关在程序中处于绝对主导地位，听证制度与人民监督员制度均不能对不起诉的滥用形成有效的权力制衡。

　　3.“公诉转自诉”缺乏实效

　　虽然自诉在欧美法制史上有非常久远的传统，古罗法、古日尔曼法、早期普通法均采私诉主义，但是在欧陆自启蒙革命后，自诉制度在欧陆刑事司法史上早已是日渐式微。根据我国《刑事诉讼法》第145条规定，为保障受害人利益，受害人自收到不起诉决定书后，有权向上级检察院申诉或不经申诉直接向法院提起自诉。如果信奉法条主义，似乎我国现制对于受害人的保护远较德、日等国较为充分，但是我国公诉转自诉规定的实际运作情况则并非如此。

　　（1）公诉转自诉的规定有违诉讼法理。

　　犯罪追诉需要专业化的组织以及具体的刑事司法技术，受害人因自身法律素养的欠缺以及举证能力的不足是否能担当追诉职能值得推敲。从我国《刑事诉讼法》第145条的规定来看，该条对可以公诉转自诉的罪名未加任何限制，即受害人对所有的犯罪在收到人民检察院的不起诉决定书后有权向法院提起自诉。立法上的疏漏不仅使受害人难以行使救济权，反而会产生现代刑事司法中的国家垄断追诉主义。我国虽无必要完全废除自诉，但自诉毕竟只是现代刑事追诉制度的例外。受害人既无强制侦查权，在刑事技术手段上也不专业，更无权对被告人实施人身强制处分，所以公诉转自诉后受害人的举证能力往往不足。由于自诉案件的受理需由自诉人负举证责任，即使受害人试图公诉转自诉，也往往会因举证能力的不足而被法院驳回自诉。

　　（2）诉审关系与公诉转自诉。

　　我国法院的职能范围与独立性不同于欧美法院，法院必须贯彻国家的相关政策。如果法院受理公诉转自诉案件，不得强制公诉机关出庭，法院受理公诉转自诉的案件也即意味着原不起诉决定可能存在不当。在检察机关的绩效考核制下，如果法院受理大量的公诉转自诉案件，不仅影响原不起诉决定的检察官绩效考核，还可能会引起法、检关系的紧张甚至冲突。所以，我国法院目前对于公诉转自诉的案件或说服自诉人撤诉或主动与检察机关协商由检察机关重新侦查起诉。自199年《刑事诉讼法》生效实施以来，以公诉转自诉被法院受理审结的案件几乎为零。

　　（二）我国不起诉制衡机制之改革方向

　　由上观之，我国现行的不起诉制衡机制不仅在立法上存在漏洞，在实务运作上也相当低效，庭前程序中的“检察官王国”则难以有根本的改观。因我国的检察一体化更易受行政权的影响，检察官的不起诉决定如果沦为纯粹的“内阁司法”，现代法治国中的制衡原则会因此受到冲击。不起诉的根本制约力道并不在于检察机关的内部监督或新闻监督，而是通过诉审间的权力制衡机制实现动态的诉讼监督。

　　1.构建本土化的“强制起诉程序”

　　日本式的“准起诉”程序适用范围仅限于公务员滥用职权罪，而且由“在野法曹”的律师担当公诉人，鉴于我国律师业的水准以及我国的暴力犯罪发案率，我国不宜效仿。日本是全世界犯罪率最低的国家，因严重的暴力犯罪导致受害人人身损害的案件相对较少。[44]德国式的强制起诉程序仅限于证据不足的不起诉，微罪不起诉、政治原因不起诉、附条件不起诉、缓起诉等属检察官的公诉裁量权不得对之提起强制起诉申请。我国律师业的水准虽然有限，但我国毕竟已建构了系统化、专业化的检察体制，我国目前的暴力犯罪受害人相对更需国家刑事政策上的保护，所以为制衡“证据不足不起诉”，严重的暴力犯罪案件的受害人可以通过强制起诉程序进行救济。

　　（1）适用范围限于“可能判决十年以上徒刑、无期徒刑、死刑”的人身犯罪案件。

　　受害人只有对严重的暴力犯罪且损害其人身权利才有权提起申请，严重的人身犯罪案件，涉及受害人基本的人身权利，会在受害人与犯罪嫌疑人间引起强烈的社会冲突。如果检察官在存在犯罪嫌疑的情况下决定不起诉，再剥夺受害人通过正当的程序向法院提起救济的权利，不仅会使国家的刑罚权可能落空，反而会引起受害人的私力救济，以致造成新的社会矛盾。

　　（2）再议前置与强制代理。

　　即使受害人不服检察院以证据不足为由而作出的不起诉，也必须首先向上级检察机关申诉，只有在上级检察机关维持原不起诉决定后方可向高级法院提起开启强制起诉的申请。同时，为了保证受害人申请的严肃性以及为高级法院的听审程序准备，受害人必须聘请正式的律师担当诉讼代理人。如前所述，德国高等法院在审查申请时，可以根据个案情况要求受害人提供诉讼担保，如果决定受理并开启强制起诉程序则退回诉讼担保。我国则不宜简模仿该诉讼担保制度，不仅是因为我国大部分受害人并不富裕，而且因为受害人可以提起强制起诉的案件范围已经受限，再苛求暴力犯罪受害人提供诉讼担保会有失公平。

　　（3）高级法院必须以开庭听审的方式审查。

　　受害人向高级人民法院提起开启强制起诉程序之申请后，在法院审查案件是否受理的阶段，受害人首先必须向法院履行举证义务，即举出初步可信的证据证明被告人暴力犯罪嫌疑，当法院采信后再以开庭审查的方式保障当事人的听审权。为保障被不起诉人的诉讼权利，被不起诉人有权到庭听审，也有权聘请辩护人与受害人进行辩论。当高级人民法院开庭审查后，认为案件证据已达“足够的犯罪嫌疑”的证明标准，则将案件交由原不起诉检察机关，由其重新提起公诉。高级法院的强制起诉申请的审查不同于一审的开庭庭审，其以审查证据的形式证明力为重心，而非定罪量刑程序。当案件被原检察机关重新提起公诉后，被告人是否有罪需视一审庭审结果而定。

　　2.构建本土化的检察审查会

　　由非专业人士来审查裁量不起诉，因其法律素养的限制，难以在个案中慎重权衡一般预防与特殊预防的关系，对于修复性司法、宽严并济刑事政策的理解水准也有限。所以我国实不宜借鉴日本式的检察审查会。由于微罪不起诉、未成人轻罪不起诉、轻罪暂缓起诉等均是建立在起诉便宜主义的基础上，所以由专业化的法律人士审查更为合理。但是，我国目前由上级检察院的控告申诉部门审查不起诉，实不足以防范行政型司法。在我国未来的刑事司法改革中，可以考虑设置专业化的检察审查会，即在社会上召募有长期执业经验的法律人士，由非体制内的法律人士成立专业化的审查会。例如，在排除法官、检察官、司法行政人员后，对有长期执业经验且品行良好的法律人士进行登记，选任律师、法学教授、社区威望品行良好之专业人士共同组成检察审查会。检察审查会可以设置在检察机关内，但其经费、选任程序独立于检察机关。检察审查会审查不起诉时，根据需要可以于每季度抽查不起诉决定。检察审查会审查时，可以要求检察官出席，也有权向地方法院申请证人出席。但是，为保障被不起诉人的正当听审权，检察审查会应当给予被不起诉人答辩及出席陈述之机会。最后，为了尊重检察官的自由裁量权，对于检察审查会的决定，检察官有权维持原不起诉决定。




【作者简介】
刘磊，单位为苏州大学法学院。


【参考文献】
[1]林钰雄：《刑事诉讼法》（下），台湾地区2007年自版，第62页。
[2]参见《德国刑事诉讼法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1998年版，第73页以下。
[3]参见龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000年版，第66页以下。
[4]其实，早在1914年的“大浦事件”，检察官就屈从内阁司法而放纵涉案议员。日本学界曾为此引发了起诉法定主义与起诉便宜主义的大论争，学者富田山寿与牧野英一曾为此形成尖锐的立场对立。参见陈运财：《日本检察官之起诉裁量及其制衡》，载朱朝亮等编：《刑事诉讼之运作—黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司1997年版，第310页。
[5]参见李鸿禧：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第339页以下。
[6]李松翔：《交付审判制度之研究》，台湾“国防管理学院”法律学研究所2002年度硕士论文，第13页。
[7]参见褚剑鸿：《论不起诉处分确定力与不当处分之救济（上）》，台湾《法令月刊》第49卷第8期。
[8]前引[1]，林钰雄书，第53页。
[9]我国《刑事诉讼法》第1条的法定不起诉属于绝对不起诉。检察官以第1条为根据作出不起诉后，以后不得基于同一被告、同一事实再行公诉。
[10]刘勤章：《犯罪被害人诉讼权利之研究》，台湾《警察大学法学论集》2003年第8期。
[11]See Stephan Schafer, The Victim and His Criminal, Random House, 1968, pp.7-38.
[12]例如，在美国受害人保护运动勃兴之前，受害人在刑事司法上不过是检控方举证中的“棋子”，其“二次受害”之惨淡经历曾经是司空见惯，但在上世纪60年代后，随着“受害人协助”、“暴力犯罪补偿法”、“证人保护”等制度的建立，受害人的保护制度 总体上已趋成熟。参见林辉煌：《建构犯罪被害人之司法保护体系—美国制度之借镜》，载《刑事诉讼之运作—黄东熊教 授六十秩晋五华诞祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司1997年版，第370页以下。
[13]陈光中、〔德］阿尔布莱希特编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第168页以下。
[14]我国目前不仅存在着大量的“犯罪黑数”（未被立案的刑事犯罪），另外，我国相当数量的违反（（治安管理处罚条例》的行政违法在欧美国家被视为轻罪，所以我国的犯罪率统计并不能准确反映我国真实的社会治安状况。
[15]我国目前的中产阶层及广大城市市民阶层尚未能形成足够的运作力量，我国目前的上下层存在若干脱节之处。由于缺乏发达的市民社会的支撑，我国的阶层目前就如同“潜水艇型三明治”(Submarine Sandwich)，上下层之间缺乏平等对话机制与信息上的广泛沟通。参见〔美〕黄仁宇：《万历十五年》，生活·读书·新知三联出店出版社2006年版，第307页。
[16][德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，序言部分。
[17]参见林钰雄：《浅介德国法制检察官的诉讼监督模式》，台湾《军法专刊》1999年第45卷第1期。
[18]参见〔德〕克劳思·骆克信：《刑事诉讼法》，昊丽琪译，法律出版社2003年版，第375页。
[19]参见何赖杰：《检察官不起诉职权修法之检讨—交付审判制度》，《台湾本土法学》2002年第37期。
[20]王皇玉：《刑事诉讼理念的转变与缓起诉—从德国刑事追诉制度之变迁谈起》，台湾《月旦法学杂志》2005年第4期。
[21]See David Garland, The Culture of Control-Crime and Social Order In Contemporary Society, Oxford University Press, 2001, p.11
[22]参见柯耀程：《刑事诉讼法交付审判问题研讨》，载《刑事诉讼法之最新增修与实践》，台湾学林文化事业出版公司2002年版，第281页。
[23]每年约有60万件以上的案件以不起诉中止程序，然而却只有2000件的强制起诉程序被提起。参见前引〔18]，克劳思·骆克信书，第371页。
[24]“一般而言，西欧的法治主义具有设立详细的法律规定并加严格适用的倾向。而东方国家则崇尚法律规定的简洁，而且似乎存在着对法律适用灵活性的偏好。在这个意义上，日本采取裁量起诉便宜主义，而且以刑诉法第248条的简单规定就概括了这种处理方式的全部，可以考虑为正是在继受东方传统，与西欧的法定主义保持距离的做法。日本大多数国民对强制灵活、方便的法律运用表现出亲近感。”〔日］松尾浩也：《关于起诉裁量主义》，王亚新译，载[日]西原春夫编：《日本刑事法的形成与 特色》，法律出版社1997年版，第158页。
[25]另外，由于日本在第二次世界大战后废除了预审制度，提起公诉是否得当由检察官自主决定，法院只审查诉讼条件不审查提起公诉的证据标准。
[26]日本在第二次世界大战前以继受欧陆法为主导，刑事诉讼法则以德国为蓝本，第二次世界大战后才借鉴美国式的当事人进行主义进行全方位的修法。将宪法作为母法的刑事诉讼法，与日本宪政强调司法独立，人民与政府地位平等的理念密切相关。
[27][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第158页。
[28]参见前引[4]，陈运财文，第336页以下。
[29][日]田宫裕：《刑事诉讼法》，日本有斐阁1993年版，第164页。
[30]参见〔日〕井上正仁：《日本检察官及裁量权》，陈运财译，台湾《法学丛刊》第44卷第2期。
[31][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第112页。
[32]如果认为不起诉决定不当，检察审查会认定应当提起公诉，则应当由8名以上的审查员决定。参见黄翰义：《论缓起诉在刑事诉讼法上之检讨》，台湾《月旦法学杂志》2005年第12期。
[33]如果检察审查会要求证人到场接受询问时，应当先向当地简易裁判所提起，由简易裁判所法官签发传票。参见褚剑鸿：《论不起诉处分确定力与不当处分之救济（下）》，台湾《法令月刊》第49卷第9期。
[34]参见林顺昌：《借镜日本实况谈台湾缓起诉制度》，台湾《月旦法学杂志》2005年第3期。
[35]参见[英]密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第465页。
[36]“No freeman shall be seized, or imprisoned, or disposed, or outlawed, or in any way destroyed; nor will we condemn him, nor wecommit him to prison, excepting by the legal judgment of his peers, or by the laws of the land." See Ronald Jay Allen＆Joseph L.Hoffmann, Criminal Procedure: Investigation and Right to Counsel, Aspen publishers (2005), p.81.
[33]如果检察审查会要求证人到场接受询问时，应当先向当地简易裁判所提起，由简易裁判所法官签发传票。参见褚剑鸿：《论不起诉处分确定力与不当处分之救济（下）》，台湾《法令月刊》第49卷第9期。
[34]参见林顺昌：《借镜日本实况谈台湾缓起诉制度》，台湾《月旦法学杂志》2005年第3期。
[35]参见[英]密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第465页。
[36]“No freeman shall be seized, or imprisoned, or disposed, or outlawed, or in any way destroyed; nor will we condemn him, nor wecommit him to prison, excepting by the legal judgment of his peers, or by the laws of the land." See Ronald Jay Allen＆Joseph L.Hoffmann, Criminal Procedure: Investigation and Right to Counsel, Aspen publishers (2005), p.81.
[37]See U.S. v. Dionnisio, 410 U.S. 1, 17, 93 S.Ct. 764, 773(1973).
[38]前引[6]，李松翔文，第95页。
[39]参见王兆鹏：《起诉审查—与美国相关制度之比较研究》，台湾《月旦法学杂志》第88期。
[40] “Contemporary grand jury investigates only whom the prosecutor asks to be investigated, and by and large indicts those whom theprosecutor wants to be indicted.” See Campbell, Eliminate the Grand Jury, 64 J.Crim. L＆Crim. 174（1973).
[41]See Sullivan＆Nachman, If it ain′t Broke, Don′t Fix It: Why the Grand Jury′s Accusatory Function Should Not Be Changed, 75 J.Crim. L＆Crim (1984). p.1047.
[42]根据1998年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，公安机关认为不起诉决定有错误，要求复议的，人民检察院审查起诉部门应当另行指定检察人员进行审查并提出审查意见，经审查起诉部门负责人审核，报请检察长或者检察委员会决定。受害人向上级检察机关提起申诉的，上级控告申诉部门应当提出复查意见，报请检察长作出复查决定。
[43]例如，以1998年为例，当年全国检察机关共受理不起诉申诉案件799件，其中有88％进行立案复查，最终撤销原不起诉决定的案件有130件，在当年15000件不起诉案件中仅占8％左右。固然，不起诉的撤销率不能说明原不起诉决定正确率，但全国仅有799件案件则说明受害人提起申诉的只是极少数。参见前引〔13]，陈光中、阿尔布莱希特编书，第127页。
[44]以严重的杀人罪为例，1986年每10万人口中罪案的发生率，美国是8.6人，英国是4.3人，联邦德国与法国是4.5人，而日本只有1.4人。在全世界后工业时代犯罪率日渐上升的时代，除交通犯罪与普通过失犯外，日本的暴力犯罪率相当低，甚至到“夜不闭户”的程度。另外，日本的犯罪“破案率”也相当高，日本杀人案的破案率为96.4%，盗窃罪的破案率可以高达58.7%。参见〔日〕土本武司：《日本刑事诉讼法精义》，董璠舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第19页以下。