品格证据规则研究/黄士元

品格证据规则研究

黄士元 吴丹红*


内容摘要：品格证据规则作为证据法学的重要内容，并没有得到我国证据法学界的应有的重视。事实上，品格证据具有逻辑上的相关性，只是可能带来推理性偏见和伦理性偏见。英美法系国家的立法和判例较为合理地解决了这一冲突，值得我国借鉴。
关 键 词：品格证据 逻辑相关性 偏见

随着证据立法提上日程，我国的证据法学研究也日趋深入，但笔者遗憾地发现，我国证据法学界并没有给品格证据规则以应有的关注，不仅迄今无专文予以论述，就是一笔带过时也不乏偏颇和武断。而在英美法系国家的证据法学中，品格证据规则占有非常重要地位，以至于众多的判例、立法与学者专著莫不与之相关，并形成相对成熟的理论。笔者在此作一些粗浅的研究，以期起到抛砖引玉的作用。
在那些最为频繁出现的相关性难题中，有很多都是关于品格证据的①。由此品格证据成为证据法学一个非常重要的研究课题，并与传闻证据一起称为证据学上的两大难题。它不仅包括被告人的品格证据，还包括被害人、证人的品格证据；不仅包括良好品格证据，还包括不良品格证据。
品格（character）是指某人以特定方式思考、感受和作出行的倾向性。“在证据法条文中，它至少包括三种明确的含义，第一，是指某人在其生存的社区环境中所享有的声名；第二，是指某人的为人处世的特定方式；第三是指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。”②
良好品格可用下列方式来证明：在社区中的好名声（repute），别人对他的良好评价（opinion），没有犯罪记录，在其他场合的各种善行等。相应地，不良品格可以用下列方式来证明：在社区中的坏名声，别人对他的不良评价，以前的有罪判决，其他不名誉行为，有犯过罪的同伴③，有证明有罪或不道德的物品（如恋童癖文学）等④。
品格证据这一概念具有很强的道德意味，关涉到某人的道德品质和是非评价。这一点我们也可以从以下常用来描述品格的词汇感受到：诚实（honest），欺诈（dishonest），温和（peaceful），有暴力倾向（violence）⑤。由此，对某人品格的调查往往局限于其是好人还是坏人，是善良还是邪恶的考虑。当然，随着精神病学和心理学的发展和被法学接受，品格这一概念注定要包括更多的内容⑥。
（一）良好品格证据之相关性
在对良好品格证据之相关性进行探讨之前，我们有必要界定一下相关性的内涵。美国联邦证据规则第401条规定：“‘相关证据’是指某一证据在确定任何对案件的判决有因果关系的事实是否存在时，比缺乏此证据更能说明此种事实可能或不可能存在”。也就是说，只要某证据趋向于提高或降低案件事实存在的可能性，那它就具有相关性⑦。该定义没有对证据的证明程度（即提高或降低案件事实存在可能性的程度）提出任何要求，认为只要具有最起码的逻辑证明力，就应该被认为具有相关性。这一定义在美国被广泛接受。这里，我们也在此种意义上使用相关性概念。
普通法系国家的长期的司法实践一直都允许被告提出证明自己品格良好的证据，以表明自己是无辜的。其理由是被告的良好品格对被告是否有罪这一争议具有相关性。人类世世代代所积累的经验表明，在绝大多数情况下，人的行为都不是任意的，不可预测的，而是由行为者的心理特质所支配的。苏力教授认为：“只要社会制约没有重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度是重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式，否则他/她就会呈现出必定为社会所拒绝的多重人格。其实，即使是一个具有高度创造力的人在更大程度上还是一个重复的人，.......。”①这样，如果被告被证明无犯罪记录并性格温和，那么人们就会认为他是个守法公民，是个“好人”，因此不可能实施被指控的杀人行为。而该被告的辩护理由可能就是：“我根本就不是会实施杀人行为的那种人。”由此，良好品格证据不仅具有预测性（即表明被告不可能做出被控的与其性格不符的犯罪行为），②还具有某种程度上的证明性。
当然，良好品格证据的证明作用是有限的。一个一般情况下很诚实的人至少在有些时候就不那么诚实，而我们认为具有暴力倾向的人在很多情况下面对逆境却可能保持心态平和③。对证明价值这么小的证据进行审查、判断，不仅会花费很多时间，实际上还提高了案件事实的证明标准（对品格良好者，法官判定其有罪时往往会不自觉地要求证据更充分些，以防止误判）。但是考虑到被告的公正合理的要求(即通过提出品格证据以证明自己不是犯被控之罪的那种人从而证明自己是无辜的)，考虑到法律中控辩双方的角色（被告尽力证明自己无辜，而政府欲监禁被告必须有正当的理由），我们仍有必要在品格证据具有上述缺陷的情况下采纳之④。另外允许被告提出其良好品格证据还跟事实审理者的道德选择有关。此道德选择就是不愿惩罚一个品德良好的人。根据的判决合理性理论，事实审理者不仅决定着被告是否有犯罪行为，还决定着定罪对被告来说是否罪有应得。毕竟有罪判决不仅意味着监禁和罚金，还是道德选择的公开宣称，与其相连的耻辱和污名会损害被告在社区中的道德地位，并从长远看来，这可能产生比刑罚本身更坏的影响。因此事实裁判者往往不愿惩罚品德良好的被告。在审判中他们如果认为被告虽有犯罪行为，却品德良好，在道德上值得同情，就会（1）对证明标准进行字面上的解释，甚至进行修正，除非被告的犯罪行为被证明无任何可以想象得出的怀疑（无论该怀疑是否合理），才会判被告有罪，（2）在及其特殊的情况下，直接运用“陪审团衡平”（jury equity）⑤权利判被告无罪。当然陪审团不用述明判决理由的权利可以掩饰衡平权的运用。
另一方面，如果被告在法庭上作证，为自己辩护，那么他的品格良好的证据就与其证言的可信性（credibility）具有相关性。就是说，他可以提出证明自己品格良好的证据以表明：他不是那种在重大事情上撒谎的人，他是可以信任的，因此他的证言和陈述应被认为是真实的。同样，被告之外的证人（被告如作证的话，其在作证时的身份也是证人）的良好品格证据也可证明其证言的可信性。
综上所述，被告的良好品格证据不仅与其是否有罪直接相关，在其出庭作证时还与证言的可信性有关，而证人的良好品格证据仅与其证言的可信性有关⑥。
（二）不良品格证据的相关性
无论如何，法律都不允许被告通过宣称自己并不具有的良好品格来误导事实审理者。当被告有如此行为时，为达到理性证明之目的，控方应有权提出证明被告品格不良的证据以反驳被告之错误主张。
如果被告没有提出证明自己品格良好的证据，控方是否可以主动提出证明其品格不良的证据呢？对等推理（parity of reasoning）表明，既然良好品格证据具有相关性，其存在比不存在可以使犯罪事实更不可能，那么不良品格证据也应具有相关性，其存在比不存在可以使犯罪事实更有可能。由此法律的对称性（the symmetry of the law）要求人们至少承认不良品格证据具有逻辑相关性的可能性，特别是在被告的过去的犯罪行为和现在被指控之罪行有惊人相似性之时①。当然，人类长期的观察和经验也表明：人类行为具有重复性和模式化的特征。惯犯的存在就是这方面的一个例证。根据美国司法统计局对10.9万释放犯人的追踪调查，其中63%后来又被逮捕，他们重新犯罪的结果是：2300杀人罪，3900性暴力罪，1.7万抢劫罪，2.3万攻击罪。调查结果还显示，32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。兰德公司在80年代的一项跟踪调查研究表明，1672名缓刑人员在四年内有51%的人被再次逮捕，并审判定罪②。日本的统计结果与此相似，恐吓犯的再犯罪率大约为70%左右，伤害罪为60%-70%，强盗犯50%-60%，强奸犯为40-50%，杀人犯为30%-40%③。
事实上，人们已普遍认为不良品格证据具有一定的证明价值。这可以从以下两个事实上得以证明。第一，各国侦查机关在确立某罪行的实施人时，大多先从具有前科者或在当地名声不良者开始着手调查。这可以说是对品格证据的合理运用④，毕竟品格不良者比品格良好者更可能犯罪。第二，在牛津举行的模拟审判表明：相对于得知被告以前不曾犯罪（或虽曾犯罪，但所犯之罪与本案被控之罪毫不相似）而言，模拟陪审团在得知被告以前犯有同类罪行时，经过仔细考虑，认为被告更有可能犯被控之罪⑤。这也就表明，公众认为曾有同类罪行之人比不曾犯罪者（或虽曾犯罪但所犯之罪与本案被控之罪不同者）更可能实施被控之罪。
以上论述仅是说明不良品格证据在一般情况下具有相关性，至于具体不良品格证据是否具有相关性及相关性之程度还与以下三个变量有关：①该证据在多大程度上证明被告之不良品格的存在。如果该证据本身是虚伪的，那么它当然不能证明被告之不良品格的存在，也就不具有相关性。②被告的不良品格是用来证明什么的，即不良品格证据的证明对象是什么。简单说来，证据的证明对象包括犯罪意图（mens rea）和犯罪行为（actus reus），前者是指被告承认有被刑法禁止之行为，但否认有定罪所不可缺少之意图，而后者是指被告否认有被刑法禁止之行为。根据英国证据法，用来证明被告已承认之罪行并非出于意外的证据和用来证明被告对其已承认之罪行有不良动机（mens rea）的证据，都不可以用来证明被告所否认的另一指控的存在（actus reus）。例如，被告承认有触摸一女孩之行为，但不承认有犯罪意图，那么其拥有的恋童癖文学则可以证明此犯罪意图（意图不正当骚扰）的存在。但该证据没有足够的相关性去证明被告所否认的另一独立之此类行为⑥。③案中其他证据状况。案中其他证据越少，不良品格证据要证明的事实就越多，对其相关程度的要求就越高。在Ball案⑦中，某兄妹在1908年以前的乱伦行为被采纳用来证明1908年后这一行为仍然存在⑧。上议院认为，考虑到其余证据已证明他们在1908年后仍共用一床，他们曾经相互拥有的“罪恶感情”（guilty passion）应具有非常高的证明价值。Hoffmann同时强调，如果其余证据证明兄妹已分用两床，案件结果就可能大不相同，也就是说以前之乱伦关系将不足以证明1908年后二人仍保持这一关系。
另外，如果被告在法庭审判中为自己辩护，那么他的不良品格证据就可能不仅与其是否犯罪直接相关，还与其证言的可信性有关，即对方可以用被告的不良品格证据证明被告是如此不可信，以至于他的证言和陈述不应被认为是真实可信的。其余证人的不良品格证据仅与各自证言的可信性有关。
（三）不良品格证据的偏见性影响
普通法的法院与现代成文法的起草者都认为品格证据不仅证据力不大，还会转移事实审理者的注意力，使案件的主要问题偏离到一些旁道枝节上去，导致时间的浪费和不正当偏见①。其中可能导致的偏见包括推理性偏见（reasoning prejudice）和伦理性偏见（moral prejudice）。
推理性偏见是指判决的得出并不是来自对不良品格证据的相关性的适当评价，而是给了它们过高的证明价值。这种偏见的产生有时是审理者统计性无经验（statistical naivety）的结果，即事实审理者认为该证据足够证明被告就是罪犯，而事实上它只是使被告成为更可能犯此罪的很多人中的一人。例如，某人经常打破厨房窗户窃取财物这一证据并不能完全证明他就是最近发生的此类犯罪的实施者。毕竟，可能还有很多窃贼也使用这种方式。推理性偏见还表现在审理者因被告犯罪记录的影响而不再充分考虑被告的无罪辩护，或降低案件的证明标准，在案件没被证明到排除任何合理怀疑的情况下就判被告有罪②。
伦理性偏见的产生来自于不良品格证据本身的属性，而不象推理性偏见那样来自于从中得出的相关性推理。如果不良品格证据表明被告是一个在道德上令人厌恶的人，审理者（特别是陪审团）可能会深受这种厌恶感的影响，以至于愿意定其有罪，而不再考虑该证据的证明价值。对此，审理者在内心中可能基于以下理由为自己的行为辩护：（1）虽然证据并不足以证明被告犯被控之罪，但象他这样品质恶劣之人一定已犯有其它罪行，理应受到惩罚（事实上，这些所谓的其它罪行，虽然在某种程度上已由品格证据证明，但是或不足以被起诉，或虽已被起诉却已判无罪，或已被起诉也已判有罪，只是本案审理者认为判刑过轻③）。（2）即使被告没犯被控之罪，也应受到刑罚处罚（如予以监禁），以防止社会受到其因品格不良而将来必犯之罪的侵害。伦理性偏见使有罪判决建立在对刑事司法基本原则（人们只能因为自己的行为而不能因为自己的品格受到处罚）的违反上，由此此判决不具有道德权威性，也就不具有合理性。

品格证据（特别是不良品格）仅具有较小的证明价值，却可能带来较大的偏见性影响及时间浪费。英美法系国家的判例和立法是怎样处理此类证据的采纳问题的呢？
（四）英美法系国家有关品格证据的立法和判例
A. 英国
英国法有关被告品格证据的一般规则是：起诉方在审判中不可提出此类证据。这一规则有两大例外：（1）在刑事诉讼中，被告可以提出自己品格良好的证据。如果被告提出了此类证据，起诉方就有权提出被告品格不良的证据，以反驳被告提出的证据。控方的这一权利被称为是其享有的普通法权利④。（2）1898年以前，被告不能作为证人提出证据。《刑事证据法》改变了先前的做法，允许被告提出对其有利的证据（当然，他也可以选择不这样做）。同时，该法规定，如果被告作为证人提出证据，起诉方对其进行盘诘时，一般不能提出以下问题（即使此种问题已提出，被告也不应被要求回答）：他曾经犯过罪，或曾被判过罪，或曾被指控犯了罪，或其品格恶劣等问题，除非①先前之罪可以证明被告犯了现在被控之罪；②被告或其律师为了证明被告之良好品格而向控方证人提问，或被告提出了证明自己品格良好的证据，或辩方辩护之性质或行为涉及到起诉方、控方证人或已死亡被害人的品格的指摘；③被告提出了对其他同案犯不利的证据。其中②③两种情形被人们认为是被告以自己的行为把自己的品格置于争议之中，并且判例认为在这两种情况下，控方所提出的被告不良品格证据仅与被告的可信性有关，而与其是否犯罪无关⑤。
1．良好品格证据
被告在成为法律上适格（competent witness）证人之前，他提出自己品格良好证据的目的是使陪审团考虑具有这种品格之被告是否可能犯被控之罪①。也就是说，此时，被告之良好品格所关联的是被告是否犯罪这一问题。现在被告成为适格证人，可在法庭上作有利于自己的证言，其良好品格证据的证明对象也有所改变。Reg.v.Bellis②案中，Widgery J法官认为良好证据主要关涉的应是被告的可信性，而Reg.v.Bryant③案中法官认为良好品格证据只与被告的可信性有关。这样判例似乎有这么一种趋势，即更加偏重良好品格证据对作证之被告的可信性的证明作用，而有意忽视甚至否定其对案中被告是否犯罪的证明作用。1989年，Waterhouse J法官使这一趋势有所逆转。他指出，法官在给陪审团的指示中，根据案件情况可以（但不是必须）提到下面这一点：在考虑被告是否实施被控犯罪的那种人时，良好品格证据可以作为一个考虑因素。只是Waterhouse J法官仍强调被告之良好品格主要关涉的是被告的可信性。1993年，Taylor of Gosforth CJ法官在R.v.Vye④案中作出了现在来说比较权威的有关这方面的判例。他认为无论被告是否作证，其良好品格证据都不仅应适用于证明被告的可信性，还应适用于证明被告是否是实施被控犯罪的那种人从而可能实施犯罪。同时他指出，初审法官有权根据案件具体情况，决定对陪审团进行指示的具体方式，从而决定是强调良好品格证据在证明被告是否犯罪方面可能具有较大的证明作用还是强调其具有有限的证明作用（这一指示有时被称为“Vye指示”）。1995年，Stern法官对Taylor of Gosforth CJ法官的论述作了适当的修正，指出，即使被告没有犯罪前科，如果法官认为给陪审团做“Vye指示”将是对常识的践踏（insult to common sense），他就有权拒绝作出这种指示。这也被称为是法官在就品格证据做指示时所享有的有限的剩余裁量权（residual discretion）⑤。同年，Evans 法官采取了与Stern 法官相似的姿态，指出当被告品格不完全良好时，法官有权裁量作出是否给予“Vye指示”。他还指出在被告品格良好时，被告有权法官要求给陪审团作“Vye指示” ⑥。
英国法认为，被告的品格是不可分的（indivisible）。Humphreys J 法官提出：“在我们的程序中不存在这种事：不良品格中的一半付与争议而另一半不付与争议。” ⑦ Simon LC子爵也指出：“把品格交付争议的被告应被认为是把他过去的所有履历（record）都交付争议。他不能一方面提出证据证明自己在某特定方面的良好行为，另一方面不允许对方调查能反驳自称良好品格的其他行为。”⑧近来，法律委员会建议废除上述“不可分”原则，认为交叉询问只应涉及到被告所交付争议的那部分品格⑨。
2． 不良品格证据
一个世纪以来，英国法官都在尝试着通过可采性规则来解决被告不良品格证据的证明作用和偏见性影响之间的冲突问题。现在，普通法为解决这一冲突已建立了如下规则：控方不可提出被告的不良品格证据，除非这些证据有足够程度的证明价值，使采纳它成为正当，即使这些证据会带来偏见性影响。这一规则经由三个著名的具有里程碑意义的判例而确立。笔者拟通过分析这三个判例以达到对这一规则的理解。
（1）Makin.v.att-Gen .for New South Wales⑩
该案中，被告（一对夫妇）被指控谋杀婴儿；该婴儿尸体在此夫妇住处的后院里被发现；有证据证明该婴儿的母亲让此夫妇收养了该婴儿，并答应每月付给他们抚养费（数目不足维持孩子的生活）；有其他间接证据表明被告一收养该婴儿就杀了他；被告做无罪答辩。为了反驳被告可能提出此婴儿是意外死亡的辩护（事实上被告并没有提出），控方提出了以下证据：在被告以前住处的后院里发现了13个婴儿的尸体。这些婴儿也是由被告收养，并因之而取得报酬。枢密院（the Privy Council）认定，控方提出的有关十三个婴儿的尸体的证据和被告因收养这十三个婴儿而获得报酬的证据可以用来反驳本案中婴儿死于意外事故的辩护。其中，Lord Herschell阐述了以下著名原则：控方不能为了使事实审理者得出这一结论（“被告的其它犯罪行为或性格表明他犯有正在审理之犯罪行为”），而提出证明被告犯有没被起诉书所包含之犯罪行为的证据；另一方面，如果上述证据与案件争议有相关性，或可证明被控之犯罪行为是出于意外还是刻意设计，或可用于反驳被告可能提出的辩护理由，则可以被采纳。
Lord Herschell 的表述实际上包括两条规则。第一，“被告犯有其它罪行证明他有犯罪倾向，从而更有可能犯有被控之罪”这一推理链条是不被允许的。即如果这些品格证据的提出仅仅是为了得出上述推理结论，那它就不应被采纳。第二，如果品格证据能证明被告进行犯罪行为的主观意图（mens rea）或可反驳被告可能提出的辩护理由等，那它就可以被采纳。
分析这两条规则，我们会发现Lord Herschell所禁止的只是一种推理方式，而不是一种证据。也就是说，他比较了两种形式的推理方式，一种是从被告的其它犯罪行为得出他有犯罪倾向，从而又推理出他可能犯被控罪行，另一种也是从被告的其它犯罪行为出发作出推理，但是不需经过被告有犯罪倾向这一环节，而直接证明被告的犯罪意图或反驳被告可能提出的辩护理由。前一种推理应被禁止，后一种推理因与特定争议相关联而应被允许。
本案中，另外十三个儿童的被杀和被告得到这些孩子的抚养费的证据的运用不是建立在被告有犯罪倾向这一环节之上，而是直接证明被告可能的辩护意见（本案儿童死于自然原因）是不成立的。其推理过程如下：假设该儿童死于自然原因，那么这十四个孩子死于同一原因也就太巧合了，因此这种假设显然是不成立的。其他唯一可信的解释是：Makin夫妇把他们全都杀死了（当然，这一结论的得出还要考虑到被告有独一无二的机会、动机，并且这些尸体全部发现在他们的后院里）①。
在把Lord Herschell规则运用到各种各样的案件中时，法官们遇到了两大难题：①被告有特定犯罪倾向并因此实施了犯罪行为的品格证据，在很多重要案例②中确实具有很大的证明价值。严格地禁止第一种推理不具有操作性，因此也不为法官们所拥护。②该规则第二条有鼓励律师与法官设立特定种类相关性的嫌疑，导致只要某些品格证据能与下列特定问题相关：计划（system）、身份（identity）、无知之交往（innocent association）、无知之目的（innocent purpose）等，即可被采纳，即使这些证据并不具有证明价值。而不属于这些种类的证据，即使具有较大的证明价值也不能被采纳。另外，此规则还要求创立很多不必要的技术性规定，如发生多少次相似事件才可以构成一个“计划”③。
（2）DPP.v.Boardman④
该案中，法官们认为品格证据的采纳并不依赖于对案件事实的证明方式（推理方式），而主要与其相关性的程度有关。在一般情况下，不可采纳品格证据以证明被告有某种倾向，从而更可能实施被控行为。但是如果当时的环境使该证据具有如此的相关性，以至于排除它将是对常识的公然违反，那么该证据就应被采纳。由此，判断此种证据是否被采纳，说到底只是个（相关性）程度问题。只有具有较高的证明价值的品格证据才可被采纳。法官们同时指出，如果某品格证据事实与本案事实有“惊人的相似性”（striking similarity）或“根本的一致性”（underlying unity）或“独特的相似性”（unique similarity ），以至于不能用巧合来解释，以至于在采纳它的情况下只有那些过分谨慎（ultra-cautious）的陪审团才会判被告无罪，那它就有足够程度的相关性，就可以被采纳。也就是说，品格证据的采纳只能是例外的（exceptional），需要这种证据具有很高的证明价值，而不能仅仅是提高或强化（raise or strengthen）被告犯被控之罪的嫌疑⑤。
这里有两个问题有待澄清：①Makin判例的地位问题。当然，此判例并没有被废除，有三个法官引用了它。但是他们不仅没有明确地运用它来裁定案件，还给其投上了疑点。Lord Cross指出，有时证明某人有犯罪倾向的证据有较大的相关性，这就隐晦地否定了Lord Herschell所作出的两种推理方式的区分。Lord Wilberforce则认为，以符合特定种类的相关性为由采用某些品格证据的方法是一种规避裁量排除规则的似是而非的方法，从而表达了对第二条规则的不满。②虽然法官们清楚地表明，具有“惊人相似性”的证据可以被采纳，但是并没有表达清楚是否品格证据必须达到这一要求才可被采纳①。
1975-1991年，这两个有待澄清的问题并没有得到有效的解决。虽然大部分上诉法院的判例引用了DPP.v.Boardman判例，仍有不少判例引用了Makin判例。至于“惊人相似性”问题，也存在两种相反的趋势。一些案例把“惊人的相似性”解释成“极不寻常的（unusual）”或“特有的（peculiar）”相似性，足以象被告的“签名（signature）”或“品质证明（hallmark）”一样。而另一些案例则把其解释成具有明显的证明价值，即只要求其与被控的犯罪行为有一种“基础性的联系（underlying link）”即可。这些都无疑给法庭太多的自由裁量权，使他们在特定案件中可以选择他们认为适合的任何采纳标准②。
（3）DDP.v.P③
在当今英国，该案被认为是提供了有关品格证据的权威结论④。Lord Mackay认为，把“惊人相似性”作为判断品格证据应否采纳的唯一标准是不适当的（当然，在罪犯身份处于争议之中的案件中，品格证据应足够特殊，以至于能认定谁是罪犯⑤）。他重新设立了此种证据采纳的标准，即证据的证明价值是否足够大，以至于虽有偏见性影响，采纳它仍是正当的。虽然这里的“证明价值”可以来自所谓“惊人相似性”，但各种各样的案件情况却要求该证明价值的获得也是各种各样的，其中“在时间和环境上的联系”等因素就具有重要意义。也就是说，即使品格证据不与案件事实具有“惊人相似性”，如果当时的时间和环境等使其具有很大的相关性，那么该证据也应被采纳。
有人担心Lord Mackay把品格证据的可采性门槛降到不可忍受的程度。对此以下还有讨论。还有一个问题就是Makin判例的地位问题。在DPP.v.P案中，Lord Mackay L.C曾引用Makin判例，但是没对其加以讨论。以后，也有些案例适用了该判例。这样Makin判例是否被推翻，如果没有，它与Mackay案例的关系如何处理，也是一个亟待解决的问题⑥。
（4）综合分析
我们已经知道，英国法对待品格证据的出发点是：这些证据推定性不可采纳。这倒不是因为这些证据被认为逻辑上不具有相关性，而是存在如下假定：采纳这些证据会导致对被告的不公正评价。但是，如果品格证据与案中争议问题有足够程度的相关性，以至于其虽有偏见性影响，采纳它仍是正当的，那么该证据就应该被采纳。这里的“偏见性影响”指的是推理性偏见，即过高估计其证明价值（Lord Cross在Boardman案⑦中明确指出了这一点）。这就是说，当法官决定此种证据的可采性时，他首先假定这些证据总有使事实审理者过高估计其证明价值的危险，因此在衡量其是否采纳时，就要考虑其是否有足够的证明价值，使“过高估计”的负面效应在当时的情况下可以忽略。这里所要考虑的“当时情况”包括该证据的证明对象和案中其它证据的证明状况。
当然，品格证据还涉及到伦理性偏见问题，即审理者以与证据的证明价值无关的因素认定被告有罪。由于伦理性偏见不象推理性偏见那样，可以与证明价值之间进行有意义的直接的衡量比较⑧，因此要将其放在更大的背景中予以考察。这一背景就是对程序公正的影响。如果某一证据的采纳将带来如此大的伦理性偏见，使程序公正受到实质性的影响，那么它就不具有可采性，应根据《警察和刑事证据法》（简称PACE）第78条所规定的裁量排除规则予以排除。
综上所述，品格证据总有导致事实审理者过高估计其证明价值的推理性偏见，因此应推定性排除，除非控方使法官相信其证明价值是如此之大，以至于过高估计的后果可以忽略。如果控方做到了这一点，这些证据又应被推定性采纳，除非被告使法官相信采纳它会严重影响程序的公正性。当然这种推定性采纳被推翻应该是极其例外的情况。
B.美国①
（1）被告的品格证据
联邦证据法一方面规定②：“有关某人品格或品格特征的证据不能用于证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致”，“其它犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性”，另一方面又承认，“如果出于其它目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失，或意外事件等”，其它犯罪错误或行为即可被采纳。这就是说，它仍坚持禁止以被告的倾向性为基础的推理③，而允许不以被告倾向性为基础的推理，这显然深受英国Makin判例的影响。
同时，根据联邦证据法，被告可以提出自己的良好品格证据，而他一旦提出，控方就有提出其不良品格证据予以反驳的权利。被告可以通过以下方式提出其良好品格：自己作证，提供关于其名声的证人证言，提供以评价方式作出的证人证言（即意见证言）。控方的反驳也可以采用名声证言和意见证言的形式，其中在被告出庭作证时，控方还可以在交叉询问中问及被告过去的犯罪、过错和行为（此时，控方提出被告具体行为实例的目的是反驳被告所提出的良好品格证据，而不是证明被告有罪）。同时，美国的多数判例允许控方在交叉询问被告的名声证人时，追问他有没有听到与所提到的被告的品格特征有关的被告的具体行为实例，理由是名声证人既然是叙述他所听到的事，那么这种追问能澄清他的听觉与证言的正确性。也就是说，在控方交叉询问名声证人时，其提到被告具体行为实例的目的在于验明名声证人的可信性，而非证明被告有罪。这三种证明方式中，被告的具体行为实例最具有说服力，但其缺点是更容易引起偏见、惊奇、消耗时间④，因此仅限于用在交叉询问中，并受到其它限制（对此，下文将进一步予以讨论）。意见证据以证人本人的知情和置信为依据，这种知情和置信往往因个人主观偏好而有局限性。为了克服这种局限性，我们应象对待名声证据一样允许对方通过向该证人提问，来确认该证人是否知悉被告的有关具体行为，从而使其意见证言不为无源之水，而这又在一定程度上使意见证据演化为具体行为实例证据。基于此，在大部分司法判决中，普通法并不允许提出意见证据。联邦证据法之所以允许意见证据作为被告品格的证明方式之一，是基于以下考虑：虽然名声证据本身指的是被告所在社区对被告名声的评价，但事实上，被告的名声证人往往不是那些仅仅认识被告的人，而是对被告非常熟悉并具有强烈感情（strong feeling）的人。这种强烈感情使得他们所作出的有关被告在社区中的名声的证言实际上只是他们对被告品格的评价而已，即所谓名声证言只是伪装的意见证言。正是由于认识到这一点，联邦证据法的起草者认为，既然允许使用名声证言，那就干脆也允许使用意见证言，只是在使用意见证言时，不能将其转化成针对作为意见证言基础的具体行为实例的争执①。
被告提出自己的良好品格证据有时被称为是被告“把品格交付争议”，这种说法是不确切的，因为在这种情况下，被告的品格并没有成为实质上的争议，而只是被间接使用以证明被告因某种倾向而实施犯罪，存在争议的仍是犯罪事实②。
联邦证据法404（b）特别指出，其它犯罪、错误或行为证据，如果出于其它目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失，或意外事件等，可被采纳。这一列举方式并不是要穷尽此类证据的证明对象，并且这些证明对象本身也不是界限分明、互相独立的。事实上，被告的其它犯罪、错误或行为可以用作证明除被告的犯罪倾向以外的其它任何目的，只是无论这些证据被用作何种目的，它还必须不被联邦证据法第403条规定的排除规则所排除。
为了更好理解被告其它犯罪、错误或行为证据的使用，我们有必要对其证明对象作以下分析③：
①作为犯罪计划或阴谋之部分的劣迹或犯罪前科。有关以前的犯罪行为或其他不端行为的证据可以提出以证明一种正在施行的阴谋或计划的存在，而且该被告人受控的犯罪正是该阴谋或计划的一部分或一个方面。更大阴谋的存在对于证明动机具有相关性，而动机又是证明所控罪行的旁证。更大犯罪计划的证明也可以用来确认被告人的意图，甚至可以用来确认其作为该犯罪实施人的身份。
②动机、机会、预备。与任何阴谋计划都无关的以前特定犯罪行为的证据可以用来揭示该现行犯罪行为的动机、机会和预备。动机本身并非犯罪的法定要素，但是从实践的角度来说，动机有可能与构成犯罪要素的某些其他事实问题具有相关性。例如：布什马特杀死了弗雷德·斯蒂兹，然后当他发现斯蒂兹太太是他杀害其丈夫的目击人时便把他也杀死了。布什马特还杀死了斯蒂兹的女儿，当后者发现其母亲的尸体时。在为杀害斯蒂兹的行为而对布什马特的审判中，那其他的杀人行为将被允许用来说明动机。
人们对用以前的错误行为来证明动机存在很大的争议。这主要因为动机证据的合法角色常常是不明确的而且是没有得到认真分析的；它经常被公诉人和法官用作“百宝袋”式的词汇。并且此种证据通常要求比其他任何种类的错误行为证据都更长且更含糊不明的无法验证的推理链。某些动机证据中固有的危险就在于它对诉讼的介入会使陪审员们进行无根据的估测并屈从于不恰当的成见和偏见，由此可能造成“对无辜者的重大危险”。
“机会”是指被告有接近或出现在犯罪现场的机会或被告有实施被控犯罪所要求的特别技巧和能力。
③作案手法。公诉方可以证明该被告人实施其他犯罪或不端行为的方法与本案的十分相似，足以确定为习惯作案手法。换言之，此种犯罪方法犹如被告的签名，足以确定是被告所为。当目前对该被告人指控的犯罪以完全相同的方式实施时，作案手法的证明就具有了相关性。例如：被告人被指控用“到我家去看一个奇妙的魔术表演”的许诺把一个儿童骗进一辆汽车后边对其进行了猥亵。公诉方将被允许证明该被告人在最近一段时期内曾五次使用相同的方法把儿童骗进他的汽车然后进行性侵害。
④并无意外或过失。公诉方可以通过表明该被告人的相似行为来证明其当前受审的行为不是因为意外或过失，而是被告人明知知己在做什么。如果一个人不止一次地以一种方式进行某一行为，那他应知道他在干什么，而不可能仅仅是出于无知或误会。
例如：布什马特在一个月期间向弗雷德·斯蒂兹三次开枪。那前两次开枪对证明第三枪并非过失来说具有相关性。当然，此处的其它具体行为既不要求与①中所说的具体行为那样与被控行为一起构成统一的计划，也不要求与③中的具体行为那样，与被控行为极其相似，以至于可以表明这是被告的惯用作案手法①。
考虑到具体行为证据可能带来偏见性影响，浪费时间，引起混乱，一些州和联邦的巡回法院（circuit courts）对举证方提出了较高的证明标准，认为这些具体行为证据要想被提出，举证方必须通过清楚的、有说明力（clear and convincing）的证据证明（a），事实上被告确实有这些具体行为（b），被告以应受处罚的方式做出了这些行为（如果这些行为的应受处罚性（culpability）对这些行为的关联性有重要意义）。而另一些巡回法院则认为，这一问题实际上是一个附条件相关性的问题，应遵循联邦证据法104（b）的规定，即只要举证方有足够（sufficient）证据证明被告有具体行为，他就可以提出此被告的具体行为证据（此一观点因最早在United States.v.Beechum②案中提出，因此又被称为Beechum方法）。最高法院在Huddleston.v.United States③案中采纳了Beechum方法，从而解决了上述联邦巡回法院判例中的冲突。
根据联邦证据法第413、414条，在性侵犯和骚扰儿童案中，上述有关品格证据的规则被废除，取而代之的是传统的相关性检验规则，即被告以前犯有此类犯罪的证据，可以考虑用来证明它所相关联的任何事实。其理由是：性侵犯和骚扰儿童犯罪是很严重的犯罪，同时又是很难追究的犯罪。这些犯罪一般发生在私下（in private），控方一般缺少有力的实物证据，由此审判的争执点很容易变成被告与被害人证言可靠性之比较。而实证调查也表明，那些曾犯性侵犯和骚扰儿童罪的人有很高的重犯率，因此以前曾犯此类罪行的证据具有较高的证明力，应可以用于证明被告犯被控之罪④。
（２）被害人的品格证据
为了支持辩护，刑事案件的被告人有时被允许提出受害人的品格证据。例如，为了支持正当防卫的辩护主张，被告人可以提出证明受害人具有暴力性格的证据。这样做是为了得出受害人是首先进攻者的推论。这时起诉方为反驳被告，也可提出证明被害人一贯性格平和的证据（联邦证据法404（a）（2））。
在联邦证据法第412条通过以前，强奸或性侵害案件的控告人常常要受到关于其与被告人以外者之性行为的令人窘迫的交叉盘问。辩护律师努力证明被告之被控行为是被害人所同意的，或者声称该行为在某种程度上迎合了受害人的真实愿望。而法官不受约束地允许在交叉盘问中使用这种攻击手段的事实，使得很多强奸受害人不愿意报案和提出指控。它偶尔还会导致不公正地无罪裁定，其基础是那错误或沙文主义的观念——该控告人是“自找”或“活该”⑤。
在妇女权益日益受到重视的时代，国会和几乎所有州的立法机关都已颁布法律，来努力限制在强奸和性侵害案中使用以前的性行为证据。这些法律中，有的在设计上极为简单，即禁止在交叉盘问中查问该控告人与被告人以外者的性行为。这些法律规定后面的公开的理由是：该控告人过去同意的与该被告人的性行为对所控侵害案件中是否同意的问题具有可争议的相关性，而控告人名声的证据和以前同意与其他人性交的具体证据则不具有相关性。在这种意义上，这些法律再次确认了美国法律对所谓“嗜好证据”的厌恶。就象那“一次作贼，永远是贼”是个坏法则一样，“一次愿意，永远愿意”也是不好的⑥。
1978年，国会给《联邦证据法》增加了一条所谓的“强奸盾牌条款”，即412条。该条不再是文字简单的无条件禁止，而是以令人茫然的复杂形式起草的。分析该条款，我们可以得知：（1）有关提出强奸指控之受害人过去性行为的名声或意见证据是绝对不能采纳的。（2）有关提出强奸指控之受害人以前的具体性行为的证据一般也不能采用，但有一些重要的例外。该条第（2）款第（1）项规定了第一个例外，其适用于该过去行为的证据是“宪法规定应采用的”。它为刑事被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。如果一个法律不合理地限制了某刑事被告人提出相关性无罪证据的能力，那么它对该被告人的适用就是违宪的。例如，在一起强奸案中被告方提出控告人同意的问题上，不许被告方提出证明该控告人是妓女的证据就可能违背了正当程序的观念，而阻止被告方证明该控告人因过去的不正当性行为而具有虚假指控该被告人的特殊动机也可能是宪法所不允许的。第412条第（2）款第（2）项（A）段规定了第二个例外，该例外允许使用在侦查或审判过程中发现被告人不是该精液来源的证据或者该被告人并没有造成控告人所受伤害的证据。这等于婉转地表明该被告人可以证明是其他人强奸了该控告人。最后，该条第（2）款第（2）项（B）段规定，该被告人可以提出他自己过去与该控告人的性关系的证据。尽管这不是决定性的，但它会导致双方同意的问题①。
（3）证人的品格证据
在美国，证人的诚信问题可以由任何一方当事人通过提供意见证据和名声证据来进行抨击和支持，但受以下限制：（1）证据只能涉及证人可信或不可信方面的品行；（2）证明证人可信品行的证据只能在该证人的诚信已受到抨击的情况下才能被采纳。
在美国部分地区，交叉询问可以用来揭示证人的犯罪前科和劣迹（不包括重罪前科），以证明其证言是不可信的。英国法一直允许交叉询问者自由质疑证人，询问那些据信可以表明其品格的以前不端行为的具体事件。但在美国，占主导地位的规则与此不同。美国的绝大多数司法区都不允许查问以前不端行为的具体事件，除非这些事件导致重罪判决或者与本案实质性问题有独立的关联性。《加利福尼亚州证据法典》第787条就规定有关过去不端行为的证据不得用于质疑的目的。然而，美国有些司法区遵循了上述英国规则，准许交叉询问的问题涉及以前不端行为的具体事件，而且这似乎是发展的趋势。《联邦证据法》第608条第（2）款规定，为了抨击某证人的可靠性，可以在对该证人的交叉盘问或者对其他为该证人之诚实与否的品格作证的证人的交叉盘问中，查问有关该证人行为的具体事件②。
在美国那些允许对以前的不端行为进行质疑的少数司法区内，交叉盘问者要受到他从证人那里所得回答的约束；证人的否认便宣告此问题的终结，除非其另行指控证人犯有伪证罪。换言之，以前不端行为的认可必须从接受质疑性交叉盘问的证人那里获得。证明以前不端行为的外部证据不得用于反驳那些否认实施过这些行为的证人，除非有关该行为的证据具有某种独立的接受依据。交叉盘问者可以强有力地重复该以前不端行为的问题，而且可以努力通过交叉盘问来使该证人低头，但是，如果该证人坚持否认其以前行为，交叉盘问者就只得罢休，而不得提出有关的外部证据。《著名律师的重大诉讼案件》一书中有有关此规则的最好解释：“......如果一位夫人出庭作证说该被告人偷了她的钱包，那么你就可以传唤证人说明她根本没有钱包，或者说她当时正在芝加哥，或者用其它任何东西表明她的钱包没有丢。但是，如果你想证明她并非善良女子，那你就必须用她自己嘴里说出来的话来证明。你可以由一打证人来证明她开了一个赌场、或者虐待迷路的小猫、或者从事某些令人不满的活动，但是如果她拒不承认（而且你必须问她），那你只能就此罢休。”当然，公诉律师如果确信该证人作了伪证，可以另行以伪证罪对该证人提起诉讼③。
作为一般规则，重罪前科的证据可以用来质疑一个证人的可靠性。这一规则根源于在英美早已废除的古老的英吉利原则，即重罪犯根本不具有在法庭上提供证言的资格，因为重罪犯不值得信赖。在美国不同的司法区内，对证人进行质疑可以使用的重罪前科的种类亦有所不同。例如，有些州只允许使用涉及诸如伪证罪等道德上卑鄙行为的重罪证明。有几个司法区甚至允许使用轻罪前科的证明，如果该犯罪涉及道德上卑鄙行为的话。重罪前科的简单事实是完全可以查问的；但是交叉盘问者不得查问以前犯罪行为的细节，因为这往往会不恰当地耗费时间，而且可能造成针对该证人的不公正的偏见。如果该证人否认他以前曾被判有罪，那么该判决可以通过其它证据来证明，如经核实的判决书副本④。联邦证据法第609条对证人重罪前科证据的使用作了详细的规定，包括一般规则、时间限制、赦免、撤消或证明恢复名誉的效果、未成年人的裁判和上诉判决等条款①。其一般规则部分限定了重罪的范围，规定：出于抨击证人的目的，（1）有关非被告人的证人曾受定罪的证据，如果该罪法定刑为死刑或一年以上徒刑，可以采纳；有关被告人曾被裁判犯有此种罪行的证据，如果法庭确认采纳此种证据可能具有的价值大于它对被告人可能造成的偏见后果，也可以采纳；（2）有关任何证人曾被定罪的证据，如果该罪行涉及伪证或虚假陈述，则不管法定刑如何，均可以采纳。
1948年，Jackson法官在Michelson.v.United States②一案中认为，品格证据规则是“过时的、自相矛盾的、充满了妥协和让步的。它通过赋予一方很难说是合理的特权来抵消它所赋予另一方的非理性的优势。”但是他并没有试图对其进行改造，而只是承认“从这一怪诞的构造中取出一块奇形怪状的石头，与其说会导致理性大厦的建立，还不如说只会打破目前冲突利益之间的平衡。”联邦证据法的起草者本有机会对品格证据规则进行一次彻底的审查，但是他们也没有这样做。虽然该法有关品格证据的具体内容有些变化，但整个构造仍是那种微妙的平衡。这种微妙的平衡考虑到了偏见性和遥远性（此处的遥远性是指被告以前的具体行为与被控行为之间的时间跨度，笔者注），民事诉讼与刑事诉讼功能的不同，控辩双方利益的不同，直接询问和交叉询问之间所争执内容的不同。联邦证据法颁布三年后，国会对其中的性侵犯案件中被害人品格证据的使用作了修改，但其主要考虑的不是此种证据的逻辑证明力，而是社会因素和政治因素的变化③。

虽然大陆法系国家（包括我国）也承认品格证据在查明案情、侦破案件方面的重要作用④，实践中还把被告人的犯罪记录写进案件卷宗，以便法官审判时参考⑤，但是立法中却没有有关品格证据使用的明确法条，由此导致其地位和性质很不明确⑥。英美法系国家对品格证据的使用问题已有了相对成熟的做法（虽然其中也有很多不合理之处），我们有必要对其进行研究以吸收对我国法制建设具有价值的东西。

Abstract
In this article As an important part of the law of evidence, the rule of character evidence has not been paid enough attention. In fact, character evidence has some logical relevance, but may bring reasoning prejudice and moral prejudice. Anglo-American system has resolved this conflict reasonably. We can learn from them.

原载《国家检察官学院学报》2001年第4期
* 黄士元（1977—），男，山东滕州人，山东大学法学院教师，法学硕士；吴丹红（1978—），男，浙江义乌人，中国人民大学法学院诉讼法专业博士研究生。
① [美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第69页
② See Peter Murphy，A Practical Approach to Evidence，Blackstone Press Limited 1992，p116。有很多学者把第三种意义的“品格证据”从广义的品格证据中分离出来，称之为“类似行为”或“相似事实”证据。参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年9月第一版，第64页，75页。
③ 我国有“物以类聚，人以群分”之说，英美也有类似说法：“观其友，知其人”（You may know a person by the company he keeps） 。
④ I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P577.
⑤ R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）.P.216.
⑥ [美]迈克尔·H·格莱姆著，《联邦证据法》，法律出版社，影印本，1999年10月第1版，第97页。
⑦ [美]迈克尔·H·格莱姆著：《联邦证据法》，法律出版社，影印本，1999年10月第1版，第73页。
① 苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年10月第1版，第234页。
② I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P577.
③ R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）.P.216.
④Eric D. Green,Charles R.Nesson: Problems , Cases , and Materials on Evidence(Little,Brown and Company) P93 .
⑤ 陪审团不赞成某刑法条文时，也可能运用“陪审团衡平”权判触犯此条文之被告无罪，使此条文不能发挥实际作用，成为虚设之物。这也是民众对立法权的制约。
⑥ 根据美国联邦证据法，如果被告提出自己的行为是正当防卫，被害人可提出证明自己一贯性格温和的证据以反驳被告的辩解。此时被害人之良好品格证据与被告是否有罪直接相关。
① I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P580.
② J.Inciardi，Criminal Justice，New York，Harcourt Brace College Publishers，1999，P543
③ [日]河内悠纪：《日本市民生活与暴力犯罪》，陆青译，载《刑事诉讼法参考资料》，第3辑，中国政法大学编，第410页。
④ R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）.P.246.
⑤ Law Commission（Consultation Paper No141），Criminal Law-Evidence in Criminal Proceedings：Previous Misconduct of a defendant—A Consultation Paper（1996）329.
⑥ Lewis（1982）76 Cr.App.R.33.
⑦ [1911]A.C.47，HL.
⑧在英国，直到《1908年惩治乱伦法》的出台才规定这种行为构成犯罪。
① 参见[美]Stephen A.Saltzburg著，段重民译，《美国联邦证据法》，台湾司法周刊杂志社，1985年版，第26-27页。
② I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P582-583.
③ Andrew Choo:Evidence Text and Materials(Longman,1998)，P207.
④ Andrew Choo:Evidence Text and Materials(Longman,1998)，P255.
⑤ Munday对这一规定的有效性提出质疑，认为陪审团很难做到只把被告的不良品格证据用于证明被告的可信性，而不用于证明被告是否犯罪，因为二者之间的区分本来就很不清楚。参见R.Munday，“The Paradox of Cross-Examination to Credit-Simply Too Close for Comfort”[1994]Cambridge Law Journal 303.308。实证调查也证实了Munday的怀疑。参见R.L.Wissler and M.J.Saks，“On the Inefficacy of Limiting Instructions：When Jurors Use Prior Conviction Evidence to Decide on Guilt ”（1985）9 Law and Behavior 37。 当然对这一规定的最致命的打击还是来自另一实证调查结果。在牛津举行的模拟审判表明，相对于得知被告不曾犯任何罪行而言，模拟陪审团在得知被告犯有与被控之罪毫不相似之罪时，认为被告更不可能犯被控之罪。法律委员会认为这一事实之所以产生是因为：（1）以前特定犯罪的判决使被告的形象固定化、定型化：他是以前判决所认定之罪的那种人，而不是犯现在被控之罪的那种人；（2）模拟陪审团认为，引入以前被判之罪这一证明价值很小但偏见性甚大的证据，对被告来说是不公正的。近年来的心理学研究也表明，被告品格不良与其是否会说谎并无明显联系。参见Law Commission（Consultation Paper No141），Criminal Law-Evidence in Criminal Proceedings：Previous Misconduct of a defendant—A Consultation Paper（1996）329，99-100.
① Rex.v.Stannard[1837]7 C&P673，675，per Williams J.
② [1966]WLR234.236.
③ [1979]QB 108
④ [1993]1 WLR 471.
⑤ R.v.Aziz[1995]3 WLR 53，62（HL）.
⑥ R.v.Durbin[1995]2 CR APP R 84，91—2（CA）.
⑦ R.v.Winfield[1939]4 All ER 164，165（CCA）.
⑧ Striand.v.DPP[1944]AC 315 326—7（HL）.
⑨ Law Commission（Consultation Paper No141），Criminal Law-Evidence in Criminal Proceedings：Previous Misconduct of a defendant—A Consultation Paper（1996）266.
⑩ [1894]A.C.57
① I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P585-586.
② 如Straffen[1952]2Q.B.911，CCA；Ball[1911]A.C.47，HL；Thompson[1918]A.C.221，HL.
③ I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P587-589.
④ [1975]A.C.421.
⑤ Andrew Choo:Evidence Text and Materials(Longman,1998)， P210-212.
① I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P591.
② I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P592.
③ [1991]2.A.C.447.
④ Andrew Choo:Evidence Text and Materials(Longman,1998)， P208.
⑤与案件争议是犯罪是否发生相比,在罪犯身份处于争议之中的案件中，品格证据要承担更多的证明责任（have more work to do），因此应具有更大的证明价值.参见Law Commission（Consultation Paper No141），Criminal Law-Evidence in Criminal Proceedings：Previous Misconduct of a defendant—A Consultation Paper（1996）33.
⑥I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）,P593-594.
⑦ [1975]A.C.421.
⑧ 品格证据的推理性偏见是指事实审理者可能过高估计该证据的证明价值。假设（为了方便论述，我们求助于不太恰当的数学方法）某品格证据的证明价值是5，事实审理者过高估计其为8，那么这时品格证据的推理性偏见为3（8-5=3），小于证明价值，应被采纳。伦理性偏见是指事实审理者根本就不顾此证据的证明价值，而是根据那些法律规定不应考虑的因素给被告定罪，因此，其与证明价值之间的大小无法直接衡量。考虑到伦理性偏见和证明价值二者之间的不可比较性，澳大利亚法官干脆抛弃了“证明价值超过偏见性影响”这一品格证据采纳标准，而创造了新的采纳标准，即“除了证明被告有罪外，针对该品格证据没有其它合理的解释”。参见Andrew Choo:Evidence Text and Materials(Longman,1998)， P222。详细说来，品格证据是否采纳取决于它是否具有特别的证据力，以至于如果接受其为证据，结合案中其它证据，它将除了证明被告犯被控之罪外，不再具有其它任何表明被告无罪的合理解释。参见Pfennig.v.R（1995）182 CLR 461，485。澳大利亚法官创设的这一标准比英国普通法上的标准要客观一些，在某种程度上限制了法官的恣意性。
①和英国法一样，美国法有关品格证据的规定也存在着巨大的混乱、模糊和矛盾。众多的判决和学者专著与其说是解决了某些难题，还不如说带来了更多的难题。参见R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）, P248.联邦证据法中有关品格证据的规定也有模棱两可、前后矛盾之处，这可能是因为此法在某种程度上是委员会立法的产物（此法是由联邦最高法院首席大法官沃伦所任命的咨询委员会起草的）。
②卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年版，第105-106页。另外，笔者认为卞建林教授把“knowledge”翻译成“知识”并不确切，恰当的译法应为“明知”。
③ 这里所说的“禁止以被告的倾向性为基础的推理”指的仅是禁止用被告的品格证据作以下推理：被告的被控行为与其品格特征相一致，因此被告实施了被控行为。事实上，根据联邦证据法608（b）， 609（a），如果被告为自己利益出庭作证，那么其以前的具体行为可以用来证明被告证言的可信性，这实际上是“以被告的倾向性为基础的推理”，只不过不是直接导向被告有罪的推理，而是直接导向被告证言可信性的推理。参见R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）.P.223.
④ 对于这些具体行为实例是否确实发生，是否确以证据提出者所叙述的方式发生，总有存在争议的可能。这样如果我们允许一方提出这些具体行为实例证据，我们就应该允许另一方提出有关证据反驳对方之主张，这很可能浪费很多时间。参见R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）, P220.
① R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989） P221-222.
②[美]迈克尔·H·格莱姆著，《联邦证据法》，法律出版社，影印本，1999年10月第1版，第101页。
③ 这些具体行为的证明对象并不属于同一类型，象计划和动机属于证据性事实（facta probantia），其余的如明知、意图和身份等属于实质性事实（fact probanda）。参见R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）.P.234..在英美证据法中，实质性事实是指犯罪构成要件和被告一方为了实施辩护所应证明的事实（如正当防卫，不在犯罪现场等），而证据性事实是指间接证据所直接证明的事实。
① 有关具体行为证据证明对象的分析，笔者吸收了以下研究成果：[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第77-78页；McCormick'ｓ handbook on the law of evidence，PP558-563（3d ed.，Cleary，1984）.
② 582 F.2d 898（5th Cir.1978）.
③ 108 S.Ct.496（1988）.
④ Andrew Choo:Evidence Text and Materials(Longman,1998)，PP222-223.
⑤[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第70-71页。
⑥[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第71页。
①[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第72-74页。
②[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第138-139页。
③[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第139-140页，第158-160页。
④[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第143-144页。
① 具体内容参阅卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年版，第112-114页。
② 335 U.S.469（1948）.
③ Eric D. Green,Charles R.Nesson: Problems , Cases , and Materials on Evidence(Little,Brown and company)，P94.
④ 这里仅举一例。在对发生在湖南郴州汝城县的“2.7爆炸案”的侦查中，侦查人员就利用了品格证据的证明作用，把侦查目标锁定在“不务正业，长期游手好闲，好吃懒做”的宋旭林等三人身上，最终侦破案件。参见君子堂：《齐鲁晚报》，2001年1月21日C8版。
⑤ 另外，在监狱对犯罪的改造中也可以看到品格证据对证明犯罪的重要意义。福柯曾提出“过失犯”（delinquent）概念。他所谓的“过失犯”是指因环境恶劣和本性缺陷而有犯罪倾向者。他认为，在犯罪形象的背后有一个过失犯的形象。司法判决考虑的是犯罪，其特征是犯罪行为，而且认定罪犯是其罪行的制造者。而监狱接收罪犯以后，把他变成“过失犯”来改造教养，考虑的是其犯罪原因，一是导致犯罪的生存状态，二是导致犯罪的内在倾向，如本能、冲动、习性、性格等。规训技术针对的是犯人的整个生活，履历调查就变得十分重要。研究犯人的犯罪原因，又导致犯罪学的诞生。参见刘北成编著：《福柯思想肖像》，上海人民出版社，2001年10月第1版，第294页。监狱的一个重要功能是改造犯罪。既然我们在改造犯罪的过程中习惯于考虑被告的品格因素，那么我们事实上已承认具有某些品格的人更容易犯罪。
⑥ 在分析传统社会/乡土社会与现代社会中乡民们的诉讼问题时，苏力教授指出：“在传统社会中，他/她在乡里表现出的人格（无论好坏）都在一定程度上得到传统司法或纠纷解决机制的承认，是一种证据；而如今这在很大程度上已经不是了。人格不在是一种证据，他/她必须收集和保留现代司法可能处理和可以辩识的证据，没有这些证据的生活是危险的。”“而且，现在的证据所要证明的也完全不是乡土社会中很重要的‘人格’或‘人品’......”。参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年10月第1版，第235-236页。