论行政实体法的效率价值——以行政分权为研究视角

【出处】《东方法学》2010年第5期
【摘要】效率价值不同于效率原则，它是指行政实体法所追求的目标和所要达到的目的。现代行政实体法的价值除了保障公民权益的公正价值以外，还有实现“行政目的”的效率价值。行政实体法的效率价值在于通过行政权力（利）和义务的分配方式，来规范行政权的合理配置，以及利用行政实体法的有机作用促使行政效率结果的出现。
【关键词】行政实体法；效率；行政分权
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　一段时间以来，由于制定《行政程序法》的客观需要，探讨行政程序法价值问题的论文及著作，层出不穷，成果丰富，观点主要集中在行政程序法价值是追求公正还是效率上，抑或两者都兼而有之。由于价值多元化观念的流行以及行政程序法自身价值特性使然，认为行政程序法价值是单一的公正或单一的效率的观点还是比较少的，大多数学者认为，行政程序法价值应是公正和效率的兼顾。北京大学教授姜明安是研究行政程序法价值的先行者，他认为“行政程序立法目标模式{1}不是完全的效率模式，也不是完全的权利保障{2}模式，而是介于两者之间的中间模式”；{3}北京大学另一位学者王锡锌认为：“行政过程中效率与公正的平衡，即是程序参加者所追求利益最大化状态：行政过程既是有效率的，又是公正的。”{4}在我国较早全面研究行政程序的王万华博士也认为中国行政程序法目标模式是：“权利效率并重。”{5}甚至许多学者认为，1996年颁布的《行政处罚法》在行政处罚的程序设定上，采用的是保障公民权利和提高效率相结合的原则。{6}

　　反观我国对于行政实体法的研究，一方面很少有研究其价值的，另一方面就是有研究的，也绝少研究行政实体法效率价值，或较少认为行政实体法具有效率价值。纵观中国法制史，我国可谓是一个“重实体、轻程序”的国家。“以刑为主，诸法合一”的立法体例，充分反映了以刑法为代表的实体法在中国法制史上的辉煌。但是，对行政法的其他部门法的实体部分的研究，实际上同程序一样一直处于受冷落的情况。或许正是由于对中国法制史的这种不全面的了解，多年来法学界对各类部门法的研究，更多的侧重对程序法的研究。行政法领域的这种倾向尤为明显，行政程序法的价值倍受青睐与行政实体法的价值相对冷清形成鲜明的对比。学者们避开行政实体法对行政程序法提出了公正、效率以及两者兼顾的三种观点，唯独对行政实体法没有形成体系化的价值倾向性观点。{7}笔者认为，行政程序法的价值在于强调公正，而行政实体法的价值应当在于强调效率。就政府依法行政，保护公民权利的行政法宗旨而言，建立合乎要求的完善的行政实体法体系，才是行政法的核心和根本。虽然，我们并不否认，行政实体与程序、效率与公正两种价值互通的问题，但关键在于其主体或主流部分，下面我们先从一个实例说起。

　　2009年3月2日，陕西省武功县城市建设管理局市容监察大队下发《关于城区临街单位（门店）门前摆置鲜花的“通知”》（以下简称“通知”）公告，要求全县城各临街单位（门店）均要统一购置鲜花，摆放在店门半径1米范围内，鲜花要求高度在1米至1.2米范围。购置方式采取自购、代购或自制的方式，由市容监察大队负责统一检查验收，不合格或品质差的，要责令限期更换，对限期未换或到期仍未摆放到位的单位（门店），将进行强制摆置，并由负责单位（门店）自负成本费、代工费、手续费等费用。武功县城有商店为了应付检查，花20元至100元购买塑料花摆放。有些店铺把花放到垃圾旁或电线杆边。一包子铺店主赵军军说，县城要美化大家都支持，但这种“一刀切”的美化方式不能强加在商店身上。对此，武功县城市建设管理局市容监察大队监察管理科科长董某却说，买鲜花摆放门前都是商家自愿，市容监察大队没有下发任何“通知”，也没有对商家作任何强制要求。{8}

　　类似的“美化工程”在当下并不少见。政府要求临街店铺摆设鲜花可以为百姓创造一个美观的市容这本无可厚非；而通过对包子店主的采访记录也可以清楚地看到，百姓也是支持政府美化市容工作的。既然政府、百姓的初衷是一致的，那为什么对“通知”的遵照执行临街的商店却要以假花代替鲜花来应付呢？原因很简单，如果按照“通知”的要求临街店铺购买鲜花统一摆放的话，无疑对于商家是一笔很大的经济负担。而且鲜花需要浇水、及时更换，后续费用可能比买花的费用还要大。退一步讲，就像县监察大队官员所讲：摆鲜花是商家自愿。试问，商家美化街道的方式很多，为何必须选择成本过大的鲜花摆放呢？而实际情况又是摆放假花。既然自愿为什么不自觉遵守呢？从法经济学的角度来讲，规范的制定应当考虑实施规范的投入和产出之比，即法律的效率问题，以最小的立法成本获得最大的立法收益。而“通知”在制定时显然没有考虑到法律实施中的成本与收益之间的关系，规定临街商铺买鲜花美化街道对于守法者来讲守法成本显然过大。由于在“通知”制定时没有考虑到效率，没有认真分析制定规范的实施给守法者带来的巨大的成本，致使商家“违反”“通知”的规定以假花冒充真花，接下来政府还要花大力气“管理”这些“违法”的商铺，同样对于执法者来讲又是一笔额外的执法投入。“通知”的出台不但没有达到美化街区的初衷，反而增加了执法与守法两方面的负担，其效率差的弊端显露无疑。

　　我国《宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这是宪法关于国家机关职权行使的价值取向的总则性规定，“不断提高工作质量和工作效率”体现了效率价值。效率是现代行政法的基本价值之一。{9}在探讨行政法效率的过程中，有学者认为，效率是行政程序法的价值取向之一，{10}这当然无可厚非。但从法理学的角度而言，法律的终极目标是追求实体法上的价值（如公正）而非程序法上的价值（如诉讼时效追求的效率），程序法对实体法具有工具性价值，是对实体法的一种保障。同样，作为直接配置行政权力（利）与义务的行政实体法本身并不能直接适用于社会生活中，因为抽象的规范与复杂的社会生活之间存在距离，必须依靠行政程序法设定的“空间”来简化复杂的社会事实。从而为行政实体法的实施提供必要的条件。行政实体法所包含的公正、效率等价值，也必须通过行政程序高效的运作，才能在行政职权、行政职义{11}配置中得到全面的实现。概言之，行政程序法追求的效率是对行政实体法追求效率价值的一种保障。

　　在本事件中，武功县城市建设管理局市容监察大队下发的“通知”为行政机关和商铺设定的是行政实体法意义上的权力（监管）和义务（买鲜花），通过上述分析，我们已经看到这样一个设定实体权力义务的行政实体法规定由于没有遵循效率价值而导致法律实施成本过高的后果。可见效率同样也应当是行政实体法追求的价值，通过对于行政实体法效率的追求使得行政实体法尽量排除影响效率的各种干扰和不利因素，合理的配置行政权利义务从而保障政府“不断提高工作质量和工作效率”。本文拟突破传统关于行政程序法对于效率的追求，论述行政实体法所追求的效率价值。

　　二、行政实体法效率价值的必要性分析

　　在经济学上的效率是指，投入的成本与产出的成果之间的比例，追求效率的目的是为了以最少量的投入获得最大量的产出。上升到哲学认识的层面，效率就可被理解为人的活动与其实现的目的之比。{12}在具体到在法学领域，效率可以视为法律制定、实施的成本与其所能实现的结果之间的比例以及法律对整个社会资源配置所能达到的效果。作为法律体系重要组成部分之一的行政实体法追求的效率价值的必要性主要体现在以下三个方面。

　　（一）“资源”有限性

　　无论是传统的自然资源（如土地、矿山、水源、森林、矿藏等），还是社会发展到今天出现的人文资源（如政策、信息等）都涉及优化配置以实现效率的问题，其原因是资源本身有限的特性造成的。法律资源，作为一种特定的人文资源类型同样具有有限性，因而作为法律资源组成部分之一的行政实体法资源的有限也就在所难免了，其有限性主要体现在两个方面：一方面，行政实体法资源本身就是有限的。行政实体法是配置行政机关与行政相对人权力（利）与义务的法律，其配置的权力（利）和义务范围只能是行政机关和相对人在行政关系中的权力（利）义务，而不能触及公民纯“私”的领域。也就是说，资源的领域是限制性的。此外，行政实体法上的权力（利）义务是应然权力（利）义务的法定化，其范围只能趋近应然而不能达到应然状态，相对于发展的应然行政权力（利）义务，行政实体法配置下实然的权力（利）义务的范围永远是有限的。另一方面，要配置现有的行政实体法资源需要借助的资源也是有限的，配置现有的行政实体法资源，需要投入人力、物力、财力等多种辅助资源。对于国家来说这些辅助资源同样有限，而有限的人力、物力、财力资源又要分配到社会生活的各个方面，那么分配到一个特定方面的资源就显得更为有限。因此，用在行政实体法上的资源就显得更为有限了。正是基于自身范围的有限性与实现合理配置所需辅助资源的有限性两点原因，行政实体法自身应当以效率为宗旨，使目前有限的资源得到充分的利用，充分发挥其最大功能，以更好的实现对于行政实体法权力（利）与义务的合理配置。正如陈金钊教授所言：“法律的效率价值在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。”{13}

　　（二）功利主义视角下效率与行政实体法的价值取向

　　我国宪法规定国家一切权利属于人民，人民是国家的主人。行政权既然是国家权力的一种，那么由此推之，人民应当是行政权的归属主体即应然所有者。人民既然是行政权的归属主体，那么就可以各种形式和途径行使归属于自己的行政权。在大多数情况下，人民既不可能也没有必要直接行使行政权，于是便产生了行政主体。正如边沁所说：“社会一旦形成，政府就必然产生，它对于保持和维护社会秩序是必需的，除非产生了一些统治者—所有成员都必须服从他们的命令和决定。否则，人们依然留在自然状态中，人世间没有任何裁判者去确定他们的权利，以及纠正他们的错误。”{14}按照功利主义的观点，政体只是社会成员实现自身利益的工具。我们把功利主义的理论运用到对行政权及其分解的理论当中，把行政权归属主体看成是人民，而行政权行使主体是行政权归属主体为了实现其最大利益而采取的一种手段。因此，行政权行使主体和归属主体的终极利益应当是一致的，行使主体是为了归属主体的最大利益，而不允许行使主体成为归属主体的负担。“行政权归属主体是行政权的主导方面，其对行政权具有最后的、实质意义的控制权利，行使主体只是其利用的一个工具、手段，以此而论，行政权行使主体对归属主体而言就是一个成本，行使主体作为一个物质实体是归属主体所投入的一个成本，{15}归属主体意欲通过此种投入带来更大的物质利益和精神利益，而行使主体作为一个成本，事实上是有消耗的，包括物质消耗和文化消耗，从这个意义上讲，行政权行使主体始终是行政权归属主体所投入的一个成本。”既然行使主体是归属主体的一种成本，为了获得利益的最大化，必然存在着提高效率的问题，效率也就成了行政法及行政实体法必然的价值取向。概言之，成本是归属于效率的，行政权行使主体必须受归属主体的经济约束。根据“最小的成本，最大的效益”的经济学原理，经济成本约束的价值定位必然归结到效率上。因此，从功利主义的角度看，效率作为行政法乃至行政实体法的价值取向乃是必然选择。

　　（三）政府自身缺陷的必然

　　行政实体法规定中最重要的内容就是关于政府及其职能部门权力的分配、运行和义务的履行。换句话说，行政实体法主要是“治官”的法。“治官”的原因很多，但是其中很重要的一个原因是政府自身的缺陷，即政府及其职能部门的效率是比较低的。理由有三。

　　1．缺乏竞争

　　如果说电力、水、燃气公司等是特定领域内某些特殊服务的垄断供给者，那么政府和它的各个部门更是如此。没有任何机构、组织和个人可以代替政府的各项工作。由于天然缺乏竞争，政府部门的效率一般都比较低下。此外，由于缺乏竞争对手，人们没有一个标准来评价政府的效率，导致对于政府天然的低效难于判断。

　　2.机构庞大

　　机构庞大是世界各国政府普遍存在的问题，“行政机关的首长总是希望自己的手下越多越好”成为行政领域一大特色。因为规模越大，官员们的地位就越高，权利就越大，得到进一步提升的机会就越多。但同时机构臃肿、人浮于事、相互推诿、效率低下等一系列问题就应运而生了。

　　3．成本高昂

　　政府官员会千方百计地增加自己的薪金，改善工作条件（如政府盖大楼），减轻工作负担。由此必然带来政府服务成本的提高，从而导致资源的极大浪费。{16}

　　正是基于以上政府自身效率低下的缺陷，作为“治官”手段的行政实体法必须把效率放在价值的高度。按照“依法行政”的原理，只有“治官之法”追求效率才会督促政府机关遵照高效的行政实体法更高效的工作、更高效的服务人民。

　　三、实现行政实体法效率价值的途径—行政分权

　　（一）对于“行政分权”的厘定

　　1．传统视角下的分权

　　对于分权的理解，主要有三种不同的视角：第一根据权力的功能，将国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由立法机关、司法机关、行政机关行使，三权分立、相互制衡。第二是从中央与地方关系的制度安排为视角来分权，主要有三种分权类型，即联邦制条件宪政结构条件下中央与地方对等的政治分权型、地方从属于但不完全依附中央的行政分权型和地方完全从属于中央的行政转让型。第三是从更广义的角度理解分权的含义，不仅指权力在政府间的转移，也包括权力在政府与市场、社会间的转移。{17}从以上表述中，我们可以看到，传统对于行政分权主要是从中央与地方关系的角度来理解的。行政分权是中央与地方拥有同一部宪法，地方在政治上从属于中央政府，但并非完全依附中央政府，其具有行政上的自主权，财政部分自主，地方领导人由地方产生但还需中央任命的分权形式。

　　2.本文中“行政分权”的界定

　　本文中提出的“行政分权”并非传统意义上中央与地方的关系的分权形式，传统意义上的行政分权是一种纵向分权，是中央与地方的各种权力划分，其中还包括立法权和司法权的层级划分。而本文中所讲的行政分权是指在行政实体法配置的权力（利）和义务的框架内，对于上下级行政机关之间、同级行政部门之间以及行政机关与社会之间对于行政权的科学配置，不断提高行政效率充分实现其职能的问题。其中并不包括对于立法权和司法权的划分。它针对的不是或不仅仅是上下级（中央与地方）的行政权层级划分，更强调行政系统内部各行政机关之间以及行政机关与社会对于行政权的划分，是纵向划分（上下级行政机关行政权的划分）与横向划分（同级行政机关之间以及行政机关与社会之间权力的划分）的结合。

　　（二）行政分权是行政实体法追求效率价值的必然选择

　　1．行政管理角度的必然选择

　　美国早期杰出的公共行政管理学家怀特（Leonard D. White）在其公共管理理论中对政府责任和权力配置做了深刻的分析，指出政府的行政效率从根本上来说是以行政组织中责任与权力的适当分配为基础的。而分配政府的权力和义务又恰恰是行政实体法最重要的功能，因此配置政府权力与责任的行政实体法追求其效率价值的根本途径就是合理的分配行政权力，即行政分权。

　　2.经济社会发展的必然要求

　　在市场经济高度发展的当今社会，分权是民主社会发展的必然要求，高效是市场经济发展的必然要求。如果行政实体法能够将政府的权力合理的分配给每一级、每一个行政机关，就可以形成各级行政机关之间的相互制衡和责任控权机制，避免形成独断专行和权力与责任的失衡，提高行政权的运行效率。同时，行政实体法促使政府向社会还权，把原本属于私人生活的领域还权于公众（如足协、篮协对于各自行业的自律），突出政府的公共属性，使市场、政府、社会组织在各自领域里充分发挥效用，实现对社会的共同管理。这样不但减轻了政府的行政压力和行政成本，而且使行政机关从众多繁杂的经济生活领域解脱出来，实现政府的专业化，针对自身的职责更加高效地工作以服务社会。由此可见，行政实体法合理的行政分权，有利于提高权力运行的效率，有利于调动全社会管理国家事务的积极性，实现行政资源的优化配置，使有限的行政资源投入获得最大的回报。

　　3．改变现行行政权力配置之不足的需要

　　我国目前行政权分配的现实状态中存在两个弊端：一是权力过于集中，比如公安机关除了负责治安案件之外，对于道路上机动车的噪音污染管理等也是其职能的一部分。公安机关的警力、技术手段、经费等诸多方面的条件本就有限，其职能范围又过于庞大。其对于机动车噪音污染的监管力度必然会降低。二是某些权力的配置过于分散，比如我国马路上的“井盖”问题，电力、通信、有线电视、交通信号、路灯、燃气、热力、供水、排水等等部门均有在马路上设置“井盖”的权力。{18}正是由于可以设置“井盖”的主体过多，导致出现了“井盖”损坏或被撬走后百姓不知向哪个部门投诉的现象时有发生。由于处理不及时造成了不必要的交通事故甚至是人员的伤亡。配置行政权力和义务的行政实体法，只有科学地分配好各行政机关的权力，科学地让渡部分行政权力于社会组织，才能发挥政府部门和私人部门在各自领域里的专长（如机动车噪声监管统一由环保部门负责）。在提高了行政效率的同时，也实现了法律自身对于效率价值的追求。

　　四、实现行政分权，体现行政实体法效率价值的具体实现方式

　　（一）行政实体法对权力的分配体现效率价值

　　1．行政权力分配要科学

　　权力分配是否科学合理直接决定了后续的一切法律适用是否顺畅、有效，所以在价值理论的层面我们应该把效率价值作为实体法的必要的基础，效率不是仅仅体现在程序中的，而是从实体的这个源头就已经蕴含其中，就好像是一条河，行政执法和行政诉讼都是河之下游，行政实体法才是河之源头，是后续一切行政法适用行为的基石。实体法中的效率就是实现权利的最优分配，制度的最优设计，法律简史中有两句话，那就是“法律的平等保护意味着对平等法律的保护”，“指导群体生活的法则，导致了绝对服从法律的动物的产生”，所以在实体法中追求效率价值可以使法律的制定以及法律体系的建立更科学，使整个行政法体系的运作更有效，充分体现行政法的高效便民原则。并且这样也就更好地体现了公正，最大程度上地减少所谓“迟来的正义非正义”的情况。法治不是单纯的依法治国，而是依良法治国，这样“绝对服从法律”才有意义。具体到行政法中，就是在实体法的阶段，我们就应该考虑到怎样分配权力能使权力运行得更有效，能使后续的行政执法、行政救济都更简练，能构建科学合理的行政法体系，建立健全行政权适用的整个过程。举个例子，当实体法中规定了同一权利有多个权利所有者的时候，一定会出现执法过程的权力交叉，可能就会使行政机关相互推诿或者相互争权，带来的后果往往就是丧失了行政执法的效率；还有如果在实体法中就明确权利施用的限制，做好对自由裁量权的合理规制或者健全监督体制，那么在后续的执法和司法中一定会减少很多纠纷的出现，这在一定程度上就是提高了行政权的效率。具体至少应该有以下两点：

　　（1)行政权力要细化。

　　在行政权力的分配上应该尽可能细致化，减少权力交叉。一方面大量减少重复执法出现的可能性，也避免不同的行政机关在具体地行使行政权的时候相互推诿，或者是相互争权；另一方面，也有利于专业化、职业化的行政执法主体的培养。如，现实生活中的税务执法，交通执法就是专业化、职业化的一种体现。可见，权利的细化从这两个方面来说对行政效率的提高都是非常有益的，这也就充分体现了行政实体法在权力分配过程中的效率价值。例如，在《行政处罚法》、《治安管理处罚法》中都有规定，罚款的缴纳除特殊情况外，应该是直接通过银行上缴国库，这就是一种权力的分散，把处罚权和收款权分离，防止为收款而处罚的行政权滥用等现象的出现。我们当然也要注意到，权力的细化并不是要巧设名目，建立各种机构，那样很可能会走向另一个极端，反而背离了我们的初衷，致使国家机构臃肿，人浮于事，增加国民的负担。这种权力的细化是要明确权力的归属，使权力分配条理化，并不是要将权力细化到每个人，完全可以就一类权力归属一个机关，好比税务、工商、公安各管一摊，权力的细化只是尽量避免重复执法；另一方面，笔者也不否定联合执法。

　　(2）行政权力要制约。

　　通过权力制约权力是非常有效的防止权力滥用的一种途径，所以行政实体法的权力分配应该充分考虑到行政执行权和行政监督权的结合与划分问题，这样就在基础上建立起一种制约体制，使随后行政权力的运转在有效的监督中更有效地解决纠纷，合法、合理、更好地规范行政执法的过程，减少因行政权力滥用带来新的社会纠纷，一定程度上也降低了行政执法成本，同时也有利于公民对行政主体信赖的培养，以后的行政权实施就会更高效，形成良性循环。

　　2.行政权力运行要有效

　　有法可依，行政法体系要健全，在立法阶段就要尽可能的全面，当然完全的精确预测式立法是不可能的，社会的复杂性和不断变化趋势决定了立法永远是滞后的，这就要求在执法的各个环节都要有法律的规制，这当中行政程序法和行政实体法都是不可或缺的，两者的效率最终就体现行政法的效率价值，同时也要求在执法的过程中有一定的适应性，行政实体法制定的科学性会大大增加法律的生命力，使法律体现一定的稳定性；有法必依，违法必究，避免执法机关逃避职权义务，一方面行政实体法可以通过权利监督的设定规制，另一方面行政实体法可以针对逃避义务，消极执法等现象制定一系列的惩罚机制，这样会一定程度上促进行政权运行效率，是行政实体法效率价值的延伸和体现；执法必严，合法行政的同时，在追求合理行政的过程中弱化自由裁量权的负面效应，这其中不仅要有严格的程序法，也要有细致的实体法，例如，哪个执法者对什么事物、事件有执法权，达到什么标准适用什么处罚等等，也是行政实体法的效率升华。

　　在行政权力运行中，合法行政原则通过对法律的尊崇体现法律的价值；合理行政原则通过科学规制自由裁量权实现行政权的效率与公正的结合；高效便民原则充分反映了行政权行驶对效率价值的追求。而这些原则都离不开行政实体法的效率价值作为基础，也都在不同程度上体现这行政实体法的效率价值。

　　反过来行政实体法不清晰、不完备会直接导致执法时依据不清。而社会事务的复杂性必然导致执法中的情况错综复杂，因此，在执法中，必然会致使行政权滥用，而行政违法将导致行政最大的无效。

　　（二）行政系统内部的分权体现效率价值

　　在行政系统内，存在着两个权力结构，一是同级权力结构（横向结构）；二是上下级权力结构（纵向结构）。这两个权力结构，一方面，它们各自的内部之间存在着相互制衡和监督的关系，另一方面，两个权力结构彼此之间也存在着一定的相互监督和制约的关系。正确处理它们之间的关系，对于防止权力的变形、扩张和腐败，有着十分重大的意义。{19}

　　1．合理的横向行政分权

　　政府的各行政部门，是行政实体法配置下行政权力的实际拥有者和实施者，如果同级行政机关之间的权力过度集中或过度分散，很容易导致各行政部门之间自成体系、各自为政。容易出现虽有上下级之间的纵向制约，却没有横向制约的失控状态，不利于行政效率的提高。因此，在政府横向权力的配置过程中，行政实体法必须合理分权，通过合理调整部门的职能，适当分散权力，使部门权力适度分解，避免集权于少数单位或权力分散配置给过多的单位。使行政部门之间的权力达到平衡和相互制约，使横向政府各机关相互依存、互相监督、互相制约。促使政府各部门高效运转的结果出现，实现行政实体法追求效率价值的初衷。《行政处罚法》关于相对集中行政处罚权就是提高处罚效率的最典型表现，{20}是指依法将两个或两个以上行政机关的行政处罚权集中由一个行政机关行使，原行政机关不得再行使已集中的行政处罚权的一种行政执法制度。虽然时至今日，由城市执法局获得相对集中行政处罚权及其执行，效果不是很好，但立法初衷是正当的。

　　2.适度的上下级分权

　　上下级政府应当严格按照行政实体法赋予自己的职权办事，上级行政机关对于行政下级机关不能随意插手和“指示”应由下级负责管理的问题。对于上级机关不适当的干预，下级机关有权监督和抵制。同样，属于上级机关职能权限范围内的事物，下级机关不能越权行事，越权的行政行为无效，越权的行政机关应当受到上级机关的监督和制裁。按照我国现行的立法体制，地方各级人大、政府有权根据所在地方的实际情况，根据上位法律、法规制定本地区的行政实体法规、规章。通过相关的地方性法规和规章，可以更好的分配地方各级政府及其职能部门的行政权限，对于上下级之间不适当的权力配置予以及时纠正。

　　（三）行政系统与社会的分权体现效率价值

　　按照社会契约理论的观点，行政机关的权力来源于公民权，是公民权的一种让渡。因此，在经济社会日益发展的今天，行政实体法把部分行政权力交给社会实际上是一种权力的回归。权力的回归社会，是国家政治民主程度高低的重要标志，也是一国民主发展过程中的必然趋势。通过行政实体法将行政权力合理配置，适当的将权力分配给社会，可以使得行政机关真正做到“有所为，有所不为”，集中力量更好地实现其自身职能。

　　1．私人部门承包公共服务的供给

　　对于那些原本由政府投资的公共服务，行政实体法并不一定都规定要由政府来负责生产。例如，街道的清扫、垃圾处理、煤气、水电等公共服务的生产就可以由私人成立的公司、组织等承包，而政府仅需要监督好这些私人部门的工作即可。这样做的原因是这些公共服务的生产并非如国防那样关乎国家安危的命脉，可以通过市场的择优选择（比如招标等方式）面向社会承包这类服务。由于引入市场的竞争机制，私人部门要想中标就必须拿出最优的服务提供方案。这样无疑会在公共服务的生产中节约大量的成本，获得最优质的公共服务。这样做远比由没有任何竞争机制约束的政府来进行供给高效得多。而现今行政实体法只规定由政府提供这些公共服务而没有引入竞争机制，政府的投入与产出是否具有效率是无法衡量的。这样势必会造成实然状态下效率不高的情况出现。

　　2.对于涉及社会公共利益的事项要鼓励公众参与

　　随着社会的不断发展，传统法学理论中对于公法和私法的划分已经不能完全涵盖所有的社会领域。比如，社会保障、环境保护等现代新兴的法律部门的出现，这些新型的法律关系涉及社会的公共利益，但又不完全由传统的公法或私法来调整。一方面，政府对于这些涉及公共利益的领域负有不可推卸的管理责任（如政府对环境的监管）。但另一方面传统的行政法以权力行使作为资本的行为方式，单方面干预相对人的权利义务，且对于相对人具有约束力。行政强制、行政处罚等刚性规范多，行政指导、行政合同等柔性规范少。{21}传统的行政法特别是“赋权与束权”的行政实体法显得不适应社会的发展—“束权有余，赋权不足”，不利于调动社会、市场、组织、公民等的积极性参与到社会公共利益的保护中。因此，对于环境保护这类涉及社会公共利益的事项，行政实体法在配置权力的过程中，应当充分调动全社会的积极性，赋予社会组织（如环境保护组织）、公民等一定的权利，使其充分参与到社会公共利益的保障中。通过公益诉讼等方式，督促政府更勤勉地行政，充分发挥公法手段的作用保护社会的公共利益。

　　3．在公共部门和私人部门之间展开竞争

　　20世纪的最后25年，伴随着全球化、信息化、市场化以及知识经济时代的来临，西方各国进入了公共部门管理尤其是政府管理改革的时代。这就是以采用商业管理的理论、方法及技术，引入市场竞争机制，提高公共管理水平及公共服务质量为特征的“新公共管理”纲领。无论是英美、欧洲大陆国家，还是在地球另一边的澳大利亚、新西兰和日本，都相继掀起了政府改革的浪潮（在转轨国家、新兴工业国家和大部分发展中国家也出现了同样的改革趋势）。{22}各国虽然采取的具体方式略有差异，但这些措施所要达到的目的中有一点却大体相同—促使公共部门与私人部门之间为公共物品和服务的提供展开竞争，通过公开投标，赢得竞争并提供优质服务的单位才会被公众选择，才能生存与发展。诚然，这种实践模式远非完善，但在西方当代公共管理中产生了深刻的影响和积极的作用，因而对于我国现今的行政体制改革与创新，具有重要的借鉴意义。

　　如果我国的行政实体法中引入市场竞争机制，允许私人部门和公共服务部门一样提供公共服务，则它们之间就会展开竞争，竞争将提高政府提供公共服务的效率。如近年来国家鼓励民办教育的发展，大量的民办学校、教育机构随之出现，民办教育的发展对于公办教育的确造成了冲击。但同时又必须看到，正是在教育这样的公共服务领域引入了竞争机制，才可能促使公办教育组织者为了保证持续稳定的生源，不断改善教学条件、提高教学质量为社会提高更好的教育服务。再如发生在我国的“王海打假”，就类似于西方的“私人执法”，{23}也是允许私人介入公法的表现。

　　结束语

　　“陕西武功县假花事件”的出现发人深思，行政实体法若不遵循效率的价值，不计算实施法律的投入与回报的关系盲目配置权利义务。其带来的后果必将是行政极大的无效率与行政资源的巨大浪费。现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。{24}行政实体法作为国家法律体系中实体法系列的重要组成部分，理应以追求效率为宗旨，并通过对效率的追求实现行政的高效，更好地发挥行政的职能为社会服务。




【作者简介】
张弘，单位为辽宁大学；刘佳奇，单位为辽宁大学。


【参考文献】
{1}笔者认为这里的“目标模式”就是价值的同义语，只是强调的侧重点不同罢了。
{2}笔者认为这里的“权利保障”与“实现公正”也是同义语。
{3}姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，《中国法学》1996年第5期。
{4}王锡锌：《行政程序法的价值目标及其实现机制》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第217-218页。
{5}王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第100页。
{6}如有人认为，行政处罚事先告知程序体现了程序公开的基本原则，促进行政处罚行为的透明化，有利于提高行政效率。参见卢运辉：《论我国行政处罚事先告知程序》，《法制与经济》2009年第16期。
{7}笔者并不否认，诸如关保英等也都有关于行政法的价值研究，但这是综合性的，并非单独行政实体法，且不成体系。参见关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社1997年版。
{8}相关内容参见：//news.sina.com.cn/c/2009-04-04/034115416685s.shtml, 2010年4月10日。
{9}参见王成栋：《论行政法的效率原则》，《行政法学研究》2006年第2期。
{10}参见马怀德：《行政程序法的价值及立法意义》，《政法论坛》2004年第9期。
{11}“行政职义”是笔者首创的一个概念，是介于“行政职权”与“行政职责”之间的概念，强调行政权力的义务性。
{12}吴德勤：《经济哲学—历史与现实》，上海大学出版社2002年版，第232页。
{13}陈金钊主编：《法理学—本体与方法》，法律出版社1996年版，第299页。
{14}〔英〕边沁：《政府片论》，商务印书馆1996年版，第128页。
{15}前引{7}，关保英书，第204页。
{16}参见高鸿业主编：《西方经济学（微观部分）》，中国人民大学出版社2004年版．第391页。
{17}参见[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《制度激励与可持续发展》，上海三联书店2000年版，第187页。
{18}如《济南市城市道路井盖设施管理规定》第二条规定：本规定适用于本市市区内设置在城市道路上的电力、通信、有线电视、交通信号、路灯、燃气、热力、供水、排水等各种地下管线设施的检查，井、阀门井等的井盖、井算及其附属设施（以下简称井盖设施）的管理。
{19}孟祥馨等：《权力授予和权利制约》，中央文献出版社2004年版，第351页。
{20}《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”
{21}吕忠梅：《环境法学》，法律出版社2008年版，第40页。
{22}参见陈振明：《走向一种“新公共管理”的实践模式—当代西方政府改革趋势透视》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。
{23}参见李波：《公共执法与私人执法比较经济研究》，北京大学出版社2008年版。
{24}张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第329页。