财富、财产权与宪法

【出处】《法制与社会发展》2011年第5期
【摘要】从现代宪法的发生学视角出发，通过梳理财产权从古代到现代的两条转化路径，即自然权利路径和普通法路径，阐述了作为现代宪制动力机制的财富和财产权问题，揭示了财富与财产权的认识论和法律观的古今之变，进而论证了财产权是现代宪法的基石，对财产权的保护是现代宪法的核心原则之一。
【关键词】财富；财产权；自然权利；普通法；现代宪法
【写作年份】2011年


【正文】

　　财富问题是人类生活中的一个重大问题，考察现代宪制的发生学，财富与宪法的关系显然也就成为一个主要内容。古往今来，物质财富是任何一个社会都存在的经济事实，但财产权作为一种宪法意义上的权利却是现代性的事务，或者说，拥有财富作为一种权利资格，并且在宪法上得到确认和保障，这是一项现代宪制的产物。说起来，这里有一个关于财富的认识论与法律观的古今之变。

　　一、现代国民财富的动力机制与法权问题

　　为了深入阐释现代宪制的财产权，有必要对前现代社会(古典社会和中世纪社会)的财产权做一个简单的勾勒。

　　(一)古典社会乃至中世纪的财富与法权

　　财富是一个社会的经济生活之基础，古典社会也有财富或财产问题，不过，此时的财产大多是公有制的，为社会共同体所共同占有、使用和消费。当然，纯粹的公有制是原始氏族(共产)社会，随着社会的发展演变，当一个社会的财富有了剩余之后，私人财产占有就存在了，所谓私有制就出现了。但是，我们看到，在古典的希腊、罗马社会，私人财产权都是相对的，希腊法律，尤其是罗马法虽然从法律上规定了私人财产权，但能够取得财产的“私人”主要是家父，而非独立的个体公民。[1]而且，这个民法上的财富的私人所有权，是低于国家公法的，当城邦国家的公共利益或共和国需要私人财产作出奉献乃至牺牲时，公民有义务放弃他们的财产权。当然，在这个前提下，罗马私法详尽地规定了各种财产权的具体内容，形成了人类古典社会之最为完备的民法体系。这个民法体系保障了这个社会的财富之最大可能的生产、交换与分配的合理性与正当性。当然，这一切都是局限于它们的政治社会，即罗马公法或罗马古典宪制，正是这个宪制约束，使得这个社会的财富最终属于古典意义上的城邦国家财富，或罗马共和国的财富。为此，罗马公民有义务为自己的共和国而战斗，贵族和公民从事战争的权利要高于经济营生的权利。[2]从这个意义上说，罗马公民没有真正现代意义上的私人财产权，财富首先属于国家，其次属于家父，这个社会的物质财富的创造者以及生产者本身，主要是奴隶和通过奴隶来完成的，奴隶制是古典社会的物质基础，战争以及掠夺和殖民统治是这个社会的存在方式，具有公法上的上位意义。

　　欧洲中世纪是一个从社会形态上不同于古典社会的封建制社会，财富问题在封建制下转化为分封体系的法权问题，即封建法是一个有关社会财富分封制的法律体系。国王是最大的贵族，国王将广义上的财富，包括土地、爵位、特权和行政、司法以及属民等，分封给其他贵族王公，而贵族王公又第次分封给各自的下属，这样就构成了一个上下分封、等级森严的封建体制。整个国家就是这样一个层层分封的金字塔式的封建社会，其法权只是在封建制度之下有效。在这个等级序列之外，属于丛林社会，在封建制度之内，则是契约关系，即权利与义务关系，当然，这个契约关系不是相互独立平等的，而是人身依附性的。[3]封建制与古典社会的最大不同，在于后者只是在法律上规定了一个统治的阶级，即罗马公民(当然其中有贵族与平民之分，但政治上都属奴隶主阶级)，奴隶只是从事生产、会创造财富的工具，而前者则是社会的分封制体系，奴隶只占极少数，社会是由不同的等级构成的，他们各自享有自己的权利并承担相应的义务。从这个意义上说，财富是一种特权，而且是一种自主性的特权，在自己的封建特权之内，所谓特权即分封体系上的资格权利，即便是国王，也不得侵犯，这就是封建法意义上的自由，即法律下的权利保障。不平等而自由，这是封建法的基本特征，不平等是指权利与义务上的不平等，但一旦确立了这种封建法的关系，则在其规定的权利与义务的范围内，每个人都享受其应得的自由特权，这是任何一种强权都不能侵犯的，否则就是暴政，任何一个臣民都有合法抵抗暴政的权利。[4]

　　一般说来，古典政制和封建制对于财富性质的法律规定，大都是限制性的或约束性的，国家或君主在法律上划定了财富运行的边界，并在这个边界内保障其流动，包括生产、交换、分配以及转让、继承、租借等契约性的权利与义务的公正关系之达成。尽管这些财富以及它们的法权性质，使得古典的城邦国家与中世纪的封建社会，得以有效地存续下去，或者用马克思的话来说，这种奴隶制和封建制的生产关系符合当时的生产力的发展水平。但是，从另外一个方面来说，它们也极大地限制了社会财富的扩展，阻碍了生产力的发展。这种财富的法权形式，难以最大化地调动人们从事财富的创造性追求，创造财富的动力机制被这种法权关系约束住了，因为在既有的法权形式之外，个人财富的增长不能获得法律上的保障，难以具有法权的意义。例如，奴隶显然没有任何创造财富的动力，封建制的个人或家庭，由于等级身份的限制，也缺乏创造财富的动力，于是创造财富的动力只能来自国家或领主乃至君主，但这个国家制度和封建君主以及贵族等级，其性质是消费性的，它们只是消耗财富，不可能创造财富。总之，从财富的法权性质来看，古典制度和封建制度，在法律上是束缚财富之发展的，而追求财富与欲望的享受是人的本性，这套法权体系与人性欲望是对峙的。

　　(二)早期现代的财富作为一种动力机制

　　现代宪制的发生与财富的新的产生方式有着密切的关系。我们知道，伴随着中世纪晚期的政治社会的解体，宗教改革与军事战争以及环地中海商品贸易的扩展，尤其是文艺复兴以来的早期现代的科学技术革命，劳动分工与工业生产的增强等等，一种在性质上远不同于传统意义上的财富以及产生方式被极大地催生出来，而且反过来，这种财富作为一种动力机制，又极大地促进了上述各个方面的快速发展。由此，在早期现代出现了一门新兴的学科———政治经济学，这个学科与古典传统的有关财富研究的三门学科———家政学、政治学与民法学，具有本性上的差别，或者说，是上述三门分立的学科在新的社会情况下或新的时代的整合，通过这种属于现代性的“科学”整合，[5]一种有关新型财富———国民财富的产生与性质的学科建立起来了，其经典性的论述是亚当·斯密的政治经济学。

　　在古典政制时代，与财富相关的有三门各自分立的学科(暂且用现代的学术术语，其实它们不过是专门的技艺或治理技艺)。一门是家政学，属于公民家庭财产管理的学科，其重点是研究如何管理一个大家庭内部的奴隶劳动，涉及气候节令、农副产品、耕作程序、作坊生产、商品买卖等诸多内容，它们在古典希腊、罗马时代，都属于家政的范畴。[6]此外，政治学是古典社会的一门重要的知识学科，研究的是一个政治共同体的组织方式以及本性问题。从层级上看，有关财富的内容在政治学中只占极小的篇幅，而且从属于政体组织、公民义务等内容，财富不过是城邦国家的公共财产的总和，涉及国库、税收、征战费用、奖赏、祭祀、公共设施的建设费用、公职津贴等内容。[7]应该指出，罗马政制在对待财富问题上较之于希腊政治学有一个重大的不同或提升，由于罗马人提出了基于人民共同财产的共和国理念和制度实践，所以，罗马政制中的财产权问题就具有了不同于希腊的新意义，财产的主体资格在罗马公法中就为人民所秉有，呈现出共同所有的法权含义。[8]

　　在古典社会，尤其是罗马社会，还有一门学科与财富有关，那就是罗马私法或罗马民法学，但正像前文提及的，古典民法并不探讨财富的产生机制，其对于财产的规定只是限于既有约束条件下的有关财富的占有、交换、转让、继承以及债、履约、合意等。从罗马私法的自身体系来看，法的调整对象可以归纳为三大范畴(依据盖尤斯的《法学阶梯》)：人、物和诉讼。人法调整的是人的身份和地位、婚姻家庭关系、监护和保佐制度，物法调整的是与物有关的三大权利：物权、债权和继承权，诉讼法调整的是人们据以获得法律保护的手段。就实体法来说，即人法、财物法(物权)、债法、继承法。从法律技艺来看，罗马法(私法)是人类有史以来最为完备的一种权利保护手段，虽然罗马法在中世纪泯灭了近千年，但一经发现就蔚然成风，开始了强有力的复兴运动，并为现代民法所直接继受，构成了罗马－大陆法系的主脉。但是，罗马法只是一种私法，其对于三大权利尤其是财产权(物权)的保护是有条件的，依附于罗马公法或罗马政制，就人法来看，家庭是罗马私法的主体，只有家父才具有完备的各项权利能力，此外，罗马法并没有赋予权利人抵御政制权力的权利资格和相关的法律制度，罗马宪政并不捍卫自由人独立平等的财产权等个体权利。{1}{2}

　　此外，还应该指出，在上述三门所谓的与财富有关的古典学科(家政学、政治学和民法学)之外，在罗马法中断的漫长的中世纪还有一种被称之为封建法的日耳曼法系，这个法律制度在相当一段时间是非常粗糙的，只不过是日耳曼蛮族征服罗马帝国后传续下来的传统习俗和礼法惯例，并且最终也未达到罗马法的体系精致和理性化程度，但是日耳曼法却适应了中世纪封建制的需要，并且有效地调整了封建社会的政治与经济关系，就封建制的财产权的厘定和保护方面来看，也是居功甚伟。后来随着罗马法的发现与复兴，欧陆的封建法逐渐被罗马法所改造和同化，尽管其中也有历史法学派中的日耳曼与古罗马之法源之争，但最终形成了罗马－大陆法系。但是，英格兰却是中世纪以来欧洲有效地抵御住罗马法侵袭的封建制王国，其铸就了堪与罗马－大陆法系相抗衡的普通法系，就财产权以及英国宪政来看，显示出强有力的生命力，为后来的早期现代的法制转变奠定了基础。[9]

　　总之，上述三种分立的学科乃至封建法(包括作为封建法的英国普通法)都没有从根本性上涉及财富生产的动力机制问题。但是，早期现代的一个重大的现实情况是，在这些学科范围的视野之外，整个社会似乎突然地涌现出一股强大的财富资源，而且这些财富是富有活力的，生生不息的，大有吞并原先的财富取而代之之势，可以说，整个社会都被裹挟到这个追逐财富的洪流之中。传统上的所有涉及财富的学科研究以及法制规范对此无能为力，为此，一门新的学科———政治经济学出现了。这个学科的出现不是偶然的，它有强大的社会背景，它的核心问题是研究早期现代喷涌而出的这个强有力的新财富的产生机制与内在性质究竟是什么。

　　当然，我们考察一下经济学说史就会发现，对于早期现代财富的观念认识，并不是完全一致的，思想家们具有不同的观点，从历史的演变来看，也有一个学科发展、体系完备的过程。最早的探讨来自政治学、国家学乃至警察学的范畴，在早期思想家们看来，这种新财富与现代国家的兴起，与国家事务或国家理由有关，其中，由于新兴的现代君主制国家大力推动国际贸易，所以重商主义便把这个财富的产生机制与国家之间的商品贸易以及赚取最大的贸易顺差———出口额大于进口额———所能获得的财富(主要体现为白银和黄金等贵重金属)，联系在一起。与重商主义对立，法国的重农主义则强调农业劳动以及农业产品和土地地租等对于财富增长的关键性意义，魁奈认为财富就是物质，就是使用价值，工业只能改变财富的形态，不能增加财富的数量，只有农业才能使财富增加。此外，英国的威廉·配第、洛克等思想家，则把新财富的产生视为一种政府的政治规划，视为政治的分析学，通过合理的政府职能分析，责权到位，就能够合理规划贸易、生产与分配，达到财富的最大化产生。[10]

　　不过，在亚当·斯密的政治经济学出现之前，上述的有关财富的动力机制的论述，都还只是从不同的侧面加以论述，斯密的《国民财富的性质与原因的研究》即《国富论》的出版，可以说是现代政治经济学的真正创始或奠基之作。在那里，斯密全面而真实地抓住了现代财富的产生、性质以及动力机制———这些根本性的问题，并且批判性地考察了此前的重商主义与重农主义的弊端，指出他们并没有很好地抓住现代财富的性质以及动力机制的发生原因。在斯密看来，现代财富的主体不是国家或政府，而是国民，国民财富才是社会财富的真正拥有者，相反，国家之类的政治体，它们并不创造财富，而是使用、消耗国民的财富，即通过税入来支撑一个国家或政府的公共支出。当然，这个政府税入对于国民财富来说，是必要的，不能取消的，但是，一国之财富的总和或国民财富的总量，不是国家赋税之和，相反，乃是国民财富减去国家税入之后的总量，这个才是真正的国民财富。斯密这个对于财富性质的政治经济学定义，具有革命性的意义，它彻底推翻了传统政治学以及重农主义、重商主义有关财富的定义，在它们那里，财富的性质在于国家或政府掌握的财富总量，国家或政府以及赋税才是财富的根本，斯密推翻了这个理论路径，把财富还与国民，还与市民社会，藏富于民，国民的富庶才是一国富裕之根本。[11]

　　由于现代财富的根本在国民，那么促使财富产生的动力机制在斯密看来，也同样在民间，在商品经济社会，在商品的生产、交换、流通领域。为此，他彻底地考察了商品生产、交换与流通的主要环节，尤其是劳动分工、技术进步以及货币交换体系和法治规则，论证了它们对于促进财富大幅度增长的关键性作用。斯密分别批判了重商主义片面强调国家贸易和重农主义片面强调土地农业的观点，认为现代财富的真正动力机制在于国民对于财富的不懈的追求以及富有创造性的劳动，在于劳动分工以及商品贸易以及法治规则所共同构成的现代资本主义经济体制，这个基于国民财富之性质的新型机制是过去任何社会所没有的，它们极大地促进了财富的产生、积累与交换，并反过来推动了这些机制的良性运作。正是在这样一种相互促进的密切关系中，现代财富呈现出一片辉煌的图景，这个世界是古典社会和中世纪所根本不可能想象的，其几十年的财富创造的总量相当于过去若干个世纪的财富的总和。因为，它开辟出一个无穷尽的财富创造的动力机制，财富不再是死的物而是活的生命，是资本、资产阶级以及“资本主义”。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中这样写道：“资产阶级日甚一日地消灭生产资料、财产和人口的分散状态。它使人口密集起来，使生产资料集中起来，使财产聚集在少数人的手里。资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。自然力的征服，机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用，整个整个大陆的开垦，河川的通航，仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口，──过去哪一个世纪能够料想到有这样的生产力潜伏在社会劳动里呢？由此可见，资产阶级赖以形成的生产资料和交换手段，是在封建社会里造成的。在这些生产资料和交换手段发展的一定阶段上，封建社会的生产和交换在其中进行的关系，封建的农业和工业组织，一句话，封建的所有制关系，就不再适应已经发展的生产力了。这种关系已经在阻碍生产而不是促进生产了。它变成了束缚生产的桎梏。它必须被打破，而且果然被打破了。取而代之的是自由竞争以及与自由竞争相适应的社会制度和政治制度、资产阶级的经济统治和政治统治。”

　　上述关于国民财富的性质与原因的探讨，只是斯密政治经济学的一部分内容，虽然是根本性的内容，此外，斯密政治经济学还有另外一部分内容，就是如何应对传统政治学有关财富的理论，对此，斯密在书中用几乎一半的篇幅，研究了国家或政府与财富的关系问题。在他看来，国家与政府虽然并不直接产生财富，但对于国民财富的生产与发展也有重要的作用，为此，他为国家和政府陈列了三项基本职能，即军备国防、公共设施与行政、司法制度。这些都是需要通过税入从国民财富那里提取的，但也是必要的，因为正是这些公共职能，保障了一个国家的安全、国民社会生活的有序、商品经济的公平竞争和对于犯罪以及民事纠纷的解决，其政府职能从根本性上说有助于国民财富的增长，但维系这个国家与政府职能运作的费用只能通过税入来加以解决，斯密的这个观点构成了所谓自由主义的政府理论的经典表述。笔者在《休谟的政治哲学》一书中曾经写道：“英国的古典经济学不是一般的‘纯’经济学，既不是古代那种限于家政经济事务的管理技艺，也不是现代经济学中的那种局部的商业经济学或‘赚钱术’，而是一种政治经济学，在其中‘政治’具有重要的意义，它意味着古典经济学家们对于社会财富的本性认识，对于诸如生产、交换、流通和消费等经济活动的认识，对于商品、价值、价格、货币等经济要素的认识，对于工资、利润和地租等收入的认识，对于赋税、财政、军备等公共收入与支出的认识，总之，对于整个经济社会的认识，是置于一个政治的制度和社会的结构之中来进行的。因此，古典经济学不可能是就事论事地谈论经济事务，谈国民财富的如何增长，谈利益的如何分配，谈货币的如何平衡，谈商业贸易的如何自由进行，而是要对于国家这个‘政治动物’给予政治上的‘解剖’，要探讨‘政治学如何成为一门科学’，探讨政体与经济繁荣的关系，研究国民财富的性质和原因，要强调它是‘政治家与立法家’所要解决的一门政治经济学。对此，与斯密同时代的经济学家斯图尔特在论述斯密的《国富论》时这样写道：‘在形成政治经济学体系的一系列最重要法律方面，指导各个国家的政策，是斯密研究的最大目的。斯密向世界提出了迄今为止关于任何立法学科的一般原理的最反复最完美的著作，这确实是他的功绩。’‘斯密思考的主要和重大的目的是要阐明：为了逐步地增加国民财富，自然在人类精神和外部环境中作了一些什么样的规定；要证明：为了把人类推进到伟大的境界，最有效的办法是保持所指明的事物的正常秩序；让每一个人，只要他遵守正义的原则，就可以按照自己的方式追逐自己的利益，允许他把自己的勤劳和资本投到与同伴们的自由竞争中去。每一种政策体系，要么是以极大的鼓励，把一种特殊的勤劳在社会总资本中所享有的部分，提高得比它自然应有的部分更大；要么是以极大的限制，从这种政策的作用恰恰是破坏它原来所要促进的伟大目标。’”[12]此外，斯密还考察了殖民地问题以及特许权问题等等。在他看来，这种专属性的殖民地贸易虽然有益于国民财富的增长，但国家的垄断也阻碍了一个自由经济的世界性贸易秩序的形成，应该有所节制，并审慎使用，但它们不可能代替一国之国民财富的动力机制的总体性质。

　　总的来说，以斯密为经典代表的早期现代的政治经济学，从国民社会、市场经济和政府职能等多个层面，全面地研究与解释了现代社会中新出现的完全迥异于传统社会的新事物———财富的性质以及原因及其动力机制，为我们打开了一个富有生机的崭新天地。但是，他们的研究领域毕竟是政治经济学，而不是法学，虽然它们的诸多问题涉及法学，尤其是宪法和宪制问题，但其考虑的中心仍然是财富的增长与发展，而不是财富的合法性问题。所以，如何从法学的视角，尤其是从宪法学的视角，审视这个全新的财富动力机制以及相关的合法性与正当性，这是早期现代面临的另外一个重大的理论问题，这个问题的焦点集中在私人财产权问题上，如何从宪法和宪制的层面对待财产权问题，促使本文的逻辑溯源从财富的经济学转入财产权的宪法学。其实这个问题，在早期现代的思想家们那里早就加以思考和论述了，并且产生了丰富的思想理论，而且那些所谓的政治经济学家们，如卢梭、洛克、斯密、休谟、黑格尔，还有更早些的格劳秀斯、霍布斯、哈林顿、孟德斯鸠等人，都对财产权问题有过深入的论述。

　　二、财产权与现代宪制

　　国民财富的性质与原因是政治经济学研究的中心问题，斯密把这个问题的主体从国家还原为国民，国民是现代财富的动力基础，国民的创造力是财富的生生不息的动力源泉，由此人类历史进入了一个新阶段。但是，国民凭什么、有什么资格具有财富创造的权利呢？国民为什么能够创造财富并且能够享有自己创造的财富成果呢？国民有什么权利可以抵御国家或政府对于国民财富的侵占呢？显然，这些问题不是政治经济学能够或应该解决的问题，而是早期现代的法学尤其是宪法学需要解决的问题。这些问题如果不能给予有效的回答，那么现代财富的动力机制就将彻底倒坍。如果国民的财富不能得到法律制度上的保障，合法创造出来的财富不能转化为法权或财产权，那么，谁还去主动地创造财富呢？古典社会的财富创造机制之所以是有限度的或低效的，其核心原因就是国民缺乏创造财富的动力，他们的创造力没有得到法权上的保障，更没有给予法权上的激励。所以，传统社会只是一个缺乏生机的身份社会，人们按照自己的等级归属，消极地消耗社会的财富。[13]

　　现代社会与古典社会的重大区别就是赋予了国民自由地、主动性地从事财富创造的无穷动力，与此同时也从法权上承认了国民从事财富创造的资格权利，即宪制国家把国民对于财富的拥有转化为一种财产权，尤其是转化为一种私人财产权。这样一来，国民作为法权个人，其无穷的创造力就被极大地调动和激发出来，这种创造财富的动力机制，被“政治社会”有效地置入于国民财富创造的一系列环节之中，政治经济学所揭示的那些国民财富之生成的经济学原理就真正焕发了生命，具有了活的生命，在商品的生产、交换和流通等诸多领域，在劳动分工、科技发明、商品贸易、买卖契约、货币、利息、银行、信贷等诸多方面，一个国民财富的生成体系才得以建立、运转并扩展起来。可以说，没有财产权的法律制度，没有私人对于个人财产的占有、支配、转让等方面的法权，那么上述的一切都将烟消云散。所以，财产权制度是现代财富的动力机制的制度基础。

　　(一)财产权的现代转化：自然权利的路径

　　当然，我们不能说古典社会就没有财产权，但是，应该指出，古典社会乃至中世纪对于财产权的理解是有限度的，即它们从法律上说，属于一种在公共所有权之下的占有权和使用权以及用益权，只具有相对的意义。也就是说，财产在古典社会从性质上是属于国家所有的，城邦国家的公有制具有绝对的意义，不要说财产，连公民个体的生命(包括肉体与精神以及家族所有物，诸如奴隶、土地、牲畜等)都归国家所有。至于中世纪的财产，虽然已经不再完全属于君主以及各级分封者，个人在封建化的权利义务约束之下，对于其财产具有相对自主性的支配权，但从根本上来说，无论是其各种封建特权还是诸如土地、庄园以及工具、收获等等，甚至其生命之社会属性，都是受封于主人，并不属于自己，而且财富形态也受到等级制的约束，社会各等级之间不得僭越，乱了名分。

　　所以，罗马民法乃至封建法，尽管详尽规定了各种有关财产的权利与义务关系，但并没有赋予私人财产权以社会之基础的法权意义，从这些有关财产的法权规定中，不可能开辟出一个社会财富的无穷的动力机制，罗马民法和封建法意义上的财产权，从属于古典政制和封建政制，并不具有现代性的意义。现代财富的合法性需要寻求新的法权证成，而这也是早期现代的思想家们的一个核心的时代命题。我们看到，这个理论路径是从传统古典的自然法转化而来的，也就是说，早期现代的财产权观念，有一个从古典自然法到现代自然法的转化过程以及法权上的证成理路。具体说来，这里又有一个从客观自然法到主观自然法的演变，由此确立了一种财产权的主体性权利归属，从而为私人财产权扫清了障碍。

　　自然法观念源远流长，古典时代就已存在，并且为当时的思想家们视为论证政治制度的合法性依据。例如，亚里士多德的政治学和伦理学就有自然法的论述，认为人的生活要符合自然，自然是norm，即一种统辖宇宙的目的性法则。罗马共和国时期的西塞罗，可以说是古典自然法的经典代表，他认为宇宙中存在着一个普遍的自然法则，这个法则同样贯穿在人类社会，共和国的法律，尤其是其基于公共利益的共和国，就是这个自然法的客观表现。所以，他把罗马共和国视为法律上的共同福祉或共同财富，公民有责任有义务为这个普遍的利益共同体服务和献身，因为这个国家本来就是他们的，是他们组成的共同体，是他们公共的利益所在。

　　我们看到，古典自然法虽然强调公共利益与共同财富，并直接把它们视为国家和共和国的法律，但这个公共利益如何转化为每个人的权利与利益，尤其是当国家与个人的利益发生分歧的时候，如何裁决，这就出现了难点，为此只能是牺牲个人利益，所以这个自然法最终是义务论的、公共性的、整体性的。早期现代的自然法由于伴随着个体意识的自觉，其路径发生了一个重大的转变，即个人成为自然法的主体，个体公民就其本性来说，具有自然法的自主性和绝对性。这个自然法从客观到主观的转变，涉及到一系列重大的法权观念和法律制度。从个人的生命权、人身权、财产权，到信仰自由权、言论权、结社权等等，这些权利从现代性的视角来说，都属于个人的基本权利，它们是现代社会得以存在的基础，没有这些权利的确立与发展，没有一个政治与法律制度对这些个人权利的保障，现代社会是不可能存在下去的。[14]

　　如果追溯起来，对于早期现代的思想家们来说，私人财产权在上述的一系列权利中又具有极其重要的地位，而且对于这项财产权的理论研究、思想探讨和发凡鼓吹，成为早期思想家们的一个主要的事业。为什么这样说呢？因为，关于财产权我们不能仅仅把它理解为一种物资性的占有，理解为物资财富。其实就财产权的本性来说，不仅仅是物质财富、精神财富，包括每个人的生命本身，以及制度性的设置，如特权、荣誉和尊严等等，都是财产，都是人世间的财富，都是满足人的欲望与理想的对象物。因此，财产权可以把上述的一系列权利，如自由权、生命权、言论表达权等等，纳入其中，都属于财产权的具体形态。现代性的问题在于，这些财产或财富，它们的法权主体是谁呢？作为一种法律权利的资格与权能，它们归属于谁呢？谁是财产的拥有者？为此，古典自然法必须从客观的公共共同体转换为个人，或者个体公民，公民个体是现代财富的创造者和拥有者，他们是现代财富的主人，对于财富他们拥有主权。这个思想观念同时也得到了基督教尤其是加尔文和路德新教的支持，即基督教神法意义上的个人权利观念，上帝赋予每个个体占有与支配自然物的权利。应该指出，基督教神学以及经院哲学关于神的法律的观念，对于古典的法律观念给予了重大的冲击，由于一个超验的神的全能意志的存在，古典意义上的subiectumjuris受到了两个方面的刺激并开始发生重大的转型。[15]而早期现代的思想家们，如格劳秀斯、霍布斯、洛克、康德等人，则从政治哲学以及国际法、政治法和社会契约论的角度进一步阐发了个人作为现代公民的发生学或者创生过程，以及私人对于财产占有的正当权利或者先验权利。

　　从法律思想史的角度看，关于早期现代的财产权理论，又有三个基本的理论路径：

　　第一个路径是自然法的公民主权的主观权利论，以格劳秀斯、霍布斯为代表，其思想理论的中心在于把自然法的客观权利转变为公民的主观权利，并以此构建公民的主权资格，这个公民主权与现代国家的主权构建相关联，从生命权、财产权到自由权，这些权利基于个人的理性(格劳秀斯)或激情(霍布斯)。这个路径虽然内部有较大的理论分歧，霍布斯强调生命的安全为第一位，自保，并为此让渡其他权利，而格劳秀斯则坚持财产权的自主性，并强调私人财产权的民法属性，把战争与和平法权的正当性归结为这种财产权的保障。但他们都强调个人作为财富占有的主观性地位，并且把财产权理解为一种自然法意义上的正当性，并且凸显了作为主观权利的个人权利观念，尤其是私人财产权(格劳秀斯)和个体生命权(霍布斯)。格劳秀斯是现代自然法学派的创始人，他第一次明确在主观意义上使用了ius。他在《战争与和平法》一书中指出“严格意义上的iua”指的是一个人具有道德品性，关涉依据正义拥有某物或实施某物。格劳秀斯认为，道德品性“如果是完整的话，就被称作‘能力’(facultas)；如果不是完整的话，则被称作‘权能’(aptitudo)”。由此，他从“支配(potestas)”的角度对权利进行了分类，“其一，对自己的支配，也就是通常说的‘自由’；其二，对他人的支配，比如家父对家子的权力，主人对奴隶的权力；其三，完全所有权和不完全所有权”。在此，格劳秀斯首先强调的是对自然法所规定的义务的遵守，而不是主体根据自然法所享有的权利，在他看来，主观权利不过是自然法的反映，借债偿还、不得自食其言、损害赔偿等，都是从义务的角度来加以阐释的。不过，这里仍然凸显了一个主观权利的蕴含，即ius要求有一个具有“能力”或“权力”的人作为归属的主体，只不过这个主体在格劳秀斯那里同时还是自然法规定的义务的承担者。这样一来，格劳秀斯的作为主体的人，要同时扮演“权利人”和“道德人”两个角色。这也是那个时代的主观权利论的一个基本特征。[16]

　　第二个路径是洛克为代表的，以个人劳动以及对于客观物的主观占有为基础而构建的财产权理论，个人通过劳动把自己的意志和能力等主观性添加到对象物之上，因此就取得了占有与支配的合法权利，这个权利是天赋的、任何其他的强权所不能剥夺的。洛克作为一个契约论的政治理论家，他认为财产权与个人的自由有着直接的关系，是个人自主性的直接体现。洛克认为，人自身通过掺入劳动就可以具有财产权，财产权对于人来说是一种先验的存在，早在社会的国家制度产生之前，人通过劳动及其占有就已经具备了享有财产的权利，因此财产权是与人的孤立存在相关的一种自然权利，而政府和国家的建立不过是把这种个人所本来具有的财产权转化为一种制度层面上的保障，变成基本的国家法律，所以，他的财产权是与他的社会契约论，与抽象个人的假定，与现代自然法的观念联系在一起的。[17]此后，黑格尔以及马克思发挥了洛克的财产权理论，但又把政治法以及伦理国家的意志强加到私人财产权之上，[18]而马克思则由此搞出了一个剩余价值的暴力革命学说。[19]

　　第三种路径则是利益论的财产权，认为财产作为一种法权最终是来自人的利益得失之平衡，私人财产权可以保障个人利益的最大化，并且同时维系必要的公共利益。这个利益论又有两种形态，一种是规则利益论的，以休谟为代表，他们反对自然权利，强调财产权的利益，但这个利益又不是利益本身，而是利益的规则体系，即通过规则捍卫个人利益，财产权因此是一种原初的正当性规则，这个规则使得现代社会的财富得到合法性的推展。另外一个则是利益内容上的，后来演变为边沁的功利主义财产权理论，强调最大多数人的最大福利。{3}{4}总的来说，早期现代的思想家们，甚至包括休谟、亚当·斯密等人都是强调权利论的(苏格兰启蒙思想并不是一味反对自然权利论的，只是他们的权利规则论添加了一些利益论的因素)，把财产权与自然权利联系起来，私人具有财产权的自然正当性，由此塑造了现代法律体系。后期随着现代社会的发展，西方社会进入社会领域的改革，社会与经济以及经济制度问题成为中心议题，自然权利论演变为功利主义，而在早期现代，与自然权利论密切相关的是社会政治改革，是现代的政治革命与反革命，是现代宪制的构建，是个体公民法权资格的确立，是现代财富的创造性主体的法权资格问题。

　　经过早期现代思想家们的上述努力，我们看到，私人财产权完成了从古典自然法和客观自然权利到主观自然权利的转变，即斯特劳斯所谓的从自然正当到自然权利的转变。[20]由此，斯密等人的政治经济学的主题———国民财富的性质与原因，尤其是现代财富的动力机制，就有了法权上的保证，即国民或公民个人具有法律上创造财富与支配财富的权利，这个支配来自自然权利，其内容又可以根据经济学和法学，分为占有权、使用权、转让权、用益权等等。正像休谟所总结的，有关私人财产权的三个基本规则，即私人财产权、同意的转让、承诺的履行，是现代文明的基本规则，正是在这个规则的支撑下，现代财富以及现代政治经济学，就有了大干一场的用武之地。斯密的政治经济学为早期现代的财富之生产、创造，包括正义与自由的实现，以及劳动分工、发明创造、契约买卖、信用制度，以及看不见的手的调整功能，提供了经济制度的分析框架。没有为国民赢得正义地占有自己创造的财富的法律权利，即财产上的法权制度，那么市场经济、劳动分工、商品交换、市场贸易等等，就不可能实现。所以，斯密是非常重视法学的，他毕生的一个未完成的心愿，就是写一部法理学著作，虽然他已经写了有关法律、警察、税入与军备的讲演稿。在他看来，法律对于政治经济学具有基础性的作用，现代法律是现代财富的护身符。

　　(二)财产权的现代转化：普通法的路径

　　前面我们主要从早期现代的自然权利论视角论述了财富如何作为一种现代意义的财产权在思想观念上兴起的，这股强劲的思想观念为现代财产权的法律制度，尤其是宪法制度，提供了坚实的理论基础，并给出了现代性的正当性的证成。可以说，这种权利论是现代思想的主流，构成了晚近以来自由主义权利论和资本主义社会演进的正统。但是，值得注意的是，上述从财富到财产权的叙事，并不是现代社会的唯一版本，尤其是在早期现代这个关键性的西方古今之变的转折时期，还有另外一股有关从财富到财产权的现代转化，那就是所谓的“普通法宪政主义”[21]的路径，可以说，这一路径从另外一个层面促进了从封建法制到现代宪制的财产权保障制度的时代转换，它们与现代自然权利的主流理论既相互对峙又相互合作，共同完成了西方财产权从观念到制度的古今之变。

　　英国普通法有着悠久的历史，在前现代的欧洲中世纪，存在着多种法律，它们多元并存，而且十分混乱，例如，教会法、封建法、庄园法、商人法、城市法、王室法同时存在，这些法律都或多或少涉及财产问题，它们之间的竞争，主要表现在司法管辖权的竞争。由于历史的原因，英国王室通过某种政治权力，在与其他各类法律的司法管辖权竞争中取得优势，从而在英国(英格兰)逐渐建立起一种“普通法”(commonlaw)，即与各种特殊法、地域法相对立的国内的统一法或者共同法，王室法院将普通法适用于英格兰全体臣民，而不问其身份、地域、职业、信仰等等，它是一种真正意义上的国家法。[22]

　　就民法法系来说，英国普通法不同于古典罗马法，它是在早期的日耳曼法和封建法的共同作用下形成的，其关于财产权的保障制度，与罗马法迥然不同，作为一种财产法，普通法的关键词汇是保有地产权，或者说，罗马法中的所有权概念并不适用于普通法。一般说来，罗马法强调人与物的关系，罗马法中的所有权指的是人与物的直接面对的关系，重点是人对物的控制，而普通法强调的则是人—权利之间的关系，重点是主体(人)对于客体(物)所享有的权利关系，而不在于对客体(物)本身的控制，因此，普通法在人与物的关系中加入了权利，甚至其法律关系说到底是人与人之间的关系，即人与人之间的权利—义务关系，例如，在土地问题上，所有权人所有的并不是土地本身，而是他对于土地所有的一系列权利。普通法用地产权取代了所有权，地产权是人相对于土地所享有的权利和承担的义务，如果你受封保有某块土地，那么你就对某块土地享有地产权，地产权可以理解为一束权利，其中的每个权利并不像罗马法那样集中于最终的所有权，而是具有平等性和相对的弹性和抽象性，不同的权利关系可以交集于这束权利所勾勒的无形网络之中，各尽其职，各取其所。{5}

　　应该指出，普通法虽然在民事财产权的保障方面，与罗马法大不相同，构成了自成一体的法系，但是，这并不意味着早期普通法可以不受现代社会的财富之动力学的侵扰，或者说，英国普通法与欧洲的教会法、大陆法(继受罗马法)一样面临着现代法制的转变。只不过需要指出的是，普通法在封建制的转型中，保持了它的优良传统，成就出一种普通法的宪政主义，而这个转制过程，从某种意义上说，又是与自然权利的现代观念一同完成的，这其中既有相互的对峙和斗争，更有深刻的沟通与砥砺。对此，小詹姆斯·R．斯托纳针对一些历史学家对柯克涉嫌将大量虚构的东西塞进英格兰法律之中的指责，这样写道：“柯克缺乏历史感，恰恰是他取得伟大成就的奥秘所在：在专制主义时代，他确实维护和振兴了普通法，静悄悄地改造了中世纪的观念，从而证明了，普通法完全能够适应现代世界。”为此，小詹姆斯·R．斯托纳在《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》一书的“导论”中，认为现代自由主义的危机在于试图替代英国普通法之宪政主义的“古老正统”，而他写作“的目的首先是唤醒思考政治、法律和普通法心智的自由品性的方法，然后揭示，自由主义何以能够被解释为似乎可被普通法吸收，而不是破坏它的因素。”[23]在这个问题上，笔者与姚中秋一贯坚持的普通法宪政主义是有一定分歧的。[24]

　　普通法作为一种财产法，其仅仅在私人领域的司法保障是有限度的，尽管伟大的柯克大法官以普通法的司法理性为盾抵御了国王介入司法的专权，并且运用非凡的智慧编纂了《判例汇编》和《英格兰法学大全》，进而抵抗了英格兰法律体系的罗马法化，积极限制了教会法庭的管辖权，此外，柯克还通过邦汉姆医生案首次在英格兰确立了司法审查原则。可以说，虽然这一系列基于普通法发展出来的普通法宪政主义对于英国的法治建设居功甚伟，[25]但是，这一切并没有能够最终克服英国封建等级制的国家性质，以《大宪章》为核心的英国宪政主义仍然是封建主义的宪政主义。因为以柯克为代表的英国普通法制度的捍卫者，他们所关注的乃至所推动的宪政主义只是宪政主义的一个维度，即司法宪政主义，应该说，这个历史悠久的英国法治传统确实在很大程度上保障了英国人的财产权，并进而塑造了英国宪政主义的底色，没有普通法以及法律人的制度建设，就没有英国的自由传统和英国的宪政主义，这个观点没有什么错误，而且直到今天，依然如此，英国普通法自始至终都以保障英国人的财产权、生命权等各项权利为首要目的。但是，普通法的司法管辖是有限度的，而且在很多重大事务中，它的权能是无效的，例如，普通法就不可能在政治领域推进社会变革，废除封建等级制，在英国的议会制度中，普通法的权利原则、平等原则、程序原则也是被动的，它固守的只是司法的底线。应该说，围绕着英国议会，还有另外一种宪政主义，即政治宪政主义，甚至可以说，《大宪章》就是政治宪政主义的一个源头，而英国的光荣革命，则是英国政治宪政主义的完成，洛克作为这场革命的代言者和辩护者，其政治理论的基础不是普通法，而是自然权利论，财产权作为洛克思想中的核心，不是通过普通法取得的，而主要是通过议会改革以及宪政政府取得的。[26]

　　当然，上述所言并不等于本文否定普通法对于保障私人财产权的重要意义，恰恰相反，笔者认为普通法作为一种财产法，其司法制度构成了不同于大陆—罗马法的另外一种法系，其有关权利保障的一系列卓有成效的制度，不但在封建时代就曾经抵御了王权专制主义的侵袭，而且在财产权的现代转型中，还起到了赓续传统、推陈出新的作用。英国的现代财产权制度以及其不成文宪法的财产权保障体系，如果没有普通法的司法实践，是难以想象的，英国乃至美国，它们之所以没有走到欧陆国家的极端权利论的国家主义和人民主权论，与它们的普通法这一中坚的法律制度有着密切的关系，英美国家的市场经济之所以井然有序、动力无穷，也与普通法的司法机制有关，⑥甚至美国的宪法体制，也不是欧陆的议会政治的产物，而是受到了普通法的塑造。[27]总之，笔者在此所要强调的是，如果站在一个广阔的大历史的视野检点早期现代的这场围绕着宪法意义上的私人财产权的现代转型，就不会过多纠缠于普通法的司法机制与现代政治思想中的自然权利论的分野和对立，而是在相互论战的同时，共同从不同的侧面摇撼着封建制的政治和法律基础，催生出一个现代的资本主义社会。

　　(三)财产权与现代宪法

　　如果不是从宪法或现代宪制的视角来看，我们可以说，古来就有财产权，在任何一个正常的社会秩序下，即便是古典社会或中世纪，每个人拥有的财产，诸如家具、牲畜、食物乃至钱财等等，其他人未经允许是不能随便拿走的。偷盗、抢劫，都是一种刑事犯罪，而且，古代以来的司法体系，也都依据成文的和未成文的法律条款，裁决财产纠纷，惩罚侵犯他人财产的犯罪行为。这些在法制史上不胜枚举，除非是一种自然状态或社会大动荡的年代，即便国家法律和司法体制崩溃了，也还有道德伦理的约束。总之，财产权古已有之，最为突出的是罗马民法和中国的唐律，这些法律典籍表明，国家或司法体制对于侵犯他人财产的处罚，有非常繁复的规定。此外，在罗马法中有关买卖、债权、继承、转让、用益等方面的关于财产的法权分割的规定，也是十分详尽繁复的，中国历朝历代的《户律》和《杂律》也记录了大量有关民间财产的规定。

　　这些都使得我们对于财产权的现代性质有所忽视，以为其古已有之，并没有什么大不了的古今之变。现代意义上的各种民法典，如法国的拿破仑法典、德国民法典乃至日本的民法典，不都是大量继受了罗马法的内容吗？所谓变化，只不过是技术上的、细节上的变化，现代民法典与时俱进了，不过是在形式和规定上增加了一些时代的新内容、新技术而已。这是所谓的民法帝国主义的理论基础。如果单纯从民法领域来看，这些观点并不是没有道理的。确实，现代民法典直到今天，基本上是在罗马法的框架下发展起来的，现代民法的法权结构和具体内容，仍然摆脱不了罗马法的窠臼。但是，问题在于，一个社会的法律秩序，并非只是一部民法所能规范的，在民法之上还有政制，即一个宪政体制，它们是社会秩序的政治基础。从这个意义上看，古典的罗马法只是依附于古典政制的，它们对于财产权的保护，受制于古典政制的约束，对于古典社会的财富机制来说，有这部民法体系就够了，但是，对于现代的财富创造机制来说，古典罗马法的财产权保护是完全不够的，甚至阻碍了早期现代的国民财富的创造与社会的经济繁荣。现代的私人财产权问题，首先就是一个宪法问题，或现代宪制问题，而不是民法问题，这一点是我们理解财产权的古今之变的要点。

　　现代的财产权或私人财产权为什么是一个重大的宪法问题呢？对此，早期现代的思想家们早就富有洞见地指出来了，例如，格劳秀斯在《和平与战争法权》中就指出，私人财产权是一个国家的宪法之基础，战争法以及国家法的本性不是为了别的，乃是为了保护个人的财产不受侵犯，衡量一场战争的正义与非正义的标准，乃是看这场战争是否是为了保护个人乃至社会、国家的财产权。相对说来，伟大的英国思想家洛克在《政府论》中则更为经典地论证了私人财产权的正当性，认为生命权、财产权和自由权是个人的天赋权利，是不可剥夺、不可转让的权利，政府的作为不是别的，就是保护公民的个人财产权，最大限度地防范政府与国家利用暴力侵犯个人和社会的财产。至于法国的思想家，伏尔泰则认为私人财产权极端重要，是抵制专制王权的堡垒；孟德斯鸠认为一个国家的财富不但基于民法的保障，而且政治法或公法的保护更是意义重大的。公法的首要职责是保护人民的财产权，英国就很好地通过国家法做到了这一点，所以英国的法制昌明，社会繁荣，工商业进步；贡斯当则考察了古代的权利与现代的权利，认为只有现代人才享有真正的个人自由，古代人则缺乏个人的自由。　　为什么呢？其中的一个首要原因是古代没有私人财产权的观念与制度。美国联邦宪法和法国的人权宣言，都把私人财产权置于首要的地位，认为它们是现代人得以存在的法权基础，是个人自由的保障。

　　我们看到，这种强调私人财产权的理论构成了早期现代的一股强有力的思潮，它们摧枯拉朽，势不可挡，为现代宪法和宪制，打下了坚固的理论基础。我们知道，早期现代是一个古今政制发生巨大变革的时代，其中的古今之变，在西方诸国均引起了战争与革命，并通过各种各样的现代革命，以人民主权的形式创建了现代的宪制国家或现代民族国家(国民国家)。伴随着现代宪制革命的进程，私人财产权也得到了富有成果的落实，即作为一种首要的基本权利，在早期现代的国家宪制的建构中，或者以成文宪法或者以未成文宪法的方式，表现出来，即财产权成为现代宪法的基本权利，因为这个财产权与个人自由、与公民主权、与现代社会的新财富的创造，与一个国家的安全、正义、自由和繁荣，有着密切的关联。英国宪制虽然是未成文的，但基于其优良的法治传统和君主议会制的政体结构，其普通法的现代转型自然把私人财产权视为司法制度与政治制度的根本，可以说，英国宪制以其继承普通法的财产权、自由权的司法保障，抵御着暴政的侵犯，这是英国这个政治民族的优良传统所结出的硕果，由此也使得英国的现代宪制革命最终成为一场光荣革命。从政治上，英国的光荣革命的核心在于以捍卫私人财产权为职责的英国议会的权力战胜了封建王权的权力，资产阶级的共和原则战胜了君主专制主义原则，正像马克思所指出的，“十七、十八世纪时，要废除封建财产关系，财产问题就是资产阶级的切身问题”。[28]表现在法律制度上，则是一系列法案的制定。尤其是1689年议会颁布的《权利法案》，该法案接续着《大宪章》的传统，并延续1628年《权利请愿书》的精神，再一次重申未经议会同意国王不得征税，由此构成了英国现代未成文法的宪法体制之精髓。[29]美国的独立建国，其宪法体制也可谓继承了英国的自由宪制传统，在第5条和第14条修正案中，个人的财产权也是明文写进了其中，财产权是神圣不可侵犯的个人权利，它保障美国公民的自由、生命和追求幸福的正当权利，不受政府和国家的恣意侵犯，尤其是英美的普通法的司法传统，更为宪法的权利保障提供了卓越的制度基础。总的来说，早期现代的英美国家的宪制，虽然经历了革命，但英美宪制革命的性质是光荣的，即它们均实现了“革命的反革命”，[30]并由此解决了个人财产权与国家利益的关系，通过宪法体制，达到了个人权利与公共利益的平衡，或者说，既实现了个人权利的宪制保障，又解决了国家与政府的职权问题，即公共利益和国家安全扎根于财产权的现代性保障上。

　　相比之下，法国宪制在财产权问题上却没有如此顺利，也不能说是结出硕果，而是历经坎坷。虽然，法国人权宣言与法国大革命，是欧洲伟大的宪制事件，是人类文明史上的光辉成就，它们摧毁了一个旧制度，把个人自由、私人财产权以及自由、平等、博爱的现代理念写进宪法，把人权的旗帜高高擎起。但是，应该指出的是，法国大革命以及法国的诸多宪制并没有富有成效地落实个人的自由权和私人财产权。法国历史上的多部宪法，例如大革命雅各宾派执政时期的宪法、拿破仑督政府的宪法、王朝复辟的宪法还有路易·巴拿马第二的宪法等等，总的来说，法国的宪制并没有构建出一个优良、稳固和现代性的宪制制度，而是陷入不断的革命斗争的漩涡之中不能自拔。尽管拿破仑民法典，从民法学的意义上看，具有重大的意义，对私人财产权多有保护等等，[31]但这部法典仍然仅仅是民法层面的，并不具有宪法的意义。

　　为什么早期现代的宪制，英美与法国以及后来的俄国会出现两种道路，以及在私人财产权问题上，两种形式的宪法一个文本不彰而功效显著，另一个文本飞扬而实效甚微呢？除了这些国家各自的政治历史传统、法律体系、伦理民情乃至地缘政治等不同之外，从法权思想的渊源上看，还有一个重要的原因是它们对于法治国家以及财产权的宪法保障的正义基础的认识迥然不同。在英美思想家们看来，自然法向自然权利的转变，其本性固然与权利的正当性转变为人民的意志有着密切的联系，但人民的意志并不是唯一的、绝对的和超验的，人民的权利诉求还要转换为每个个体公民的正当的私人利益，并最终表述为一个宪法意义上的“权利束”。也就是说，它们是一套权利的复数的集合，宪法最终所保障的不是抽象的整全性的人民权利，而是把它还原为一个一个的个体的权利和利益诉求。宪法以及司法制度所保障的乃是一个一个的个人正当权利，全体是消化在个体之中的，这是一种经验主义的宪法方法论。我们看到，英美宪法的法律制度以及司法体制，无论是未成文的还是成文的宪法，均是通过一个一个具体而实质性的案例和国家权力的制衡配置，强有力地保护着个体公民的生命权、财产权和自由权等一系列基本的个人权利，并且通过这种法律保障而制约着国家与政府的政治与行政权力的恣意妄为，同时，也维护宪制国家与责任政府的合法的强有力的权威以及个体公民必须为之赋税的公共利益和公共权力。

　　法国以及俄国的宪制却不同于英美宪制，虽然它们也把生命权、自由权、财产权等一系列政治与社会权利写进它们各自的人权宣言和宪法文本之中，并且高高祭起，[32]但是，这些权利并没有落到实处。因为在它们的思想解读中，有着另外一种现代政治的逻辑，即人民作为一个整体是具有绝对性的整全和统一的意志，人民意志是普遍的唯一的公意，它不是个体意志和利益的集合，而是超越于它们的另外一种更为根本性的力量，它才是决定国家宪制的根本。因此，个体公民的自由权、财产权和生命权等所谓基本的公民政治与社会权利，是最终要归属于这个绝对性的统一意志和统一决断的，而且从内容上看，个体的意志与利益就其自身来说，是私人的、杂乱的众意，容易腐化堕落，并为官僚体制所利用。所以，在人民的宪制中，个人的自由权和财产权并不具有根本性的价值，它们从属于人民的统一意志和公共的公意。我们可以看到，卢梭的社会契约论就是这个思想以及制度实践的经典表述，此外，西耶斯、罗伯斯庇尔则进一步发挥了卢梭的宪制思想，提出了人民制宪权和阶级专政的理论和实践。

　　人民难以真正出场，因为它们是无名的但又是绝对崇高的，所以需要人民代表出场，由此就开辟出阶级主义的宪制模式，即由一个阶级或这个阶级的先锋队———政党，领导这个代表人民的统一意志来实现人民的自由、平等、博爱的法权，来实现人民的财产权，这个财产权显然最终不能归属于个体私人，而是属于人民，属于人民的公有制。对那些反对这个人民—阶级—布尔什维克的宪制的力量，就要实行专政，人民的专政，进而是无产阶级专政，使用暴力镇压反革命。由此，我们看到，从人民主权到人民制宪权到人民专政到无产阶级专政，一个崭新的现代宪制建立起来了，而且是通过革命暴力建立起来的。财产权与此同时，也就从原先的个人私有到人民所有到无产阶级的国家所有，到社会主义的公有制乃至共产主义的公有制所有，其财产权的现代宪法意义以及保障体系就随着个人本位的消除而灰飞烟灭了。这显然是一种现代性的集权主义模式，与经验主义是完全对立的。按照这个逻辑，司法体制就不能是个人权利主导的，而是集体、人民与国家主导的，司法审判要维护乃至积极推进私人财产权向国家和人民财产权的转变，所以，司法与监察也就变成了人民专政和无产阶级专政的工具，所谓专政即不受法律制约的暴力。

　　应该指出，中华人民共和国在建国之初，曾经走过一条苏联的法制道路，这条道路在文化大革命后走到了尽头，改革开放以来，中国进入了一个新的历史时期，建设社会主义法治国家成为中国未来发展的首要目标。为此，财产权写进宪法，三十年经济发展的伟大成就以及当前面临的社会转型问题，促使我们要深刻反思中国宪制的发展历程，总结和借鉴西方发达国家的宪制经验，审慎而妥当地处理财富、财产权与宪法之间的关系问题。笔者认为，单纯的《物权法》乃至《民法典》，只是从民事层面规定和解决了财产权诸问题，但财产权不仅是一种民事权利，更是一种宪法权利，我们只有在宪法制度上解决了财产权问题，中国的法治国家建设和社会财富的有效增长，才能持续和巩固，一个以人为本的法治国家才能得以实现。




【作者简介】

高全喜，中国社会科学院法学研究所研究员。




【注释】
[1]在罗马法中，Homo指称生物学意义上的人，Persona指称具有取得权利、承担义务资格的人，Personlita指称权利能力。权利能力在罗马法中，一般说来又分为公法上的权利能力和私法上的权利能力。罗马私法上的权利能力又分为婚姻资格和交易价格(即财产资格)。依据早期罗马法，取得财产权利能力的要件如下：首先必须是自由人，不能是奴隶，其次必须是自权人，自权人一般指家父，家子虽然也是自由人，但属于他权人，不具有财产权利能力，最后，必须具有市民身份，外国人不具有财产权利能力，在罗马晚期，外国人乃至家子，具有了部分财产权利能力。参见［意］皮德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版；周枏：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版；［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版。
[2]关于上述观点，笔者认为要给予某种审慎的节制，也就是说，我们不能从近现代以来有关国家与个人的二元主义自由观来理解古典罗马法时代中的个人与国家之关系，虽然，对此曾经有众多思想家和学者阐释了相关的论点，例如著名的思想家邦雅曼·贡斯当在《古代人的自由与现代人的自由》一文中，曾经有关经典型的论述，并广为引用，他说：古代人的“那种自由在于对集体权力的积极参与，而不在于和平地享受个人独立”。“行使公民权利就是所有人的职业和乐趣”，为了保护这种参与权，个人可以“随时准备放弃他们私人的独立性”。“这样的个人服从也就是罗马数百年伟大时代的特色；作为国家组成部分的公民，以某种方式使自己变成国家的奴隶。他让自己完全服从统治者的决定，服从立法者的决定，他承认后者监督他的行动、限制他的意志和权利。”“在古代人那里，个人在公共事务中几乎完全是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。”“古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。同样的服从情形亦可见于罗马共和国的黄金时代。那里，个人以某种方式被国家所吞没，公民被城邦所吞没。”参见［法］邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文译，商务印书馆1999年版。此外，诸如托克维尔、菲斯泰尔·德·古朗热等都有这样的观点，至于国内学者，主流观点也持如是观。应该说，上述观点，构成了西方关于古典社会，尤其是古典罗马法研究的日耳曼宪政主义的主流论点。对此，本文基本上也是认同的。但是，笔者要提醒注意的是，我们不能漫无节制地或教条主义地加以理解或过度发挥。因为，从学术思想史的视野来看，关于古典社会还有一股强劲的共和主义潮流，关于罗马法，还有拉丁宪政主义的研究路径。上述理路提醒自由主义的现代理论，对于古代要审慎的把握，因为，古典社会、罗马法固然没有现代意义上的个人自由和宪政制度，但并非没有古典意义上的个人自由和古典宪政，例如罗马法，其对个人权利资格和权利能力的规定，就赋予了个人自由相当广阔的空间，个人(乃至包括家子、外国人、解放的奴隶)，他们在国家面前也不仅仅是被动的齿轮或牺牲者，国家的法律(公法和私法)为他们创制了大量而具体的权利，可以抵御国家权力的恣意，也可以抵御家父乃至自由民的不公正的迫害，这些都保护着罗马共和国时期的个人的自由权利，至于服从国家，为国家利益献身，则是出于罗马公民的自愿或自由意志，是一种义务或积极意义上的自由。对于这样一种思想史的研究视角，笔者认为应该给予高度的重视。笔者所谓的审慎和节制，指的便是这样一种不能简单化古典社会的研究态度，应该承认古典社会和罗马法中蕴含着关于个人自由权利的诸多深刻的思想观念和法律制度，当然，笔者也不能认同那种把古典社会理想化的古典主义，那种排斥或敌视日耳曼宪政主义的拉丁宪政主义。应该指出，古典社会的个人自由其本质和限度都是以国家为中心的，远没有达到现代宪政主义的高度，而现代宪政主义的核心理念和制度是以日耳曼宪政主义为主导的，古典共和主义与拉丁宪政主义，可以从一个侧面补充现代宪政主义之不足，但不可能取而代之，而且笔者一直认为，真正的现代自由主义和宪政主义，是充分吸取了古典精神(希腊哲学思想和罗马共和制度)的理念和制度，这一点远在作为思想意识的自由主义形成之前就非常深厚了，其表现形态是早期现代的各种思想和制度，它们是现代社会的精神主流，只不过19世纪后期以降的现代自由主义越走越狭隘和萎缩，致使所谓的消极自由和无心肝(韦伯语)个人私欲泛滥成灾，现代自由主义和宪政主义要恢复元气，必须回归古典，尤其是早期现代的思想传统。参见高全喜：
《现代政制五论》，法律出版社2008年版；高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版；［澳］菲利普·佩迪特：《共和主义：一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版；薛军：《罗马公法与现代欧洲宪政》，载费安玲等：《从罗马法走来》，中国政法大学出版社2010年版。
[3]参见［法］马克·布洛赫：《封建社会》(上卷)，张绪山译，商务印书馆2004年版；［法］马克·布洛赫：《封建社会》(下卷)，张绪山译，商务印书馆2004年版；［英］J．H．伯恩斯：《剑桥中世纪政治思想史》(上卷)，程志敏等译，北京三联书店2008年版；［英］J．H．伯恩斯：《剑桥中世纪政治思想史》(下卷)，程志敏等译，北京三联书店2008年版，关于中世纪封建法与封建主义的论述；李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版。
[4]参见何怀宏主编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版。细说起来，关于公民或臣民的不服从权利，在西方社会有着源远流长的历史传统，早在中世纪就有三股思想路径，一是基督教的思想传统，经院神学家阿奎那有明确的表述，其次便是自然法思想，西塞罗以及罗马法中的自然法观念，构成了早期现代的自然权利论的核心观念，如洛克的抵抗权的自然权利论来源，再次便是封建法中等级制的契约论观念，如大宪章的封建法契约性质，上述三股思想观念在早期现代融汇在一起，为现代权利观念和现代国家(政府)理论奠定了思想史的基础，也成为现代公民反抗暴政以及自由、法治、民主的理论基础。分析这个时代的一系列伟大思想家们的著作，如格劳秀斯、霍布斯、卢梭、洛克等人，都可以强烈地感受到上述三股思想观念的涌动，只是侧重点有所不同而已。参见［英］J．H．伯恩斯：《剑桥中世纪政治思想史》(上卷)，程志敏等译，北京三联书店2008年版；［英］J．H．伯恩斯：《剑桥中世纪政治思想史》(下卷)，程志敏等译，北京三联书店2008年版；W．Ullmann，LowandJurisdictionintheMiddleAges，G．Garnett(ed．)，VariorumReprints，1988；W．Ullmann，ThePrinciplesofGovernmentandPoliticsintheMiddleAges，Methuen，1961．
[5]科学或“新科学”在早期现代具有独特的含义，例如，马基雅维里的君主论，培根的自然哲学，牛顿的物理学，伽利略的天文学，维科的历史理论，霍布斯的国家学说，笛卡尔的形而上学，等等，都可以称之为那个时代的新科学，把自己的思想理论视为一种科学，是早期现代思想家们的精神时尚。
[6]希腊思想家色诺芬曾著有《家政学》，Oikonomikos，按字面意思是家政管理，oikos在希腊语中原义是家庭，“nomoi”在希腊语中原义为建立规则、规范，引申义为科学、艺术。色诺芬的Oikonomikos实际上是指关于家庭财产管理的讨论，现代的经济学，Economics，从词源上说是从希腊的家政学衍生出来的。色诺芬强调，家庭庄园管理(经济)应该成为一门学问，这门学问研究的是：优秀的主人(奴隶主)如何管理好自己的财产，使自己的财富不断增加。色诺芬从奴隶制自然经济出发，认为财富就是对自己有用的东西。对于奴隶主来说，财富具体表现为奴隶所生产的剩余产品。在他看来，奴隶主要增加自己的财富，就必须致力于组织和监督奴隶从事劳动，以增加剩余产品。为此，他主张对奴隶要严加管理，甚至主张用驯服野兽的办法来驯化奴隶。在色诺芬时代，社会分工已有一定的发展。色诺芬肯定劳动分工的必要性，他已经看到分工的程度取决于市场的规模。他特别强调了分工的发展有利于提高产品质量。但是他完全没有注意分工对交换价值的影响，即分工会使商品便宜的问题。这种只重实用价值不重交换价值的观点，反映出色诺芬只是从自然经济出发来考察社会分工问题。色诺芬重视农业，鄙视商业和手工业。他认为“农业是其他技艺的母亲和保姆”，手工是一种“粗俗的技艺”，从事这种工作会毁坏人的身体和精神，所以希腊自由民不应该从事这种职业。但是他也明白，要满足奴隶主的多种需要，手工业又是必不可少的，于是他就主张让外邦人和奴隶来从事这种卑贱的工作，同样，商业也是只应由外邦人来从事的职业。参见［古希腊］色诺芬：《经济论雅典的收入》，张伯健等译，商务印书馆1981年版。另外，亚里士多德也著有《家政学》，其关于家政学乃至城邦经济的观点与色诺芬大致相同，亚氏的《家政学》虽然与《政治学》并列，但其在亚氏思想中的地位却非常低下，根本无法与政治学、伦理学相匹配，因为，城邦的经济事务在亚氏等希腊思想家们眼中，主要是由家庭承担，政制才是城邦的中心事务，希腊公民本质上乃是一个政治的动物、伦理的动物。
[7]色诺芬的《雅典的收入》就超出家政学，涉及城邦的公共财政问题，不过较为简单，亚里士多德的《政治学》，也有一定的篇幅涉及城邦经济事务，且不是从家政学的视角，而是从政制的视角来看待城邦经济问题的，所以，政治学也有一个经济问题，或城邦经济事务的政治学意义。亚里士多德的《政治学》第一卷第三至十三章，讨论的是家庭以及组成在城邦中的地位与意义，涉及奴隶、奴隶劳动和管理、家庭财产以及获得家庭财产的技艺、贸易、货币和手工艺，甚至放债，等等；此外，第二卷第五、七章论述了公有财产和私有财产、人口增殖、平均地产等问题；第七卷第八、九、十章论述了社会等级结构、公共支出以及会餐等，上述这些内容均属于希腊城邦国家的经济事务，被列入政治学的范畴之下加以探讨，从某种意义上说，它们也是古典古代的政治经济学，而古典古代的经济学，则是家政学，即家庭的财产管理。另外参见［法］库朗热：《古代城邦：古希腊、罗马祭祀、权利和政制研究》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版。
[8]罗马政制在有关财产的问题上，基本上延续了希腊政治学的传统，但又有重大的发展和演变。这里先说公法或政制层面。贯穿罗马政制的中心问题是贵族和平民的关系，如何构成一个统一的共同体，这是罗马政制的枢纽，其中必然涉及各个阶级的财富问题。随着罗马的军事扩张和殖民地的急剧增加，原先的王制以及氏族大会难以有效地支撑，于是共和国以及相关的公法制度应运而生。罗马共和国经过几次重大的改革，就公民的政治平等和不同阶级的经济地位问题，产生了一系列公法制度，诸如公民大会、元老院，执政官、独裁官、保民官、兵役、赋税，尤其是土地分配问题，这些都涉及政治学意义上的经济或财产问题，对此，罗马公法或罗马政制均有具体规定，就共和国的总的原则来说，虽然贵族与平民有很大的经济差别，但不是绝对的，共同利益才是共和国的政治基础。正像西塞罗所说：“国家是人民的事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”对此，现代罗马公法学家弗朗切斯科·德·马尔蒂诺写道：“在古代法上，不会碰到抽象的概念，权力的概念本身与物质性的意向或象征是相同的。此外，统治共和国的政治阶级是由土地所有者组成，他们以完全现实主义的方式倾向于将国家构想为关于财产的法律组织机制，并最为强调共同财产，特别是由公地所构成的共同财产，而对这些公地的开发属于贵族阶层(nobiltà)。随着时间的推移，这种很寻常的起源后来被观念化，而公有物(respublic)转为指称‘国家’。”参见［意］弗朗切斯科·德·马尔蒂诺：《罗马政制史》(第一卷)，薛军译，北京大学出版社2009年版，第367页。
[9]关于上述概览式勾勒的进一步阅读，参见［英］H．S．梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版；许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版；李红海：《普通法的历史解读———从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版；李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版；F．PollockandF．W．Maitland，TheHistoryofEnglishLawbeforetheTimeofEdwardⅠ，CambridgeUniversityPress，1968．
[10]参见［英］威廉·配第：《政治算术》，马妍译，中国社会科学出版社2010年版；［英］威廉·配第：《爱尔兰的政治解剖》，周瑾如译，商务印书馆1964年版；［美］约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》，朱泱等译，商务印书馆2009年版。
[11]参见［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1997年版；［英］坎南：《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，陈福生等译，商务印书馆1997年版；高全喜：《休谟的政治哲学》，北京大学出版社2004年版，第四章。
[12]参见［英］杜格尔德·斯图尔特：《亚当·斯密的生平与著作》，肖自强等译，商务印书馆1983年版，第48页、第52页；高全喜：
《休谟的政治哲学》，北京大学出版社2004年版，第四章；康子兴：《“经济学”的政治逻辑———亚当·斯密政治哲学研究》，北京大学2011年博士学位论文。
[13]经典的论述见［英］H．S．梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。“迄今为止，一切进步性社会的运动，都是一场从‘身份到契约’的运动。”另参见何兆武：《“从身份到契约”———梅因〈古代法〉读后书感》，《读书》1991年第8期。
[14]一般通说认为拉丁文subiectumjuris即可译为“主观权利”，但依据翟远见博士的考辨，subiectum在古罗马法中，并不表示主体的含义，主体的概念在古罗马人那里是陌生的，它是后世哲学的产物；至于juris，大多数学者认为表示“权利”，但仔细考辨的话，我们不能把juris理解为现代意义上的“权利”，因为它还含有几分“法律义务”的意思。总之，“无论是古希腊还是古罗马，都没有权利的概念。诚如梅因所言，‘清晰的法律权利的概念……断然属于近世’”。参见翟远见：《权利概念探源》，载费安玲等：《从罗马法走来》，中国政法大学出版社2010年版；H．S．Maine，DissertationsonEarlyLawandCustom，ArnoPress，1975．
[15]首先，在人类事务中，不再有绝对的意志和价值，古典罗马法中的自权人的法律地位不再完全独立，一个超越世俗人的意志与规范的神的全能意志成为世俗人得以存在的基础，自权人的地位最终取决于神的意志和法律；其次，古典法律中的juris不再是客观存在的，绝对客观存在的只能是神的法律，世俗人的法律只能局限于人类事务之范围内，受制于神法的约束，具有主观的性质。由于绝对而又客观的神法的出现，古典意义上的个人或国家的意志不再具有能够自证其存在的正当性理由，基督教的权利观念由此孕育，即权利不再是人的意志能力或国家法律赋予的资格，而是符合神法的一致性。这样一来，看上去人的权利受到贬抑，世俗人的事务不再崇高，人的意志和国家的意志不再具有绝对性，但是，基督教神法却为人间带来了一个意想不到的后果，即个人的主体性开始觉醒，个人由于在神法的面前一律平等，人的意志却可以在对神法的服从中获得对于其他世俗意志(如他人或国家意志以及法律)的抵御能力和神法上的资格，尤其是经过基督新教的改革，个人因信称义，个人依据自己的信念和意志，既可以成为神的仆人，但也可以成为自己的主人。参见［德］弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》(上册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版。
[16]关于格劳秀斯的自然法理论及其研究，参见［荷］格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社2005年版；翟远见：《权利概念探源》，载费安玲等：《从罗马法走来》，中国政法大学出版社2010年版；高全喜：《格劳秀斯与他的时代：自然法、海洋法权与国际法秩序》，《比较法研究》2008年第4期；Grotius，PufendorfandModernNaturalLaw，kundHaakonssenc(ed．)，Dartmouth，1999；R．Tuck，NaturalRightsTheories，CambridgeUniversityPress，1979；J．Tully，ADiscourseonProperty，CambridgeUniversityPress，1980。几乎与格劳秀斯同时代的英国思想家霍布斯，则同样创建了早期现代的自然法理论，与格劳秀斯不同，霍布斯强调自然法中的作为生命权的个人权利，在他看来，“著作家们一般称之为自然权利的，就是按照自己所意愿的方式运用自己的力量保全自己的天性———也就是保全自己的生命———的自由”。关于权利和法律的关系，霍布斯认为在自然状态下，每个人都有做任何事情的权利，但是这种情况下所导致的只能是处于战争状态，每个人都面临暴力死亡的恐惧和危险之中。因此，为了保全生命，人们在理性的引导下，放弃做任何事的权利和自由，相互制定契约，让渡自己的权利，组成政治社会，并把自己的意志完全委托给一个最强大的统治者，由他制定每个人必须服从的法律，因此，自由或权利是与法律和国家主权对峙的。根据霍布斯的理论，法律是由享有最高统治权的主权者制定的，它们不受个人权利的制约，但是要受到原初契约的制约，并受宗教良知的制约。我们看到，在格劳秀斯那里，个人的自由权利是法律的基础，法律不过是权利的规范化形式，但霍布斯则复杂得多，一方面，他承认自然状态下的个人自由是人类社会的出发点，但另一方面他又否认单纯的个人权利能够组成一个社会(文明社会或政治社会)，而是需要一种放弃个人权利的国家契约，即利维坦的产生。利维坦具有绝对性，个人权利反而成为被动的从属物。参见［英］霍布斯《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。
[17]应该指出，洛克的财产权思想是非常复杂的，除了上述的基于自由主义的主流阐释之外，近些年，随着剑桥学派的崛起和共和主义的兴起，关于洛克的思想又有新的阐发，例如，在邓恩、斯金纳、富兰克林、塔利等学者的共同努力下，历史主义解释在晚近十年间逐渐成为洛克学界新的主流。参见JohnDunn，Locke：AVeryShortIntroduction，OxfordUniversityPress，2003；JulianH．Franklin，JohnLockeandtheTheoryofSovereignty，CambridgeUniversityPress，1978；［英］昆廷·斯金纳：《自由主义之前的自由》，李宏图译，上海三联书店2003年版；［英］詹姆斯·塔利：《语境中的洛克》，梅雪芹等译，华东师范大学出版社2005年版；霍伟岸：《洛克权利理论研究》，法律出版社2011年版。
[18]黑格尔财产权理论的一个最突出的特征，是实体化的权利转移和人格实现，用他的话来说，人通过对财产的占有而把自己的力量、本质和自由意志对象化了，这种对象化的劳动使得客观的财产具有了属人的特性，从而为人所拥有。因此，这是一种客观的权利学说，在那里，对象化的劳动与自由意志的对象化和财产的人格化达到了统一，从而获得了一种有效的财产权的理论证成，这一点是黑格尔《法哲学》一书中有关抽象法的一个基本原则。黑格尔认为通过人的主体性的活动和对于外部事物的占有，就把自己的单个意志实现出来了，从而达到了一种自我意识的同一性。他写道：“这里抽象的同一性构成了这种规定性。因此，意志就成为单一的意志———人。”“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形成的法的概念、和这种法的其本身也是抽象的基础。所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人。’”“法首先是自由以直接方式给予自己的直接定在，即占有，就是所有权。在这里自由是一般抽象意志的自由，或者，因而是仅仅对自己有关的单个人的自由———惟有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是指其一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内。这种物权就是人格本身的权利。”由此可见，黑格尔虽然与洛克的理论有很大的区别，但是在承认权利的实在性方面，在从人格权到物权推衍的内在必然性方面，在劳动的物化以及自由意志的实现等方面，都存在着很多共同之处，而正是这些对于马克思的劳动价值学说产生了重大的影响。参见K．Haakonssen，NaturalLawandMoralPhilosophy，CambridgeUniversityPress1996；ChristopherJ．Berry，Hume，Hegel，andHumanNature，MartinusNijhoffPublishers，1982；高全喜：《休谟的财产权理论》，载北大法律评论编辑委员会：《北大法律评论》第5卷第2辑，北京大学出版社2004年版。
[19]可以说从洛克经黑格尔到马克思，展现的基本上是一种有关权利的客观主义的本质论这样一条逻辑线索。当然，在有关劳动价值的理论中，洛克与马克思两人之间也有区别，对此，怀德恩做了分析，他指出：首先，劳动在洛克的论述中是一种令人苦恼的诅咒，根本找不到像马克思的著作中所说的劳动是自我实现的一种方式那样的浪漫奇想。对于洛克而言，劳动的重要性仅仅是工具性的，我们承认它重要，不在于我们觉得在劳动中实现了自己，而在于我们的常识：为了生存和繁衍，我们不得不(haveto)劳动。其次，洛克理论中的价值是使用价值(use－value)，而马克思关心的主要是交换价值(exchange－value)，洛克对物品在市场上交换的相互比例，不曾有任何的设定。关于这个方面的进一步研究，可参见AlanRyan，PorpertyandPoliticalTheory，Blackwell，1986；JeremyWaldron，TheRighttoPrivateProperty，OxfordUniversityPress，1988．
[20]［美］列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版；［美］迈克尔·扎科特：《自然权利与新共和主义》，王岽兴译，吉林出版集团有限责任公司2008年版；ThomasL．Pangle，TheSpiritofModernRepublicanism：TheMoralVisionoftheAmericanFoundersandthePhilosophyofLock，UniversityofChicagoPress，1988．
[21]关于普通法宪政主义，参见［美］小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版；姚中秋：《立宪的技艺》，北京大学出版社2004年版；海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版；高全喜：《仅有“普通法宪政主义”是不够的》，载高全喜：《何种政治？谁之现代性？》，新星出版社2007年版。
[22]R．C．卡内冈指出：“英格兰的普通法(区别于欧洲大学中的‘共同法’或共同的学术法)是欧洲最早的国家法，它最早共同适用于整个王国，并由一个全国范围内拥有初审管辖权的统一法庭予以实施。在欧洲其他地方，法律或者是全欧洲性的，或者是地方性的，而不是国家性、民族性的。”参见R．C．卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第113页。
[23]参见［美］小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第97－98页。
[24]首先，笔者与他一样认为普通法是英美国家宪政体制的一个重要的支撑，宪政主义、法治主义这些现代政治的基本原则和基本制度其主要的内容，从理念、心智、价值到技艺、程序和方法，都是从沿袭中古传统的英国普通法那里发育生长出来的。但是，笔者又认为，仅仅普通法宪政主义是不够的，这是笔者与姚中秋的主要区别。他认为只是普通法构成了宪政主义，而且这个普通法宪政主义是普世的，在中国也是可以发现并形塑出来的，笔者认为，普通法固然是非常重要的，司法权对于统治权的抵御固然是根本性的，但也应该看到，普通法也还有很多糟糕的东西，主权问题也很重要，宪政主义不是无政府主义，不是不要主权，而是限制国家权力。可以说，一个自由主义的国家权力制度和普通法的司法审判权的独立，两者的结合共同构成了宪政主义的现实形态，其理论也是如此。在这方面，小詹姆斯·R．斯托纳在《普通法与自由主义理论》一书中考察的美国立宪道路，更具有一般性的意义，即普通法与自由主义理论之结合，而不是单方面的普通法宪政主义。只不过以前人们严重忽视了普通法的政治意义，因此要加以申言和强调，但这并不是说仅仅普通法单方面就可以发育出一个宪政国家。美国宪政主义者的卓越之处就在于具有“在政治理论与法律之间保持平衡的天赋”。参见［美］小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第335页。另外，为什么洛克在其一系列著作中，刻意回避柯克及其著作，关于这方面的内容，参见小詹姆斯·R．斯托纳的《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第八章。
[25]姚中秋这样评价柯克的编纂业绩：“以一人之力，构造了欧洲第一个为现代的大市场、大社会准备的法典：原本零散的英格兰普通法被系统化了；封建的土地法的权利关系经过创造性转换，适应了现代工商业之需；通过对《大宪章》的重新诠释，贵族与自由人的封建的自由权(liberties)，被扩展成为全体臣民享有的现代的自由与权利。同时，柯克基于普通法发展出一套宪政主义政体原则，包括司法审查学说。可以说，借助普通法法律家的努力，英格兰第一个完成了作为现代国家之根基的国内共同法体系的建构，英格兰也第一个形成了宪政制度、市场制度等现代制度。”参见姚中秋：《现代中国的立国之道》(第一卷)，法律出版社2011年版，第31－32页。
[26]小詹姆斯·R．斯托纳指出：“洛克所勾勒的关于财产权及其起源的论述使他能够避免必须通过诉诸英格兰古老的宪制而反对绝对专制权力。”参见［美］小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第八章。另外参见高全喜：《政治宪政主义与司法宪政主义》，载高全喜：《从非常政治到日常政治》，中国法制出版社2009年版。在此笔者指出：“就洛克政治思想来说，这里的关键在于洛克的《政府论》提供了一个从非常的政治宪政主义到日常的政治宪政主义乃至日常的政治与司法相互融汇的司法宪政主义的转折之中介。这个中介是非常重要的，如果没有这样一个中介，我们就很难对西方的宪政主义有一个正确而又全面的理解，因为宪政主义虽然有日常政治和非常政治两种形态，但这两种形态并不是并行排列的，它里面有一个历史结构和逻辑结构。如何从非常时期的政治宪政主义向日常时期的一般宪政主义过渡，这是宪政主义所面临的中心问题，如果完成不了这个过渡，如果政治宪政主义仅仅停留在非常时期，那是相当危险的，也是不可能的，因为宪政主义就其实质来说，它的保守主义最终是要成就一个日常的宪政主义，无论这个宪政主义是政治宪政主义还是司法宪政主义，它们都是日常的宪政主义。这种日常宪政主义是我们所看到的西方政治文明，尤其是英美的政治文明，近三百年开出来的富有生机的果实，它们为一个国家的强大、全体人民的自由与幸福提供了坚实的制度基础。但是，这种日常的宪政主义不是从天上掉下来的，也不是像狭隘的普通法宪政主义所说的那样从普通法自身演化出来的。政治宪政主义不能照搬奥地利和哈耶克学派所说的那种‘自生秩序’，这是他们的盲点。如果说在经济秩序中，在关于财富的创造，在商品的交换与流通中，存在着一个自发的扩展的秩序的话，那么在政治领域，在宪政领域就并不完全如此，必须有一个前提，那就是有一个非常政治的立宪时刻，有一个现代政治国家的出现，有一个政治宪政主义把利维坦驯化成一个中立性的日常的为经济生活提供政治基础的制度平台。在这个平台之下，个人的公共生活以及个人的独立的合法的私利，才会有最大化的自由扩展的空间。这样的一个政治制度的平台需要一个从非常时期到日常时期的转换，这样的一个转换就理论上来说是由洛克的《政府论》奠定的，洛克《政府论》所包含的基本原则，诸如政治契约原则、有限政府原则、法治政府原则、自然权利原则等等，构成了日常政治宪政主义的基本原则，由此展现出了一个丰富而多元的现代政治的日常框架，也由此构成了现代政治自由主义的一些核心内容。”赵文洪：《私人财产权利体系的发展———西方市场经济和资本主义的起源问题研究》，中国社会科学出版社1998年版，第五章。
[27]小詹姆斯·R．斯托纳指出：“美国的宪政主义，包括权力的分立和联邦制等等复杂难懂的设计，是不可能从潘恩的‘想法’中成长出来的。”“美国革命与以前的革命完全不同，给人印象更为深刻的是，与后来发生的很多革命不同，它没有吞噬它的孩子，而是使其功成名就；它的这种精神气质，有很大部分要归功于它是在普通法的精神中开始的，后来也在普通法的精神中走向高潮。”斯托纳解释说，他“这样说，并不是要偏贬自由主义政治理论对于指导建国者们的重要价值，尤其是在我们今天更为熟悉的那些人物那里；我更不是要否认自由主义理论和制度在这个政体中———事实上，也在后来它发展出来的司法权中———的实际优势地位。”参见［美］小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论———柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第四部分诸章。
[28]参见《马克思恩格斯全集》(第4卷)，第335页，人民出版社1972年版。
[29]英国议会对政府的财政控制权、议会的军事权和弹劾权的确立，表明议会对王权优势的确立，1688年新王威廉加冕时宣誓保证：“按照议会批准的法令以及同样形成的法律和惯例实行统治。”此外，光荣革命后，随着《王位继承法案》、《三年法案》等法案的颁布，英国确立了立宪君主制，议会主权成为英国国家权力的宪法基础。参见戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版。戴雪有关英国宪政的结构性分析，即全书分为“议会主权”、“法治”、“宪法与宪典”三篇，基本上概括了英国宪政的特性。
[30]关于“革命的反革命”的宪法含义，参见高全喜：《宪法与革命及中国宪制问题》，载《北大法律评论》第11卷第2辑，北京大学出版社2010年版；高全喜：《美国现代政治的“秘密”———从政治思想史的视角审视》，《战略与管理》2010年第5/6合编本；高全喜：《战争、革命与宪法》，《华东政法大学学报》2011年第1期。
[31]《拿破仑法典》集中体现了欧洲近现代资本主义对于私人财产权的民事保护，其对于所有权的界定，使用了“绝对的”词汇，例如第544条：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物。此种权利称为添附权。”参见《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第72页。
[32]1789年，法国国民议会颁布了著名的《人权和公民权利宣言》，即《人权宣言》，它在历史上第一次以宪法的形式明确地宣告了私有财产神圣不可侵犯原则：“第十七条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”


【参考文献】
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{2}［英］巴里·尼古拉斯．罗马法概论［M］．黄风译．北京: 法律出版社，2004。
{3}高全喜．休谟的政治哲学［M］．北京: 北京大学出版社，2004。
{4}高全喜．再读穆勒［J]．读书．2011，(6)。
{5}李红海．普通法的历史解读———从梅特兰开始［M］．北京: 清华大学出版社，2003。
{6}［美］约翰·R．康芒斯．资本主义的法律基础［M］．寿勉成译．北京:商务印书馆，2006。