为什么私力救济（完全版）（下）

　　七、结论

　　现在简单归纳一下人们纠纷解决行动选择的因素。为什么私力救济，其动因（即抑制公力救济的因素）主要有：（1）私力救济行之有效，诉讼收益的实效性弱； （2）诉讼成本太高，需预付较高费用；（3）诉讼周期长、效率低；（4）公力救济制度不合理，诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；（5）司法不公普遍存在，民众对司法的信心不足；（6）公力救济的功能有局限；（7）诉讼可能影响当事人之间的社会关系；（8）诉讼无法充分吸收当事人的不满，通过私力救济实现正义令当事人更展示主体性；（9）当事人自保和报复的冲动，等等。为什么公力救济，其动因（即抑制私力救济的因素）主要包括：（1）公力救济制度完善，运作正常，能公正快捷地解决纠纷，合符当事人需要；（2）缺乏适当的替代性选择；（3）私力救济成本更高，风险更大；（4）私力救济不可行，没有法律效力；（5）需利用公力救济的特殊功能；（6）对特定人群而言，公力救济更便利，如法律专业人士；（7）信仰法律，诉讼意识强，或者未遭遇过公力救济的缺陷；（8）与收债人打交道缺乏安全感，等等。后者是推动人们提起诉讼的因素即诉讼动力，前者是抑制诉讼的力量即诉讼阻力，两种力量的对比决定人们是选择公力救济还是私力救济、以及将诉讼进行到底的程度——是否穷尽一切救济：上诉、申请再审、甚至申诉。

　　概而言之，人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪一种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被选择。行动选择的关键在于，是否行之有效。利益是行为的基本动机，为什么私力救济，显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能等方面的比较，人们的行动基本上可视为理性选择，而并不是某些人比另一些人更崇尚武力，属于非理性的“野蛮人”。暴徒有暴徒的理性，正如在贝克尔看来，罪犯也是理性行动者，而警察同样追求利益最大化。[192]私力救济行动内含着一种经济逻辑，它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。可司法事项有限性以及接近司法障碍的大量存在，也促使人们在一定情形下转向私力救济。一个理性人组成的理性国家当承认理性的个人之选择。而为什么私力救济，与私力救济为何存在，实际上是一个问题的两个方面。前者系微观层次，侧重于个人对纠纷解决方式的选择；后者属宏观视角，强调私力救济作为一种社会现象的客观存在。个人的行动选择汇集成社会的整体状况，既然有人选择私力救济，私力救济当然就存在，后者是基于个人选择的重叠而形成的集体状况。

　　法律的成长伴随着国家对私力救济的控制，但私力救济却是运用最广的纠纷解决方式。初民社会以私力救济为常态，古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但仍融汇大量私力救济的因素。[193]私力救济也广泛存在于现代社会，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。[194]英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，[195]美国亦有类似特征， [196]私力救济可谓人们面对冲突的典型反应，被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以“厌讼”文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率[197] 了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”[198]事实上，现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视，其边缘化很大程度来自忽视和误解，应认真对待私力救济。尽管法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求，但这并不等于唯一或首先解决。私人争执本质上属私人之事，私力救济和社会型救济对应着私人自治原则，私人自治与司法最终解决并行不悖，共同构成法治的两面。没有对私人自治的尊重，排除私人在法律执行中的作用，决非有效的法治。

　　从私力救济向公力救济演进体现了人类文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济无法也不必完全排斥私力救济。私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能。私力救济有一定合理性，应具体情况具体对待，而非一概禁止。交涉、合作的私力救济应予鼓励。国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利，但作为更优配置不妨进一步区分各种情形，比如，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，对无法进入国家视野的情形予以默认，设置各种许可私力救济的例外（如正当防卫、自助行为、占有人的私力救济）。[199]国家可考虑适当发挥私力救济的积极功能，限制和疏导其消极倾向，并通过立法使之逐步、部分地纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。三者发挥比较优势、良性互动，更有利于化解社会冲突、缓解司法压力、节省公共资源、维护社会秩序。

　　我们费力研究公力救济却依然感到“只缘身在此山中”，而当引入私力救济作为参照时，许多问题便“柳暗花明”。我站在河的对岸，孤独地观察私力救济，一个意外效果便是，它反而加深了对公力救济的认识，揭示了它存在的问题，启示了前进的方向。

　　注释：

　　* 本文系我的博士学位论文《论私力救济》（2003年）的一部分，2004年度“中国法经济学论坛”暨制度经济学研讨会（杭州）会议论文，一个简本发表于《中国法学》2003年第6期（1.6万字），《高等学校文科学术文摘》2004年第1期转载。丁利、王亚新、冯象、许章润、苏力、应星、张志铭、张薇薇、梁治平等师友提出了宝贵意见，香港中文大学中国研究服务中心就此项研究邀请我访问，本文修改稿于2004年7月在该中心完成，特此致谢。

　　[1] 毛泽东：“和中央社、扫荡报、新民报三记者的谈话”，1939年9月16日。

　　[2] [意]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，董存山译，北京，商务印书馆，1986年版，第83页。

　　[3] //jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm.本文引用的网络资源皆于2003年7月9日访问。

　　[4] 基于实证调查对法律作用的一个分析，如见徐昕：“法律是否重要？——来自华南的一个民间收债案例”，《社会学研究》，2004年第1期；亦见Robert C. Ellickson，Order without Law：How Neighbors Settle Disputes， （Cambridge，Mass： Harvard University Press，1991）。

　　[5] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京，商务印书馆，1985年版，第95页以下。

　　[6] 江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年，第4页。

　　[7] 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年，第3页。

　　[8] 贺卫方：“法学：自治与开放”，《中国社会科学》，2000年第1期。

　　[9] 梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年，第252页。

　　[10] 该学说可溯及古罗马，为萨维尼、温德雪德、穆特尔、黑尔维格、瓦哈等德国学者倡导，至今有相当影响。如见李祖军：《民事诉讼目的论》，北京，法律出版社，2000年版，第102-105页。

　　[11] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第8页。

　　[12] [斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，中文版序第1页。

　　[13] 为叙述便利，本文不采ABC的代号方式，但对人名、地名等依社会调查规范作了技术处理。有关实证调查的伦理规范，如见[美]艾尔·巴比：《社会研究方法》，李银河编译，四川人民出版社1987年版。

　　[14] 详见徐昕：“没有法律的秩序——华南一个民间收债个案的调查与分析”，《开放时代》，2003年第6期。

　　[15] 从个案到法理的研究进路日渐流行，大致可分成作为提问的个案和作为中心的个案。本文旨在对私力救济与公力救济作深入比较，并从私力救济的视角观察司法和法治问题，若以个案为中心反无法实现目标，故放弃社会人类学处理个案的方法。本文选取第三种进路：作为提问和分析的个案。收债个案在本文中一是引出问题，二是作为分析的一个重要文本。

　　[16] 纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分代替性纠纷解决方式（ADR）。详见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

　　[17] 对理想类型一个现实的推进，包括对社会型救济的论述，参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年，第七章。

　　[18] 理性行动者模型的精辟概括，如见，Jack Hirshleifer， “The Expanding Domain of Economics，” Amercian Economic Review，vol. 75 （1985）， pp. 53-68.

　　[19] 最大化原则“并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构，但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际决策过程，也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本—收益，但心理科学的发展及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。”最大化原则意味着，“个人将永不满足并竭力追求净收益（效用或利润）最大化或成本最小化。它表明，个人行为（由此推导出集体行为）将对未来可预测的客观成本—收益的变化作出反应”，还意味着均衡边际原则，要求“行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。”参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，中文版译者序言，第13-14页。

　　[20] [美]巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店，1997年版，第94页。

　　[21] 帕累托最优或帕累托效率，1897年意大利经济学家帕累托提出。它指这样一种状态，任何改变都不可能使任何一个人的境况变得更好而不使他人境况变坏，不存在帕累托改进的余地。所谓帕累托改进，指一种变革不使任何人处境变坏，而至少使其中一人处境变好。但现实变革通常有人受益有人受损，即并不满足帕累托效率标准。英国经济学家卡尔多（Kaldor）和希克斯（Hicks）提出，假如一种变革中受益者所得可补偿受损者所失而有余，则为一个潜在的帕累托改进（补偿实际不发生）。卡尔多—希克斯标准实际上是一个财富总量最大化的标准，即任何财富总量增加的变革都是有效率的，即便有人受损。多数法经济学文献使用这一效率标准。

　　[22] 交易成本的概念还比较模糊，科斯定义为“利用价格机制的费用，它包括为完成市场交易而花费在搜寻信息，进行谈判，签订契约等活动上的费用”；尼汉斯的定义是“为完成市场所有权转移的成本”；威廉姆森定义为“利用各种经济制度安排的成本”；张五常认为“交易成本实际上应称为制度成本”。如见，刘元春：《交易费用分析框架的政治经济学批判》，北京，经济科学出版社，2001年版，第73-79页；张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，北京，商务印书馆， 2000年版，第518页。

　　[23] 科斯定理可表述为一个定理组：（1）如市场交易成本为零，不管权利初始安排如何，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排；（2）在交易成本大于零的世界中，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置；（3）产权制度的供给是人们进行交易、优化资源配置的前提，不同产权制度将产生不同的经济效率。参见黄少安：《产权经济学导论》，山东人民出版社，1995年版。

　　[24] 因认识能力限制、信息不充分不对称，人不可能完全理性，有时甚至并不追求效用最大化，也不依成本与收益比较来进行决策。

　　[25] 理性选择理论认为，行为人有完全意志能力，清楚自己的效用函数并能控制其实现最大化要求。但人的意志是有限的，受习惯、传统、嗜好、生理欲望影响，还同时具有许多相互竞争的偏好——多重自我。

　　[26] 行为人有时依规范行动，并不仅仅追求自利，可能追求公平，也可能合作，比如对公共产品进行支付。

　　[27] 理性选择理论认为行为选择与环境无关，但行为经济学发现一些相反的证据，诸如禀赋效应和现状偏见。

　　[28] 魏建：《当代西方法经济学的分析范式研究》，西北大学博士学位论文，2001年，第6章。

　　[29] 在非实证主义中，尤其是批判法学学者大多将理性人假设视为一种根本性错误，他们运用更直觉的认识论，声称人性和人的喜好是非常偶然的。法社会学虽然强调实证，但除少数人之外，多认为理性行动者模型过于简单。参见，Robert C. Ellickson，Order without Law：How Neighbors Settle Disputes， （Cambridge，Mass： Harvard University Press，1991），p.156.

　　[30] 为什么私力救济，也完全可能源于偶然性。一些偶然事件可能成为行动选择和制度创新的起点，比如通过朋友认识民间收债人，从而具有选择民间收债的可能。

　　[31] 如见夏军：《非理性世界》，上海三联书店，1993年版，第6页。

　　[32] 参见[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京，三联书店，1998年版。

　　[33] 各种方法不同进路用在一起可能冲突，但在我看来，关键在于解释问题。

　　[34] 参见笔者有关报应正义的论述，徐昕：“通过私力救济实现正义——兼论报应正义”，《法学评论》，2003年第5期。

　　[35] 关于私力救济技巧的精致化，比照苏力有关复仇精致化的论述，苏力：“复仇与法律——以为例”，《法与经济学研究文集》，北京大学法律经济学研究中心，2002年。

　　[36] 执行难的文献数不胜数，早期文献如任建新：“经济审判工作中执行《民事诉讼法（试行）》的几个问题”，《中国法制报》，1984年12月18日；强制执行的原理，如见杨与龄：《强制执行法论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版；谭秋桂：《民事执行原理研究》，北京，中国法制出版社，2001年版。

　　[37] 王飞鸿：“最高法院部署全国法院集中清理执行积案运动”，《人民司法》，1998年第9期，第4页。

　　[38] 2001年6月高法副院长沈德咏在浙江省法院执行工作改革会议上的讲话中指出，执行干警占全国法院干警的1/10，约三万人，但违法乱纪的人和事占1/3.参见浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，北京，人民法院出版社，2001年版，第50页。

　　[39] 建立了统一领导、统一管理、统一协调的执行工作新机制；创新执行方法，如债权凭证、债权托管、财产审计、限制消费；加大执行力度，废除执行费用预收制度，对跨地区案件，实行委托执行、提级执行和指令执行，开展治理暴力抗法的专项活动，1997至2001年对拒不执行或妨碍执行的17.3万人实施了司法拘留，判决一批犯罪分子。参见高法研究室统计处：“党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段”，《人民法院报》，2002年11月8日第1版。

　　[40] 执行案件统计存在一些技术性操作，如浙高法[2001]67号文《关于认真清查未执行案件底数规范执行案件统计的通知》载明：“……执行案件统计不够规范的问题还比较突出。从调查的情况看，有的地区未结执行案件底数不清；有的法院执行统计口径不一致；有的地方以结代收，存在”抽屉案“；有的法院把权利人并未申请执行又不属依法移送执行的案件也进行执行；有的把当事人自动履行尚未进入执行程序的案件也列入执行案件统计；有的把中止执行案件仍作为结案统计，等等。”浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，第171页。上述批评一针见血，但实际情况却非“有的……有的”，而是普遍如此。法院通过统计技术促使执行率“提高”，其动因主要是扩大法院（领导）成绩。该文下发时间是2001年3月，依统计数据此时法院执行难状况在中央过问下大有好转，甚至文件下发单位正是执行取得好成绩、执行改革走在全国前列的样板地。

　　[41] 参见王亚新、徐昕等：“关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告”，比较民事诉讼法国际研讨会主报告，北京，2002年8月；王亚新：“实践中的民事审判——四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》2003年第6期。

　　[42] 甚至高执办也承认，尽管“党中央关于解决‘执行难’的重要指示作为‘尚方宝剑’发挥了威力无比的‘排难’作用，但现在人们却在‘执行难’反弹的诸多现象面前得出了一个无奈的结论：‘执行难’是一道无解的难题。”参见高执办：“‘执行难’新议”，《人民司法》，2001年第5期，第6-9页。而究竟是“执行难”反弹，还是本来就未解决，其实是一个容易悟到结论的简单问题。

　　为既肯定成绩（从而论证党中央英明决策和伟大力量）又承认现实，“高执办”引进狭义和广义“执行难”概念。前者指执行员在执行个案中，因某种来自内部或外部的非法对抗行为，而使其不能或不能继续实施执行行为；后者指法院在执行程序中，因受到社会、政治、经济、舆论等多方面的非法干预和影响，而使其组织实施执行措施不能或执行措施失去功效。狭义“执行难”在党中央正确指引下已基本解决，当前人们抱怨的是广义“执行难”。这种“政治正确”的概念游戏对当事人权益和法制秩序的维护毫无益处。“执行难”就是难于执行，不论广义、还是狭义，总之是法律的许诺无法兑现。另外，“高执办”还把“执行难”视为“从中国的历史沉积中演化出的一道跨世纪的难题”，不过我们知道，历史上并不存在所谓“执行难”问题。这种官方表达与法律实践的不一致，如见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。

　　[43] 2000年底开始的执行全方位改革，具体措施包括财产拍卖、强制管理、债权凭证、执行联络员、财产调查、审计执行、公告制度、执行听证、网上执行、限制高消费等。

　　[44] 参见，“法院首请私家侦探揪老赖”，《江南时报》，2002年12月13日第12版。

　　[45] 肖余恨：“有感于私家侦探的效率”，《江南时报》，2002年12月14日第28版。

　　[46] 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，北京，中国人民公安大学出版社，1991年版，第72页。

　　[47] 参见波斯纳：《法律的经济分析》，第二章。

　　[48] 参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第283-296页。他还强调讨论审判的作用时不能无视成本问题：“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。或许也能够说正义的实现是国家的使命，所以无论如何花钱也必须在所不惜，但是作为实际问题，实在是花费高昂的审判，与其他具有紧迫性和优先权的社会任务相比较，结果仍然是不能容许的。”同上书，第267页。

　　[49] 时间是诉讼成本的重要部分，极大地影响着人们纠纷解决的行动策略，参见本文有关“效率比较”的论述。

　　[50] 本文对诉讼成本的分类并不精心考虑逻辑关系，而旨在说明问题。

　　[51] 比如，日本起诉手续费按标的金额1%递减，超过10亿日元的部分为0.2%，非财产案件或诉额难以计算的财产案件，诉额一律视为95万日元，受理费为8200日元。

　　[52] 法院乱收费曾是1998年整治司法腐败的重要内容，该年全国法院共清退“超方式、超范围收费827万元”。参见肖扬：“坚决清除司法人员腐败，努力维护司法公正”，《人民法院报》，1999年1月30日。故高法在1999年1月30日《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》中不得不重申“无明文规定不收费”，但在司法实践中仍无法根除。

　　[53] 如1997-2001年对49万件案件的当事人减免、缓交诉讼费用18亿元。参见高法研究室统计处：“党的十五大以来人民法院审判工作步入新的发展阶段”，《人民法院报》，2002年11月8日第1版。

　　[54] 此种情形相当于“讼师”的角色，在司法部门的周围还出现了一个特殊的“诉讼掮客”的阶层，司法行政部门一直试图打击“黑律师”，但在中国目前的情况下，对打击“黑律师的前景及必要性，本人持怀疑态度。

　　[55] 有人将这类费用称为寻租成本，借助司法权力的寻租包括权力设租和权力寻租，前者如法院自立名目的收费，审判人员的吃、拿、卡、要等不检点行为，后者如部分当事人凭借贿赂手段或行政干预谋求对其有力的判决。参见周林彬、王烨：“私力救济的经济分析”，《中山大学法律评论》，北京，法律出版社，2001年第1 卷，第57-82页。

　　[56] 在实证调查中，我发现一个典型例证：2002年2月，东门某律师和当事人请法官及朋友吃饭，酒足饭毕后到歌厅娱乐，费7000余元。在歌厅时律师得知，该法官已拟好判决，判决该方当事人败诉。材料源于我对该律师和当事人的调查，并得到该法官确认。

　　[57] 关于诉讼费用退还，实务界反应激烈，学术界也有争论。这种做法无法解释：交纳诉讼费是个人与政府间的公法关系，还是私法关系？若为私法关系，法院行为构成债权转让，这种转让是否受民法有关债权转让规则的约束？是否可通过诉讼争辩？诉讼费用本身是不是一个独立“诉讼标的”？参见方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999第3期，第130-144页。

　　[58] 同上。

　　[59] 参见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。

　　[60] 比如，我在黔西南进行实证调查时，发现某县法院判决书的纸张是一种最薄的白纸。后来了解到，该法院经费非常紧张，2001年向县财政申请2万元购买纸张，院长和上级法院领导找县领导三次，仍未解决。

　　[61] 如见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年版，第167-196页。

　　[62] 参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第282-296页。

　　[63] 美国联邦法院按件计收案件受理费，1999年联邦区法院、上诉法院、最高法院案件受理费分别为150、100和300美元。90年代美国联邦法院年受理案件约24万件，若所有当事人按法定标准足额交纳讼费，联邦法院全年讼费收入也只有3600万美元，相当于预算1.5%.事实上，大部分“贫困当事人”都免交讼费。方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999年第3期，第130-144页。

　　[64] 王学棉：“我国现行诉讼费用制度修改之考证”，载张卫平主编：《司法改革论评》第4卷，北京，中国法制出版社，2002年版，第14-59页。

　　[65] 禀赋效应（Endowment Effect）和现状偏见（Status Quo Bias）可以解释这一点。前者指行为人对其拥有物品（包括有形实物、无形权利等）比对其不拥有的同样物品有更高的货币评价，人们对损失的评价高于对收益的评价；后者指行为人对任何他认为属于现状的东西都比那些不属于现状的东西有更高评价，不论这些东西是否由他所有。2002年诺贝尔经济学奖得主丹尼尔· 卡纳曼和弗农·史密斯的观点亦可解释人们的这种选择偏好。

　　[66] 这不由令人想到不交费便不治病的医院。

　　[67] 律师对诉讼结果的乐观预期可解释为无意识行为即职业本能，但更恰当的解释是故意行为。近年来，许多律师为招揽业务采取不正当竞争手段，比如，“包羸”、暗示与法官的特殊关系、挑起诉讼等。

　　[68] 上述分析因此也可适当解释：在前期无需当事人任何投入、在胜诉并执行后收费的案件，律师收费为什么可达相当高的比例。例如，一宗100万的案件，若律师事前收费5万元，当事人可能会觉得太贵；若约定胜诉并执行后按追收金额20%收费，当事人可能还会非常开心。事前成本5万元，事后成本20万元，但当事人效用（愉快程度）反而增加。

　　[69] 例如，2001年中国银行广东省分行申请执行费用就达500多万元，其中很大部分债务无法执行，在2002年1月1日实施不预收申请执行费制度后，预计将减少一半以上申请执行费用。参见，“广东高院开先河法院不得预收执行费”，载//news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml.

　　[70] 当事人基于私人成本与私人收益的比较进行选择，故在此不涉及司法成本和收益。为分析清晰，也只考虑当事人经济成本和收益，而忽略其他形式的成本和收益。

　　[71] 参见，“广东高院开先河法院不得预收执行费”，载//news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml.

　　[72] 注意，被告侵权没有损失反有收益。

　　[73] //www.szptt.net.cn/9810flfg/jdal/50.html.

　　[74] Access To Justice-Final Report（July 1996），//www.law.warwick.ac.uk/woolf/report.

　　[75] 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年版，第128-129页。这解释了小额诉讼为何急剧下降：20世纪初意大利治安法院年受理200万宗民事案件，1970年代降为5万宗，而人口几乎翻了一倍。

　　[76] 阿根庭经上诉审的民事案件，诉讼成本可能为诉讼金额的40-60%，故有关法律限制律师最高收费不得超过诉讼金额的25%.Adrian Zuckerman  Sergio Chiarloni， “Towards procedural economy：reduction of duration and costs of civil litigation，” 11th World Congress on Procedural Law，Topic 2，General Report 1  2， in International Association of Procedural Law，Procedure Law on Threshold of a New Millennium，（Vienna：LindePress，1999），pp. 41-75.

　　[77] 法国1991年一份研究报告表明，84%的人认为诉讼费用昂贵；97%的人抱怨诉讼程序过分迟延；85%的人认为诉讼困难、程序复杂；83%的人认为诉讼权利得不到平等保护。同上。

　　[78] 在瑞士，金额10万法郎的案件，诉讼一直进行到联邦法院的，败诉方须承担约9万法郎的诉讼费用，包括胜诉方费用补偿及自己支出的费用。同上。

　　[79] 法律援助制度大致可分为传统型、英国模式和美国模式。就援助水平和范围而言，意大利和英国处在两个极端，加拿大、澳大利亚与英国相近，德国法律援助制度运作比较有效，美国援助资金极有限，大部分发展中国家的法律援助属“书本上的制度”。如见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第十九章。

　　[80] 美国律师协会1984年制订缩减诉讼迟延的目标：一是90%案件应在1年内审结；二是任何案件的审理期间不得超过2年。1991年该协会对39个城市州法院调查表明，基本上没有任何法院达到上述目标。其中12个法院，90%以上案件在2年内审结，其中一个法院仅有1%的案件于2年内结案，3个法院50%以上案件审理期间超过2年，其中一个法院96%的案件审理期间超过1年。International Association of Procedural Law，Procedure Law on Threshold of a New Millennium，pp. 41-75.

　　[81] 巴西有些地区一审平均期间为2至3年，有些地区更长，多数法院案件堆积如山，在东北及北部诸州，案件可能尘封在法院数年。同上。

　　[82] 法国1996年大审法院案件平均审理期间8.9个月；小审法院，适用普通程序的案件自1991年4.5个月增到1995年5个月。上诉积案越来越多，上诉案件平均审理期间自1991年13.9个月增到1996年15.6个月。同上。

　　[83] 数据来源：同上；[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，北京，法律出版社，2000年版，第124-134页。诉讼迟延导致许多当事人宁可接受不利和解，甚至还促成了一类新型专业律师的出现。他们专门从事向欧洲人权法院起诉意大利政府的法律事务，以取得谴责政府违反《欧洲人权公约》第6 条、未保障在合理期限进行司法裁判的裁决。而具有讽刺意味的是，因为这类案件过多，欧洲人权法院也无法在合理的期间审结。为缩减诉讼迟延，意大利近20年来一直在推行司法改革，但改革存在局部性、零碎性、片面性等缺陷。如见，Mauro Cappelletti，“the Style and Substance of Civil Procedure Reform：Comparison of the United States and Italy，” Loyola L.A.Int‘l  Comp.L.J.vol. 16（1994），p.861.

　　[84] Access To Justice-Final Report（July 1996），//www.law.warwick.ac.uk/woolf/report.

　　[85] 1996年德国区法院一审民事案件平均审理期间为6.5个月，其中3个月内审结的38.9%，6个月内审结的26.5%，12个月内审结的21.7%，审理期间1年以上的12.9%，其中9.6%的案件2年审结；州法院一审民事案件平均审理期间4.6个月，其中3个月内审结的48.2%，6个月内审结的 28.5%，12个月内审结的17.5%，审理期间1年以上的5.8%，其中9.6%的案件2年审结，4%的案件审理期间超过3年。Peter Gottwald， “The German Administration of Civil Justice，” in A.S. Zuckerman ed.， Civil Justice in Crisis：Comparative Perspective of Civil Procedure， （New York： Oxford University Press， 1999）。

　　[86] 1990年奥地利地方法院共审理599967宗民事案件，4周内审结的约占79%.Walter H. Rechberger，“Comparative Analysis of the Reform of Civil Procedure.National Report in Austrian，” Conference on Civil Justice in the Era of Globalization，Tokyo，Aug，1992.

　　[87] 1990年代，荷兰地方法院一审民事案件平均审理期间133天，25%的上诉案件在9个月内审结，2/3的案件在2年内审结。简易程序案件一般在数周内审结，此类案件约占全部案件的12%.International Association of Procedural Law，Procedure Law on Threshold of a New Millennium，pp. 41-75.

　　[88] Simeon Djankov etal， “Courts，” Quarterly Journal of Economics，vol. 118， no. 2 （2003），pp. 453-517， //rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.

　　[89] 我国大概是唯一规定审限的国家。王亚新认为，从提高诉讼效率消除诉讼迟延减少积案的角度来看，规定审限很有必要，但这也意味着要求法官对诉讼程序展开及其结果负责，与当事人自我责任的原理可能发生冲突。参见王亚新、徐昕等：“关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告”，比较民事诉讼法国际研讨会主报告，北京，2002年8月。不少法官声称因审限压力而导致许多案件办得有些粗糙。

　　[90] “全国法院清理超审限案件又创佳绩”，《人民法院报》，2002年1月17日第1版。

　　[91] 如英国早期公力救济的繁琐可通过“程序先于权利”的法谚来概括，即普通法是“在程序的缝隙中渗透出来的”，普通法诉讼程规复杂、严格，布满形式主义陷井。 19世纪初，英国民事诉讼还是形式主义和各种技术性操作规程之迷宫。参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，第十五章。

　　[92] Simeon Djankov etal， “Courts，” Quarterly Journal of Economics，vol. 118， no. 2 （2003），pp. 453-517， //rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.

　　[93] 2003年9月10日颁布、2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释[2003]15号），表明法院系统正试图进一步压缩普通程序案件，而增加简易程序的适用范围。

　　[94] 即发生于两位邻人之间的纠纷由一个公正的第三方解决，不用法律、律师，无需书面材料，没有证据和辩论规则，没有上诉等。Martin Shapiro， Courts， （Chicago： The University of Chicago Press， 1981）。

　　[95] 如见，Marc Galanter，“Why the Haves Come Out Ahead： Speculations on the Limits of Legal Change，” Law and Society Review，vol. 9 （1974），p. 95.

　　[96] 如见卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，第39-47页。

　　[97] 比如，东门一塑胶厂被人拖欠12万元，诉至法庭，一年未结案。该厂厂长怀疑对方买通法官，找到陈鸿强，陈通过较强硬手段很快解决纠纷。不过，陈通常不愿接受已进入诉讼程序的案件，除非是铁哥们的事，且判决明显不公。

　　[98] 如见张卫平：“论我国法院体制的非行政化”，《法商研究》，2000年第3期。

　　[99] 比如，A欠B租金5万余元。B找到河街法庭，法庭的人态度不好，让他找律师，律师嫌案子太小。后B通过朋友找到陈鸿强，陈找了A二次就追回全部款项。

　　[100] 转引自周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，北京，商务印书馆，1999年版，第141页。所谓令人生厌的程序被称为“程序异化”，如见房保国：“程序异化论”，《中外法学》，2001年第3期。

　　[101] 电视剧《宰相刘罗锅》主题曲。

　　[102] “民主发展的特征之一是人民抗争，如果司法不够健全，而且人民与政府的理性对话缺乏管道，就会导致人民寻求自力救济……”周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，第15页。巴西中部夏旺特部落每桩诉案皆由“宗派”提出，女人不属宗派，只有通过男人才能诉讼。这解释了为什么夏旺特妇女比男人有更多的暴力倾向。参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京，法律出版社，2002年版，第43、56-57页。

　　[103] 如见卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，第1-108页；卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，北京，法律出版社，2000年版。

　　[104] 卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波：第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询；第二波是扩散利益保护，促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序，使单一诉讼能解决大量纠纷；第三波是广泛改革法律制度，包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。Mauro Cappelletti  Bryant Garth eds.，Access to Justice： A World Survey，vol. 1，（Milan： Dott. A. Guiffre Editore， 1978）。

　　[105] 艾青：《我爱这土地》。

　　[106] 同样，人们选择私力救济也不表明其优越，本文论证“为什么私力救济”主要只是希望解释影响人们行动选择的因素，并且，人们的行动及制约因素皆是流动的。

　　[107] Eugen Ehrlich， Fundamental principles of the sociology of law，translated by Walter L. Moll，（Beijing： China Social Sciences Publishing House， 1999），p.23.

　　[108] 比如何兵：《纠纷解决机制之重构》，《中外法学》，2002年第1期。

　　[109] Sergio Chiarloni，“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies，” in International Association of Procedural Law， Procedure Law on Threshold of a New Millennium，（Austria Linde Press，1999），pp. 65-75.

　　[110] 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，北京，中国人民大学出版社，2001年版，第238-239页。

　　[111] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年版，第170页。

　　[112] 因此不少人主张，当前加强法制建设的时期应鼓励诉讼，鼓励国民为权利而斗争。但就当事人而言，纠纷解决就是一切，采取何种形式是不重要的，法制的力量首先在于解决问题。

　　[113] 关于诉讼率，日本学者加藤雅信主张从三个层次进行分析：社会文化因素，如道德、宗教、习惯对诉讼的态度；制度设计因素；表象因素，如律师、法官人数等。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第24页。

　　[114] 我国案件数量在不同地区和城乡之间存在较大的不平衡，少数大中城市可能已经发生了诉讼爆炸。

　　[115] 比如，1997年我国法官人均结案约21件，是美国法官的1/40，德国法官的1/50，泰国法官的1%.《法学家与法官的对话——漫谈中国的司法体制改革》，《民主与法制》，2000年第8期，第32-37页。但上述数据有些令人可疑。

　　[116] 洛克、孟德斯鸠曾用功能概念分析国家活动。斯宾塞用生物学功能概念分析人类团体。马林诺夫斯基首先将功能视为一种分析工具对各种社会进行模拟概括。拉德克利夫-布朗探讨了功能主义的理论涵义，认为它是对维持社会结构——即社会各部分之间一整套关系——的贡献。为对社会系统作进一步动态分析，帕森斯构建结构功能理论。墨顿提出表面功能、潜功能、反功能、非功能等概念。

　　[117] 关于法律程序的作用，如见季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第36-37页。

　　[118] “实际上，法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则，重申在我们社会构成使用权（所有权）法律基础的权利和义务”。[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，北京，华夏出版社，1989年版，第244页。“诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序，可以促进更多的纠纷据此自发地得以解决，从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。耶林实际上也正是在这个视点上强调诉讼的社会意义的……通过诉讼判决所解决的一次纠纷及其确认的一个规则或原则，其意义和重要性可能远远超过其他解决方式所达成的无数和解的结果。”范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第32-33页。另见苏力：《送法下乡》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第五章。

　　[119] “法院的全部功能就是维护既定的社会秩序和政治权威，而要实现这一功能，在很大程度上取决于法院对意识形态产生、发展和维护的作用。……这种功能是法律赋予法院的，法院的活动必须对他所依赖的政治和社会环境做出贡献”。罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，第257页。布雷德米尔主张，法院功能是使政治权力合法化、阐明政策目的、培养社会角色和社会期望、促进社会化的进程。同上书，第238页。

　　[120] 上述观点参考了庞德对有效法律行动局限性的分析，参见[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、杨昌裕译，北京，商务印书馆，1984年版，第29-33页。

　　[121] 如见季卫东：《法治秩序的建构》，第38页。

　　[122] 尽管自行矫正对社会可能构成危险，但只要以武力或武力威胁的私力救济局限在局部范围和少数情形，通常不会从根本上损害统治者的利益（即便苏格拉底逃跑，也无损于雅典法制），甚至有助于对社会不公进行微调。

　　[123] 通俗地说，有些人生来欺软怕硬，给他点颜色瞧瞧，他反而会老实起来。

　　[124] Laura Nader  Harry F. Todd，Jr ed，The Disputing Process：Law in Ten Societies，（New York：Columbia University Press），1978，pp 35-38.

　　[125] Ibid， pp.39-40.

　　[126] 如1995年， A的“二奶”B偷了他3万元，A请陈同去B老家湖北省天门市追收。经交涉，B归还钱款，A给她1万元。

　　[127] [美]罗伯特·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，《中外法学》，1990年第2期。

　　[128] “因为审慎耗费时间，而无休止的创新是有风险的，一位理性行动者也许会选择某个行动进程，但并非通过从头开始的算计，而是从一般文化传统、角色理论或个人试错实验后积累的习惯中汲取信息。”Robert C. Ellickson，Order without Law：How Neighbors Settle Disputes， Cambridge，Mass： Harvard University Press，1991，p.156.

　　[129] 参见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。

　　[130] 如北京市检察院调查表明：1998年1月至2002年6月，市检察院一分院受理因两性不正当关系造成杀人案件占故意杀人案的48%，二分院比例为32%.参见，“婚外情凶杀案全景：女性犯罪在升级”，//www.cctv.com/news/society/20020904/181.html.

　　[131] [美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，北京，中国社会科学出版社，1993年版，第147-150页。

　　[132] 同上书，第150页。

　　[133] 比如，2002年6月，黑龙江鸡东县平安村张春有离婚不到三天，前妻单秀芳与他人同居，张因“夺妻”之恨将该人杀死，载//www.hljtv.com/FaZhi/fazhizaixian/zaixian_20020724_0001.htm；法院缺席判决离婚，韩某泄愤纵火烧房，载//news.sina.com.cn/s/2002-01-31/463240.html.

　　[134] 例如，河南清丰县法院六塔法庭庭长杨杰英审理王卫生与朱某离婚案，判决解除双方非法同居关系，王持枪袭击法官，载//www.sinolaw.net.cn/news/yaowen/7/04/yw12.htm；张国华不满离婚判决，报复杀害山东聊城东昌府区法庭李月臣法官，载//dailynews.sina.com.cn/society/2000-08-02/113607.html.

　　[135] [美]罗伯特·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，《中外法学》，1990年第2期。

　　[136] 如见，江伟、邵明、陈刚：《民事诉权论》，北京，法律出版社，2002年版，第215-248页；[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，北京，法律出版社，1995年版；[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，北京，中国法制出版社，2001年版，第151-159页。德、法、奥、日、葡等在法典中规定了诉的利益。

　　[137] 所谓实效性，指法院不可能实际解决的争议也不具诉的利益。

　　[138] 诉讼资格，指诉诸司法必须有真实争议存在，原告须受直接损害，且受损害利益为法律保护，故与损害无直接利害关系的第三人不得提起诉讼。可司法性，指争议适合纳入司法救济的轨道。

　　[139] Ripeness，指时机不成熟的案件没有充分发展到争议由司法评价的程度。Mootness，指争议已经解决或不再存在，法院将不提供救济。参见[美] 彼得·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第255-256、262-263页。

　　[140] 如见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第257-258页。

　　[141] 如武汉新洲粮食收储公司拍卖判决确认的150多万元债权，有人强调判决权威，称债权人已诉诸司法，私力救济应受限制，不能转让债权。葛行军、黄文艺：《当事人处分行为必须合法》，《法制日报》2002年1月7日。但无疑，拍卖判决书完全是一种底线救济，未触犯法律也不损害社会秩序，且可视为对违法行为的社会控制机制，此时私力救济甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能。

　　[142] 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年，第八章。

　　[143] 2002年3月，佘某乘K510次列车从株洲前往长沙，补票时被多收0.5元，佘某将广铁客运公司诉至法院，要求赔礼道歉，退还票款0.5元，赔偿精神损失2万元。长沙铁路运输法院不予立案。此外，五毛钱官司还有若干版本：（1）2001年3月，石家庄铁道学院教授王海亮打电话不足一分钟，电信公司收 0.5元通话费，王起诉要求返还电话费0.5元，赔偿损失0.5元。（2）因上厕所被强收0.5元如厕费，江西萍乡李晓虎律师将南昌铁路局推上被告席。 （3）2001年1月，东港农民秦家福乘车被东港市前阳客运站售票员多收0.5元钱而提起诉讼，载//www.law.com.cn/pg/focusShow.php？fId=10.

　　[144] 杨支柱：“保障五毛钱的诉讼权，维护权利”，载//www.law.com.cn/pg/focusShow.php？fId=10.

　　[145] 被告多次派人到株洲和佘某联系，退还票款，对其监督行为表示感谢，并聘请其担任路风监督员。

　　[146] 法院基于诉讼经济和节约国家司法资源的考虑，亦可不予受理，但该案援引此理由并非最佳解释。

　　[147] 不仅痛打，甚至还可施加更严厉的私刑。比如清律规定：凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所，亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。依凉山彝族传统习惯法，丈夫当场抓住妻子与人通奸，有权处死奸夫并对妻子施以酷刑。参见王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，北京，法律出版社，1998年版，第149页。这种观念至晚清还占据主流。如沈家本《论杀死奸夫》一文，即晚清法律改革时作为修律运动主持者的沈家本与礼教派论辩的重要文章。不仅中国，许多国家都曾有类似法律或习惯法，如古巴比伦、古希腊、日本等。《汉谟拉比法典》第129条规定：倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕，则应捆缚此二人而投之于河。在日耳曼法中，145 年《班贝克法》规定，丈夫有权杀死当场捉住的奸夫，至19世纪中，此种权利在德国法学教科书中仍占一定位置。1721年《普鲁士法》还给予父亲杀死不贞节女儿及引诱者之权利。参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京，法律出版社，2000年版，第242页。

　　[148] 本文论述是以需求为中心的，为什么私力救济？还涉及供给方面的考虑，即有些人为什么选择民间收债职业？主要原因，一是有需求必有供给；二是民间收债是一个能获取高额利润的职业；三是法律对民间收债虽持否定评价，但收债行为本身（只要他不采取法律禁止的手段）并不能算是显性的违法行为。进而，即便民间收债行为可能出现违法现象，被国家发现和为对方报复的概率也非常小。比如贝克尔在对犯罪进行经济分析时提出，影响犯罪的因素包括被发现的概率和处罚的严重程度。 [美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社，1995年版，第4章。对高额利润的追逐，正如马克思在《资本论》中引用英国评论家登宁的话说道，“一旦有适当的利润，资本就大胆起来……有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”。参见《马克思恩格斯全集》第23卷，第827页注250.何况，民间收债并不以违法为前提。

　　[149] 一个有趣而深入的分析，如见，Jeremy Boissevain，Friends of Friends：Newworks，Manipulators and Coalitions， （Oxford：Basil Blackwell，1974）。

　　[150] 参见费孝通《乡土中国》、《江村经济》等著作。

　　[151] 诉诸本能或人性解释似乎没有理论建构。有人曾说：“尽管我们做的一切事情都有带有本能性情感，但我们带有本能性情感的方式却使我们很少或从来不能仅用它来解释人类的行为。……例如，如果我们说‘战争归因于好斗的本能’，那么我们所说是就没有总结出任何真理。”[美]查尔斯·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，北京，华夏出版社，1999年版，第21页。

　　但何为理论？难道就是简单问题复杂化的技术？理论只是认识和解释世界，还是改造世界，抑或只为理论家而存在？应当承认，为什么私力救济？其实是一个简单问题。英国学者鲍桑葵曾举例说：“假使有人在街上突然袭击我，我把他打倒了，这时倘若问我这样做是想制止他的无礼，还是想惩罚他袭击了我，还是想防止他再次袭击我，提出这样的问题多么没有意思！事实是有人侵犯了我，而我用伤害和反抗回击了对方。”[英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，北京，商务印书馆，1995年版，第72页。因此，人性解释是有说服力的。

　　[152] 所谓本能，指动物对外界刺激做出的无意识的应答，表现为一种可预见的、相对固定的行为模式。在攻击行为和各种形式的格斗行为中，本能的遗传本质表现得最为突出。本能行为既具遗传性质，所以受到自然选择的压力，并逐渐变得有益于维护个体的生存或维系种的延续。参见《简明不列颠百科全书》第1卷，北京，中国大百科全书出版社，1985年版，第664页。

　　[153] 苏力：“复仇与法律——以为例”，《法与经济学研究文集》，北京大学法律经济学研究中心，2002年版。

　　[154] 如荷兰生物学家夫兰斯·德·瓦尔与一个25只黑猩猩组成的部落共同生活15年，观察表明，权力更迭，主仆关系，地位之争，拉帮结派，分分合合，联合政府，平息争执，地位特权，谈判策略等，人类政治生活各种形式，在黑猩猩部落的社会生活中都能找到雏形。参见[德]维托斯·德吕舍尔：《动物王国的权力游戏》，刘海宁、郜世红译，北京，二十一世纪出版社，1999年版，第18页。

　　[155] 如杨凤辉《南皋笔记》卷二载录，赵甲为妻伙同奸夫杀死，其犬流亡山中守坟，每有人过，犬辄呼号。某县官道经于此，犬扑马前呼冤，提醒县官派人找到赵甲尸体，助捕获仇凶，后自杀殉主。

　　[156] 如皇甫氏《原化记》载，某江东客醉骑，倚树久睡，其坐骑险些累死才保全主人性命，但其无情将马卖与他人。两年后他乘此马，被掀翻在地，“践啮颇甚，众救乃免”。

　　[157] 如纪昀《阅微草堂笔记》卷24写一牛与牧儿情厚，在牧儿被盗牛者杀害时，牛与凶徒搏斗，挑其“腹裂肠出”，狂奔主家向儿父报讯。

　　[158] 如清人王言《圣师录》载，一乞丐从群儿手里救出受虐小猴，后被其他乞丐谋杀。凶犯到市上作戏时，赶上金华府尹巡视，猴咬断绳索诉冤，汪遣吏随之，得尸窑中，使凶手伏法。

　　[159] 如周清源《西湖二集》卷33载，一徽州商客见二鹊被捕，买下放生。后商客被害，二鹊念他放生之恩，飞到按察使堂上鸣冤。官使吏随往，发现埋尸处。鹊又引导差吏掘尸验证，使官吏查出凶手。

　　[160] 如2002年4月7日，南京溧水县58岁的赵某打死一只蜜蜂，招来万只蜜蜂报复险些丧命，载//news.163.com/editor/020408/020408_394823.html.

　　[161] 岩三见一母象领一幼象在其稻田，开枪打死幼象。一年后，岩三打工返乡第三夜，该母象冲进他家把岩三踩死，但未伤其妻女。参见王俊芳、周鸿：“版纳野象从此不再流浪”，《中国教育报》，2001年11月27日第7版。

　　[162] 参见[英]莱斯利·史蒂文森：《人性七论》，袁荣生等译：北京，商务印书馆，1994年。

　　[163] [美]爱德华·威尔逊：《论人性》，方展画、周丹译，浙江教育出版社，2001年，第107页。

　　[164] 苏力：《生命科学发展对法学研究的潜在影响和贡献》，2002年“生命的艺术——北京大学生命科学文化节”第六次报告会，载www.bjpopss.gov.cn/bjpopss/kjsc/kjsc20020611.htm.

　　[165] J. M. Kelly：“20世纪医学对刑罚的挑战”，载//chinalawinfo.com/xin/index2.asp？code1=142.亦见笔者有关报应正义的论述，徐昕：“通过私力救济实现正义——兼论报应正义”，《法学评论》，2003年第5期。

　　[166] [美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第63页。

　　[167] 李斯特：《德国刑法教科书》，第30页。迪尔凯姆主要根据早期宗教的观点，也不同意梅因认为刑法起源于私人世仇的说法。参见鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，第225页注1.

　　[168] 《论语·颜渊》。类似话语不胜枚举。

　　[169] [美]罗伯特·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，《中外法学》，1990年第2期。

　　[170] 如[日]大木雅夫：“关于远东法观念的误解”，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，北京，法律出版社，2002年版，第295-308页。

　　[171] 龚汝富：“中国古代健讼之风与息讼机制评析”，《光明日报》，2002年7月23日。

　　[172] 如近年来发生许多一元钱、五毛钱官司。河南焦作市马村区法院1997年10月审结一案诉讼标的仅五分钱，载入吉尼斯记录。参见，“5分钱官司载入吉尼斯”，《北京晚报》，1998年1月11日。

　　[173] 如林肯说：“劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家——损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。”弗里德曼说：“人们只要有可能，总是避免打官司”，“普通公民也有很好理由躲避法院。它很麻烦、耗费时间，也很费钱。……美国法院不是人们有麻烦和争端就可以去找的开着大门的群众机构。其他现代西方国家的法院也有类似限制。似乎社会已决定诉讼是不健康的，必须劝阻。所以，价格必须要高。”[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第119、156页。另见，[美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显译，北京，中国大百科全书出版社，1996年版，第37页。

　　[174] 布莱克：《社会学视野中的司法》，第80、84页。

　　[175] 陈收债主要是摆事实，讲道理，不断声称“欠债还钱，天经地义”。债务人多寻找借口，如负责人不在、资金无法周转、要求延期还款、分期还款等。也有近一半情形债务人会提出抗辩，如货物质量有问题或型号不对，有时会要求退货。陈接受的事务通常拖欠较长时间，货物已使用或部分使用，故一般不存在退货问题。如债务人证据表面上证明质量可能有缺陷，陈通常会提出减免债务，幅度在八折左右，最低打过五折，当然须经债权人同意。

　　[176] 大木雅夫基于霍金哈游戏性诉讼观之启示，独创性比较了西方“阿高恩”和东方“诉”性质的诉讼观。希腊语中的“阿高恩”指竞技或斗技，法官作为公正的裁判员。“诉”是争讼双方向有实力的第三人诉说争执寻求解决，第三人积极介入其中处理纠纷。参见[日]大木雅夫：“关于远东法观念的误解”，何勤华译，载张中秋编：《中国法律形象的一面：外国人眼中的中国法》，第295-308页。

　　[177] 参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5-6页。

　　[178] 转引自刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京，法律出版社，1999年，第1-33页。

　　[179] 纠纷结构的类型化分析，参见本文“功能比较”部分。

　　[180] [美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第47-50页。

　　[181] 参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第10页。如在一个意大利人聚集区：“劝说他们中的某人报警几乎是不可能的。事实上，他们避开所有社会控制的公共机构。他们以一种极不正规的方式来处理纠纷、合同以及商品买卖，通常仅限于直接的各方当事人。”而这在不同程度上适用于所有的同民族的人。布莱克：《法律的运作行为》，第92页。

　　[182] 参见徐昕：“为什么合作？——华南一个民间收债个案的分析”，《中国社会科学评论》（香港），2003年第2期。

　　[183] 布莱克：《社会学视野中的司法》，第13页。

　　[184] 布莱克：《法律的运作行为》，第19页。

　　[185] 同上书，第17页。

　　[186] 同上书，第13页。

　　[187] 同上书，第35、65页。

　　[188] 同上书，第58页。

　　[189] 官员收债不仅运用私人力量，还“搭便车”非正式地运用国家权力，故更有效地解决纠纷便在情理之中。

　　[190] 参见徐昕：“国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践”，《中外法学》，2004年第1期。

　　[191] 私力救济是一种高度分散、私人执法的社会控制机制。私人执法其实是社会普遍特征：许多法律既可由公共机关也可由私人执行；公共机关向告发者支付赏金引进了私人执法作为公共执法的补充；正当防卫实质是国家来不及执法时私人代为执法；私人自保（如雇保镖）、调查（如雇私人侦探、发布私人通缉令、商场搜身）、处罚（如私人罚款）行为，一定程度上可视为公共执法之替代。关于私人执法，如见徐昕：“法律的私人执行”，《法学研究》2004年第1期；William M. Landes  Richard A. Posner， “The Private Enforcement of Law，” Journal of Legal Studies，vol. 4 （1975），p.1.

　　[192] 参见贝克尔：《人类行为的经济分析》。

　　[193] 《汉谟拉比法典》规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如法典第21、25、129条，并以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，如法典第196条、197、198、200、205条。

　　[194] 布莱克：《社会学视野中的司法》，第82页。

　　[195] Hazel Genn，Paths to Justice：What People Do and Think About Going to Law，Oxford：Hart Publishing，1999.

　　[196] 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter，“Reading the Landscape of Disputes”，UCLA Law Review，vol. 31 （1983），pp. 4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。

　　[197] “在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》 （1-4），李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000年版，第390页。又如，“日本民事诉讼利用者调查结果报告书”，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社，2002年版，第410-457页。

　　[198] [日]小岛武司：“仲裁——一种私设裁判”，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，1999年第1卷，西南政法大学，第83-88页。他还说：现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。

　　[199] 私力救济的法律化，参见徐昕：“通过法律实现私力救济的社会控制”，《法学》，2003年第11期。

　　西南政法大学法学院·徐昕