论我国离婚经济补偿制度的命运：完善抑或废除

【出处】《法学》2011年第6期
【摘要】近年来，有少数学者主张废除我国的离婚经济补偿制度。虽然该制度还存在某些不足，但其独特的经济补偿功能是其他制度所不能替代的，故不能将其废除。实际上，我国的离婚经济补偿制度有其存在的经济基础、法理基础以及现实基础。在夫妻财产制中反映对家务劳动价值的承认与经济补偿已成为现代各国夫妻财产制变革的趋势。基于现实国情，我们应借鉴他国的立法经验，修改、完善我国的离婚经济补偿制度，以契合我国经济与社会发展的需要，从而彰显法律在婚姻家庭领域中的公平与正义。
【关键词】离婚经济补偿；家务劳动价值；夫妻财产制
【写作年份】2011年


【正文】

　　当前，《民法典》的制定是完善我国社会主义法律体系的重要任务之一，而《婚姻法》的修改与完善则是《民法典》制定的重要组成部分。我国2001年修正后的《婚姻法》（以下简称现行《婚姻法》）增设了离婚经济补偿制度，[1]该制度自施行以来，理论界和实务界对其认识一直褒贬不一。近年来，我国有学者提出了废除离婚经济补偿制度的观点，引起学界对于离婚经济补偿制度未来命运的关注。[2]针对该制度的“存废”之争，我们已撰文初步阐述了质疑“废除论”的四点理由。[3]在此基础上，我们拟进一步论证我国离婚经济补偿制度存在的社会基础，并提出完善我国离婚经济补偿制度的立法建议，以期为我国修改《婚姻法》和制定《民法典》之“婚姻家庭编”的相关立法提供参考。

　　一、对我国离婚经济补偿制度的存废之辨

　　对于我国的离婚经济补偿制度，目前大部分学者持赞同态度。但因为该制度本身还存在某些不足，近年来，有学者主张废除离婚经济补偿制度，主要理由如下：

　　第一，实践中我国约定采取分别财产制的夫妻极少，离婚时几乎没有要求适用离婚经济补偿的情况，从经济分析法学的视角观察，《婚姻法》第40条的立法成本远远大于收益，立法收益甚微，投入产出比很低，资源配置低效。

　　第二，运用实证分析的方法考量，在采用分别财产制的婚姻关系中，难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的情况，《婚姻法》第40条的规定不符合婚姻共同体的特殊性。

　　第三，国外的相关立法表明，家务劳动补偿并非被限定适用于夫妻分别财产制的场合，家务劳动补偿与夫妻财产制的类型之间并无必然联系。

　　第四，对《婚姻法》第40条不应当修修补补加以完善，而应该将其删除，将离婚经济补偿制度的价值和功能交由完善后的夫妻共同财产制予以彰显和实现。[4]

　　对于“废除论”的四点理由，我们认为值得商榷：

　　第一，“废除论”将我国离婚经济补偿制度被适用的多少作为认定其资源配置是否有效及决定其存废的一个依据，这是不科学、不合理的。首先，就资源配置而言，婚姻家庭法作为调整婚姻家庭关系的一种行为规范，只有其体系完备且内容科学化、系统化，才能更好地指导和规范人们的婚姻家庭行为，预防和减少婚姻家庭纠纷，并使司法部门处理各种婚姻家庭纠纷“有法可依”，才能提高司法的效率。所以，婚姻家庭法律制度的体系完备及其内容的科学化、系统化，才应当是评价其资源配置合理且具有效率的重要依据之一。其次，就法律的适用情况而言，不同的法律制度有不同的功能并调整不同的社会关系。在人们的思想观念和生活方式呈现多元化的现代社会，多数人群体的合法权益与少数人群体的合法权益都应当受到法律的尊重和保护，故不同的法律被适用的数量有多少之别，这正表明法律能够适应调整不同社会关系的需要。因此，不能够认为适用量较少的法律就“无用武之地”而应当被废除，当然已经过时而不能被适用的除外。例如，目前我国夫妻约定财产制的适用少于法定财产制，但这不能成为废除约定财产制的理由。因为约定财产制给夫妻提供了一个自愿选择决定双方财产关系的途径，体现了《婚姻法》对夫妻自由意愿的尊重。同样，离婚经济补偿制度作为公平分配夫妻在婚姻期间所得财产的一种制度，即使其被适用较少，也不能作为认定其资源配置低效并决定将其废除的理由。因为，它体现了在实行分别财产制下承认家务劳动的价值以及夫妻协力创造婚姻财产的理念，是预防夫妻财产纠纷，指导夫妻公平分配婚姻期间所得财产的重要法律依据。同时，我们认为，离婚经济补偿制度彰显的法律公平、正义之价值远非所谓的《婚姻法》第40条的“立法成本”所能涵盖、考量与评价的，何况，对于具有浓厚伦理道德属性以及婚姻特征的家务劳动补偿问题，能否完全采用法经济学理论进行解读，这本身就是一个值得商榷和研究的问题。

　　第二，“废除论”认为采用分别财产制的婚姻关系中难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的情况，从而认为《婚姻法》第40条的规定不符合婚姻共同体的特殊性。此观点既不符合我国现实生活中夫妻的实际情况，也忽视了外国立法状况及国外夫妻关系的实际情况。首先，在我国的现实生活中，在个人财产权利意识逐渐增强和婚姻家庭观念多元化的影响下，近年来有些夫妻尤其是中老年再婚夫妻自愿约定实行分别财产制，但这并不意味着在家务劳动分配方面双方完全“均等”，也往往存在夫妻一方（大多数是女方）在家务劳动方面实际上承担了较多义务的情况。实际上，问题不在于“采用分别财产制的婚姻关系中难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的情况”，而在于如果不对履行较多家务劳动义务的一方进行公正的评价与合理的补偿，才会导致“难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的情况”。其次，婚姻共同体与分别财产制并非是“水火不容”的对立关系。婚姻虽然是伦理生活的共同体，但婚姻家庭法的私法属性则决定了意思自治下的分别财产制具有广阔的“生存空间”。目前在我国，有些再婚夫妻，因为约定实行分别财产制，减少了夫妻之间、夫妻各自与对方子女之间的财产纠纷，使夫妻感情更加融洽。在国外，由于历史传统和具体国情等原因，许多国家的法定财产制就是分别财产制，如日本、英国[5]以及澳大利亚和美国的大部分州；[6]而有些国家的法定财产制也是以分别财产制为主引入共同制的因素，如瑞士、德国，[7]但这并不意味着，这些国家的夫妻都在财产上斤斤计较，在家务劳动上互相推诿，在感情上不相和睦。

　　第三，“废除论”认为国外的家务劳动补偿并非被限定适用于夫妻分别财产制的场合、家务劳动补偿与夫妻财产制的类型之间并无必然联系的观点缺乏论证依据。首先，其所列举的德国、瑞士、日本、英国和美国，这五个国家中前四个国家和美国的大多数州的法定财产制都是实行“引入共同财产制因素”的分别财产制。虽然这些国家的分别财产制有一定的差异，但在婚姻期间，夫妻双方各自所得的财产是保持独立的。只有在离婚时基于承认夫妻在婚姻期间的协力和从事家务劳动的价值，才对婚姻期间夫妻各自所得的财产由双方公平、合理地分配，而不是平均分割。可见，家务劳动补偿与夫妻财产制的类型之间是有必然联系的。在实行分别财产制的情况下，由于婚姻期间夫妻一方所得的财产归个人所有，因此对从事家务劳动的夫妻一方进行适当的经济补偿是必要的；在实行共同财产制的情况下，由于婚姻期间夫妻一方所得的财产归夫妻双方共同所有，所以一般不对从事家务劳动的夫妻一方给予经济补偿。只有在可供分割的共同财产数量较少且不足以补偿夫妻一方家务劳动的价值或期待经济利益损失等特殊情况下才能对该方给予适当经济补偿，即家务劳动补偿适用于共同财产制是有条件的，否则可能会导致该方“双重”获益。

　　第四，“废除论”提出以完善后的夫妻共同财产制来“彰显和实现”离婚经济补偿制度的价值和功能，这实际上是不能实现的。因为夫妻共同财产制规范并不能够被适用于实行分别财产制的夫妻，即使是在该制度被完善之后也不例外，二者本身就是两种截然不同的夫妻财产制度。诚然，“废除论”主张完善夫妻共同财产制的观点具有进步意义，但其却忽略了分别财产制下的离婚经济补偿问题。目前，我国现行的夫妻共同财产制确实还存在某些不足需要完善，例如，其未规定离婚时无共同财产可供分割或共同财产较少，不足以补偿夫妻一方家务劳动的价值或期待经济利益损失时的救济措施等。因此，“废除论”提出对我国夫妻共同财产制进行补充、完善，这是我们完全赞同的。但是，这并不意味着离婚经济补偿制度应当被取消。因为，即使是完善后的夫妻共同财产制也不能被适用于实行分别财产制的夫妻，不能实现离婚经济补偿制度的功能。因此，我们既不能以夫妻共同财产制取代离婚经济补偿制度，更不能以离婚经济补偿制度需要完善而作为废除该制度的理由。否则，就会造成我国夫妻财产制的结构残缺不全，不利于保护实行分别财产制夫妻的合法权益。

　　综上，我国的离婚经济补偿制度具有独特的经济补偿功能，虽然其还存在某些不足，但不能将其废除，夫妻共同财产制的完善并不能代替离婚经济补偿制度的完善，更不能以前者来废除、取代后者。实际上，作为一项重要的离婚救济制度，离婚经济补偿在我国仍然拥有坚实的生存基础。

　　二、我国离婚经济补偿制度的生存之基

　　（一）经济基础

　　我国1980年《婚姻法》未设立离婚经济补偿制度，经济基础决定上层建筑，这与当时社会的经济不够发达、家庭财富包括夫妻财产积累较少有直接关系。伴随着我国经济的快速发展，家庭财富也在迅速积累，同时，夫妻财产的数量和种类也发生了巨大变化。离婚经济补偿本质上是一种物质补偿，通过特定的夫妻财产转移得以实现。我国经济的迅速发展、家庭财富的快速积累以及夫妻财产的不断增加奠定了我国设立离婚经济补偿制度的经济基础。从2001年至今，我国经济持续快速增长，国民收入进一步提高，，这又为我国离婚经济补偿制度的实践提供了坚实的经济基础。

　　（二）法理基础

　　从经济贡献的角度而言，离婚经济补偿就是对夫妻各方婚姻期间所做间接经济贡献（家务劳动）的价值确认与直接经济贡献（职业劳动所得利益）的公平分配。

　　1．夫妻一方家务劳动之价值

　　家务劳动是指家庭成员在家庭内部，为直接满足本家庭成员精神生活和物质生活的需要而进行的劳动，是劳动力再生产和人口再生产不可缺少的要素。[8]传统经济学认为家务劳动只是家庭内部所为之“私”的劳动，因此不具有经济价值，此即“家务劳动无价值论”。我们认为，家务劳动不仅具有使用价值，也具有交换价值；不仅具有社会价值，也具有经济价值。家务劳动具有使用价值与社会价值比较容易理解，下面我们重点探讨家务劳动的交换价值与经济价值。

　　“家务劳动无价值论”者否认家务劳动具有经济价值的根本原因在于其认为家务劳动不具有交换价值。诚然，在传统的自然经济社会中，家务劳动没有进入市场的机会自然没有与第三人的市场交换价值。然而，在近现代社会，伴随着商品经济的出现、市场经济的发展、家务劳动的社会化进步，此种观点已失去“经济基础”。按照马克思主义价值观，经济关系是交换价值的载体，现代家政服务公司的出现已经表明市场经济关系下家务劳动的交换价值属性。同时，家务劳动是对于家庭财富积累的一种间接贡献，其防止家庭中积极财产流出的功能是其获得评价的主要根据。[9]在广义劳动价值论视野内，一切有效而又有益的劳动，都是提供产品、创造经济价值的劳动。[10]花费在家务劳动上的大量时间表明，家庭生产在国内生产总值中占有可观的比例。[11]如果我们沿着这一逻辑推导下去，就会产生统计国内生产总值时应该把家务劳动贡献也计算在内的结论。[12]

　　综上，家务劳动是一种具有交换价值与经济价值的劳动，这为其在法律层面获得肯定的评价以及在经济层面获得合理的补偿奠定了“价值”基础。

　　2．夫妻他方职业劳动所得经济利益之归属

　　我国学者认为，对于夫妻他方职业劳动所得的经济利益，表面上看似乎与家务劳动方没有关系，其实不然，因为该利益中凝结了对方家务劳动的价值。所以，无论家务劳动的价值以何种形态表现出来，都可以说他方创造的财富中包含了另一方的贡献，只不过一方为显性的、有形的，而另一方为隐性的、无形的而已。[13]德国学者认为，一方配偶在婚姻存续期间所取得的财产，都是双方共同努力的结果。[14]日本学者认为，因为有妻子的家务劳动，丈夫的劳动力才得以再生产，故丈夫的劳动所得收入并非其一人劳动的结果，而是夫妻复合劳动的结果。[15]在英国，人们越来越意识到对家庭非直接经济贡献的价值。在美国，司法界日益平等地对待家务劳动的非直接经济贡献和职业劳动的直接经济贡献。基于婚姻是夫妻双方“共享的事业”这一理念，离婚时必须公平地分配夫妻在婚姻期间所得的婚姻财产。[16]因此，婚姻期间夫妻一方从事职业劳动所得经济利益除另有约定外，应当归夫妻共有。

　　3．法律评价：合理补偿与公平分配

　　在婚姻期间，一方从事家务劳动的价值，凝结于他方职业劳动所得经济利益之中，他方职业劳动所得的经济利益是夫妻双方协力的结果。因此，离婚时，对家务劳动方的家务劳动贡献应当进行合理补偿，或是对职业劳动方所得经济利益进行公平分配，这是由家务劳动的价值和婚姻共同体的本质所决定的。在我国，除引进家政服务的家庭外，每个家庭都面临着家务劳动及其分配问题。家务劳动分配是否公平是衡量男女事实平等的一个重要因素。原则上，家务劳动的分配公平就是家务劳动的分配没有性别差异。[17]对于有性别差异的家务劳动分配，最公平的方式就是进行适当的补偿。赋予从事家务劳动方享有离婚经济补偿请求权，体现了法律对家务劳动价值的承认与尊重，这可以使婚姻关系存续期间夫妻一方或双方取得的婚姻财产事实上由夫妻双方平等地享有所有权，符合保护弱者利益、彰显法律公平正义理念的要求。可见，家务劳动本身的价值是离婚经济补偿制度生存与发展的最为重要的法理基础。

　　（三）现实基础

　　我们主张保留离婚经济补偿制度，不仅是因为该制度仍然具有存在的经济基础与法理基础，更为重要的是，作为一项重要的离婚救济制度，我国离婚经济补偿制度的存在具有重要的现实意义。

　　第一，离婚经济补偿是尊重家务劳动方的劳动价值、平衡夫妻经济利益关系的需要。在我国，仍然有许多家庭存在专职从事家务劳动的夫妻一方或者是夫妻一方从事家务劳动较多的情形，离婚经济补偿可以直接确认夫妻一方家务劳动的价值，使得家务劳动方的非直接经济贡献与职业劳动方的直接经济贡献在法律上具有同等地位。同时，赋予付出较多义务的一方享有补偿请求权，其立法旨意在于以强行法平衡夫妻双方的利益关系，这是对夫妻一方从事家务劳动或协助工作予以正确评价的基本要求，也是夫妻对隐性共同财产享有分割请求权的必然结果。

　　第二，离婚经济补偿是实现夫妻双方家庭地位平等、维护婚姻关系公平的需要。虽然我国早已确立了男女平等的立法原则，但在婚姻家庭领域，男女不平等的情况仍在一定程度上存在。就整个婚姻家庭领域而言，女性仍然处于弱势群体的地位，其仍然是家务劳动的主要承担者。离婚时，为家庭付出较多义务的家务劳动方如果不能得到相应补偿，就意味着权利与义务关系失衡，一方只承担或多承担义务，而另一方却只享受权利或多享受权利，这是不公平的。离婚经济补偿可以对“不当得利”方形成一定的制约，以防止夫妻一方利用夫妻他方的人力、物力达到其目的后即提出离婚，恶意抛弃他方，变相剥夺他方对婚姻共同生活的“投资”和预期利益，造成对他方的“系统性剥夺”。[18]离婚经济补偿的此种“矫正正义”使经济上处于劣势的一方（主要是女方）在离婚时得到经济上的补偿，以实现夫妻实质上的平等，而其独特的经济补偿功能同时也体现了权利义务相一致的现代夫妻关系原则，是实现婚姻家庭领域公平正义的重要保障。

　　第三，离婚经济补偿也是完善我国的离婚制度、保障男女双方离婚自由的需要。与西方发达国家相比，我国的社会保障制度仍然不是很完善，这种情况在我国的广大农村地区表现得尤为突出。迫于经济上的压力以及对未来生活的担忧，在经济上处于弱势地位的夫妻一方（主要是承担家务劳动较多的一方）往往不能按照自己的真实意愿行使离婚自由权，这与婚姻自由的精神相悖。而离婚经济补偿则有助于维护经济上处于弱势一方（主要是女性）的离婚自由，使付出较多义务的一方在离婚时得到精神上的抚慰与财产上的救济，其对于完善我国的离婚制度、保障离婚自由具有重要意义。[19]

　　第四，离婚经济补偿有助于弥补我国分别财产制的缺陷。我国1980年《婚姻法》仅规定夫妻可以约定采用分别财产制，却并未规定家务劳动经济补偿请求制度。分别财产制虽然在形式上保证了夫妻双方享有独立的财产权，但却往往因忽视家务劳动的价值而造成夫妻事实上的不公平。对此，新《婚姻法》作出了离婚经济补偿的相关规定，赋予家务劳动方离婚时享有经济补偿请求权，这可以弥补分别财产制的不足，实现对弱者利益的保护，从而保证婚姻的社会价值和家庭社会职能的正常实现，是婚姻家庭立法的正义所在。[20]

　　现在，虽然离婚经济补偿制度因存在某些不足而受到学者的批评，但这并不影响学界对其价值和功能的充分肯定。正如学者指出，赋予对家务劳动付出较多的配偶一方以补偿请求权，是法律进步的一种表现，是法律所寻求的个人权利与社会公平间取得平衡的结果。[21]伴随着我国市场经济的迅速发展，我国社会各方面包括人的价值观念等都发生了深刻变化，夫妻的财产关系日趋复杂，个人权利意识明显增强。[22]我国至今已经在全国范围内开展了“五五”普法教育，人民群众的法律意识有了进一步提高，人们越来越习惯于从权利角度来理解、思考和解决社会问题，离婚经济补偿就是这个时代的产物，其在权利层面上表现为离婚时的经济补偿请求权：一种基于特定身份发生的具有财产权属性的新型人权。在这个走向权利的时代，离婚经济补偿制度因契合了我国人权尊重和保护的宪政要求而具有了生存与发展的空间。

　　三、对中外法定夫妻财产制的立法之考

　　如上所述，家务劳动本身的价值为离婚经济补偿制度的生存与发展提供了最为重要的法理基础，而家务劳动与法定夫妻财产制有着密切联系。有学者指出，各国为了评价家事劳动，而给予妻子对于丈夫所得的参与权，由此导出家事劳动之评价与夫妻财产制之结合。[23]我们拟对瑞士、德国、美国、澳大利亚以及我国的法定夫妻财产制进行研究，从而探寻我国离婚经济补偿制度存在的合理性。

　　（一）中外法定夫妻财产制立法概要

　　1．瑞士—所得参与制

　　依《瑞士民法典》[24]第181条规定，瑞士的法定夫妻财产制为所得参与制。所得参与制是指夫妻在婚后对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自保留所有权、管理权、使用收益权及有限制的处分权，当夫妻财产制终止时，在夫妻财产清偿各自债务后，婚姻财产的盈余归夫妻双方分享的财产制。所得参与制在分别财产制中引入了共同财产制的因素，使婚姻期间夫妻双方或一方取得的婚姻财产，离婚时事实上由夫妻双方平等地享有所有权。此外，由于在婚姻期间实行分别财产制，对于专事家务劳动的夫妻一方而言，往往难于实现夫妻家庭地位事实上的平等，故《瑞士民法典》第164、165条分别规定了针对家务劳动的经济补偿制度，包括专事家务的夫妻一方有权定期从他方获得一定的自由支配财产以及夫妻一方为他方所作特别贡献的有权获得一定的经济补偿。

　　2．德国—剩余共同制

　　依《德国民法典》[25]第1363条规定，德国的法定夫妻财产制为净益共同制。净益共同制，又称剩余共同制，指夫妻对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自保留其所有权、管理权、使用收益权及有限制的处分权，夫妻财产制终止时，以夫妻双方增值财产（夫妻各自最终财产多于原有财产的增值部分）的差额为剩余财产，归夫妻双方分享。可见，剩余共同制以分别财产制为基础而引进了共同财产制的因素，使婚姻期间夫妻一方所得财产在离婚时由夫妻双方平均分配。此外，《德国民法典》第1360、1570条还规定了配偶的家务劳动义务和离婚时抚养子女一方的扶养问题，体现了对家务劳动价值的充分肯定。

　　3．美国—分别财产制与共同财产制

　　在美国，多数州的立法受英国普通法的影响，以分别财产制为法定的夫妻财产制。分别财产制虽然保证了已婚妇女独立的财产权，但却因忽视了家务劳动的价值而往往造成事实上夫妻家庭地位不平等。因此，近年来许多州已在分别财产制中引入共同财产制的因素，以补救其缺陷。大部分州都赋予法院更多的自由裁量权，以公平地分配“婚姻财产”。[26]此外，华盛顿州、内华达州等9个州的立法受罗马法影响较大，以共同财产制为法定的夫妻财产制。共同财产制以婚姻是分享或合伙关系的理论为基础，将婚姻视为共同体，推定配偶对家庭财富积累的贡献是相等的，只是其方式有直接和间接之分，故婚姻期间一方所得的财产应当在夫妻之间公平地分配。目前，在美国，无论某州实行何种财产制，通常都要求对婚姻期间一方配偶所得的财产进行公平分配。而在决定何种分割是公平分配时，各州通常都将“配偶双方对获得婚姻财产所作的贡献包括作为家庭主妇所作的贡献”作为法院考虑的重要因素之一。[27]《美国统一结婚离婚法》第307条第1款亦规定离婚时财产分配要考虑“一方以操持家务的方式所作的贡献”。

　　4．澳大利亚—分别财产制

　　澳大利亚因袭英国的普通法传统，其法定夫妻财产制采取分别财产制。但离婚时，依《澳大利亚家庭法》第79条的规定，法院在认为适当时，基于平等和公平原则，可以作出变更婚姻当事人双方财产权益的命令。法院在作出对财产权益变更的命令时，应当考虑婚姻一方当事人直接或间接为获得、保管或增加婚姻双方或一方的财产所作的经济贡献和非经济贡献，以及为婚姻双方以及该婚姻所生子女组成幸福家庭所作的贡献等因素。[28]

　　5．中国—婚后所得共同制

　　我国现行《婚姻法》第17、18条规定了我国的法定夫妻财产制为婚后所得共同制，又称为夫妻共同财产制。此制意味着家务劳动方对职业劳动方婚后所得财产享有共有权，即承认家务劳动与社会劳动具有同等价值，其反映了婚姻共同体的要求，也符合我国传统习惯和现实国情。同时，为弥补分别财产制的缺陷，对从事家务劳动的经济上处于弱势的夫妻一方给予保护，现行《婚姻法》第40条增设了离婚经济补偿制度，对家务劳动的价值给予明确的法律肯定。

　　（二）中外法定夫妻财产制立法评析

　　如上所述，不论是实行分别财产制还是共同财产制的国家，均承认家务劳动的价值，将家务劳动与职业劳动同等评价。同时，基于对家务劳动价值的承认，对夫妻一方和双方在婚内所得财产利益离婚时原则上由夫妻双方公平分配，从而实现夫妻对婚姻期间所得财产平等地享有所有权。我们认为，承认家务劳动价值、公平分配婚姻期间所得财产，这是现代夫妻财产制立法的发展趋势之一，其不仅是文明社会进步的基本要求，也是“从身份到契约”的夫妻地位平等的理念在夫妻财产关系领域的反映，这对于保护弱者利益、稳定婚姻关系、实现家庭职能等尤具现实意义。在“契约”社会中，对弱势群体进行权利的倾斜性配置，符合“契约”正义的基本要求。

　　对于家务劳动方而言，离婚时，不论是共同财产制中对共有财产的分割，还是分别财产制中对婚姻财产的公平分配，其本质均是对家务劳动价值的经济补偿，可见，离婚经济补偿是家务劳动的价值诉求，各国的夫妻财产制均体现了此种精神。目前，中外对家务劳动经济补偿的立法模式主要有两种：一种是将经济补偿制度与法定夫妻财产制度相结合，通过夫妻财产制体现对家务劳动价值补偿的精神，如德国、美国和澳大利亚等；另一种是除法定夫妻财产制外还专设针对家务劳动方的经济补偿制度或离婚经济补偿制度，前者如瑞士，后者如我国。我们认为，专设离婚经济补偿制度具有积极的现实意义，理由如前述。

　　四、对我国离婚经济补偿制度的完善之思

　　综上所述，在我国，离婚经济补偿制度仍然具有坚实的生存基础，而其独特的经济补偿功能也是其他制度所不能替代的，因此，该制度仍然具有存在的理论价值和实际效用。当然，我国的离婚经济补偿制度还存在某些不足。基于批判考察的视角，有必要从应然层面对该制度进行理性审视。

　　（一）我国离婚经济补偿制度之不足

　　1．适用范围过于狭窄，不符合我国现实国情

　　依现行《婚姻法》第40条规定，离婚经济补偿仅适用于实行分别财产制的夫妻。如果夫妻适用共同财产制，即使一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，也不能适用离婚经济补偿，此规定大大限制了离婚经济补偿制度的适用范围。

　　关于分别财产制在我国的适用情况，根据我国学者对北京和厦门2001年4月～2002年12月期间离婚案件的调查情况统计：厦门适用分别财产制的仅2%，北京则不足2.6%。[29]重庆市南岸区法院2005年受理的590件离婚案件中实行分别财产制的只有3件；2006年受理的732件中只有2件；2007年受理的610件中则没有实行的。[30]上述数据表明分别财产制在我国的适用极少，而共同财产制仍然符合我国国情。然而，现行《婚姻法》却以实行分别财产制作为适用离婚经济补偿制度的前提，这忽视了我国夫妻财产制的现实情况，将家务劳动补偿从主流的共同财产制中排除出去，使得该制度目前难以达到其设定的目标，其产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。[31]

　　2．适用时间存在限制，有悖于婚姻共同体的本质和民法的公平原则

　　依现行《婚姻法》第40条规定，家务劳动方的经济补偿请求权只能在离婚时提出，如果不离婚，则不能请求经济补偿。我们认为，此种规定存在如下不足：第一，只允许离婚时的经济补偿，会削弱家务劳动方在婚姻期间从事家务劳动的“投资”积极性。因为在分别财产制情况下，除非这样的“投资”回报得到了承诺，否则人们是不愿进行这样的“投资”的。[32]这样一来，既不利于家庭生活的稳定，也与婚姻共同体的本质不相符合。第二，对于适用分别财产制的家庭，如果一方为家庭付出较多义务而在婚姻期间不能获得经济补偿，这不符合夫妻双方权利义务相统一的法律精神，容易造成另一方对该方家务劳动的系统性剥夺：家务劳动方实际上成为婚姻关系存续期间另一方免费的家务劳动工具，有悖民法的公平原则。

　　3．补偿标准较为抽象，不便于实际操作

　　现行《婚姻法》及相关司法解释没有对离婚经济补偿的具体标准或方法作出明确规定，也没有对如何评估夫妻家务劳动的价值作出具体的细化规定，这使得该制度在具体适用上不便于实际操作。所以有学者指出，离婚经济补偿缺乏明确的标准是导致离婚经济补偿理论不清和司法实践困难的主要原因。[33]

　　（二）我国离婚经济补偿制度之完善

　　任何法律制度的建构都应“表明和记载经济关系的要求”，[34]反映社会经济生活发展的需要。考虑到我国的国情以及离婚经济补偿制度的价值取向及其功能，针对我国立法之不足，结合现实国情，汲取已有的研究成果，借鉴外国立法经验，我们提出以下完善我国相关立法的建议。

　　1．有条件地扩大离婚经济补偿的适用范围

　　如前所述，我国离婚经济补偿制度设立的主要目的在于弥补分别财产制的缺陷。因此，对离婚经济补偿制度的适用范围，我们主张仍然以实行分别财产制的夫妻为主，并且以有条件地适用于实行共同财产制的夫妻为辅。后者的适用条件是指，实行共同财产制的夫妻离婚时无共同财产可分或可分的共同财产较少，从而不足以补偿夫妻一方家务劳动价值的特殊情况。

　　2．有条件地扩大经济补偿请求权的行使时间

　　对于适用分别财产制的家庭而言，赋予家务劳动方在婚姻关系存续期间的家务补偿请求权具有重要的现实意义。对此，《瑞士民法典》第164条的规定值得我们借鉴：负责料理家务、照料子女或扶助配偶他方从事职业或经营事业的配偶一方，有权请求他方支付一笔合理的款项，供其自由处分。我们主张在保留离婚经济补偿请求权的同时，有条件地扩大经济补偿请求权的行使时间，赋予实行分别财产制的专职从事家务劳动的夫妻一方在婚姻期间的经济补偿请求权。而对于共同财产制的情形，考虑到共同财产制本身对于家务劳动价值的肯认功能，我们主张仍然适用离婚经济补偿。

　　3.明确规定确定经济补偿数额时应考虑的因素

　　关于家务劳动价值的评价机制，是一个令法学家和经济学家都倍感棘手的问题，因为家务劳动价值很难用一个具体的公式或数字来确定。我们可以赋予法官一定的自由裁量权，以应对现实生活中形形色色的家务劳动经济补偿案件。不过，立法也应当明确规定一些应予考虑的因素以限制法官权力的滥用。我们建议，对于经济补偿的具体数额，首先应由夫妻双方协商确定，协商不成时，法院应当结合当地的经济生活水平并参考家务劳动方为家庭做出的贡献和职业劳动方获得的利益等相关因素（见下文所述）进行判决。

　　结合上述分析，我们建议对现行《婚姻法》第40条进行如下修改、补充：

　　夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，在婚姻关系存续期间或者离婚时，有权向另一方请求经济补偿，另一方应当予以补偿。

　　实行共同财产制包括全部或者部分共同财产制的夫妻，一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，如果离婚时可供分割的共同财产数额较少或无共同财产的，有权向另一方请求经济补偿，另一方应当予以补偿。

　　经济补偿的数额由夫妻双方协商确定，协商不成时，由法院根据当地的经济生活水平并参考以下因素进行判决：第一，夫妻一方在婚姻期间投入家务劳动的时间、强度、数量、为家庭做出的贡献、因照顾家庭而放弃的个人发展机会、因家务劳动而受到的其他不利影响等；第二，夫妻另一方在婚姻期间所获利益的大小、获益的期限及其个人收入能力与财产状况等；第三，婚姻关系持续的时间；第四，夫妻双方的年龄及身体状况；第五，夫妻双方各自的就业能力；第六，夫妻双方各自的生活状况；第七，其他应当考虑的因素。

　　五、结语

　　我们现在所处的时代是一个权利倍受关注和尊重的时代。在婚姻家庭领域，如何确认家务劳动的价值以及对婚内夫妻一方或双方所得的经济利益进行公平分配，从而保障付出较多家务劳动义务一方的合法权益，这是权利时代的夫妻财产制应当重点解决的问题。离婚经济补偿制度具有独特的经济补偿功能，虽然其尚存在某些不足，但并“不足以”将其废除。何况，我们目前也没有一种更为合适的法律制度能够完全取代离婚经济补偿制度彰显的价值与功能，离婚经济补偿制度在我国仍然拥有坚实的生存基础。从我国实际出发，借鉴他国的立法经验，补充、完善我国的离婚经济补偿制度，以实现对家务劳动价值的承认与经济补偿，从而彰显法律在婚姻家庭领域的公平与正义，不失为一个明智的选择。




【作者简介】
陈苇，西南政法大学教授。于林洋，玉溪师范学院讲师。


【注释】

[1]现行《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”此种补偿基于家务劳动或协作劳动发生并于离婚时实现，学界称其为离婚经济补偿，也称家务劳动补偿。
[2]参见柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录•民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第385页。
[3]参见陈苇、陈思琴：《改革开放三十年中国夫妻关系法研究之回顾与展望》，载陈苇主编：《家事法研究》（2008年卷），群众出版社2009年版．第120～124页。
[4]参见宋豫：《试论我国离婚经济补偿制度的存废》，《现代法学》2008年第5期。
[5]参见陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第210页、第218页。
[6]详见下文所述。
[7]详见下文所述。
[8]参见沙吉才、孙长宁：《论家务劳动》，《福建论坛》1995年第6期。
[9]参见林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。
[10]参见朱妙宽：《劳动价值论的基本范畴及发展思路—劳动价值论从狭义到广义的发展》，《经济评论》2003年第5期。
[11]See Becker, G.S.Human Capital, Effort and the Sexual Division of Labor, Journal of Labor Economics, 1985(3)
[12]参见[美]加里•贝克、吉蒂•贝克：《生活中的经济学》，薛迪安译，华夏出版社2000年版，第140页。
[13]参见欧阳晓安、谢小帆：《离婚经济补偿制度初探》，《井冈山学院学报》2007年第5期。
[14]参见[德]罗伯特•霍恩等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第210～211页。
[15]同前注[9]，林秀雄书，第148页。
[16]参见[美]哈里•D．格劳斯、大卫•梅耶：《美国家庭法精要》第5版，陈苇主持翻译，中国政法大学出版社2010年版，第215页、第219页。
[17]参见甄美荣：《关于家务劳动的经济学研究综述》，《妇女研究论丛》2009年第2期。
[18]参见陈苇：《完善我国夫妻财产制的立法构想》，《中国法学》2000年第1期。
[19]参见巫昌祯、杨大文、王德义主编：《中华人民共和国婚姻法释义与实证研究》，中国法制出版社2001年版，第177 ～ 178页。
[20]参见夏吟兰：《在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法》，《环球法律评论》2005年第1期。
[21]参见巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，中国政法大学出版社2007年版，第227页。
[22]参见王胜明、孙礼海主编：《＜中华人民共和国婚姻法＞修改立法资料选》，法律出版社2001年版，第232页。
[23]同前注[9]，林秀雄书，第160页。
[24]参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。
[25]参见陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版。
[26]同前注[16]，哈里•D．格劳斯、大卫•D．梅耶书，第218页。
[27]See Harry D. Krause and David Meyer, Family Law of the USA in a Nutshell, 5th, Thomson Business (printed in the U.S.A. ), 2007. pp. 311-324.
[28]参见《澳大利亚家庭法》，陈苇等译，群众出版社2009年版，第244～245页。
[29]参见夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《政法论坛》2003年第6期。
[30] 同前注[4]，宋豫文。
[31]参见巫昌祯、夏吟兰：《＜民法典•婚姻家庭编＞之我见》，《政法论坛》2003年第1期。
[32]See E.Landes, Economics of Alimony, Journal of Legal Studies, 1978(7)
[33]参见郁光华：《从经济学视角看中国的婚姻法改革》，《北大法律评论》2007年第2辑。
[34]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社2002年版，第76页。