“情况说明”的证据学属性分析——兼论侦查人员出庭作证制度之构建

【摘要】情况说明在刑事诉讼中大量存在，但在诉讼过程中的证据地位不明确，且证据形式本身存在瑕疵，在制作主体、制作程序和证据效力方面均存在不同做法，导致在司法实践中适用混乱，掩盖了侦查过程中的某些问题，需要明确其本质上系证人证言，在此基础上构建我国的出庭人员作证制度，并逐步建立证人保护制度、非法证据排除规则和限制书面证据原则。
【关键词】情况说明；证据属性；侦查人员出庭
【写作年份】2010年


【正文】

　　情况说明这一证据材料在刑事司法实践中大量存在并广泛应用，往往被控诉方用来作为证实案件的侦破经过、被告人自首、立功等情节的依据。但是情况说明属刑事诉讼七种法定证据形式中的何种证据？如何判断其证据能力及其真实性和关联性？应当在明确其证据属性的基础上以此为契机，完善侦查人员出庭制度。

　　一、情况说明的基本情况及存在的问题

　　（一）情况说明的基本情况分析

　　情况说明几乎存在于每个刑事案件中，但我国刑事诉讼法中并无关于情况说明的明确规定，相关的司法解释也没有直接规定，结合司法实践可以看出，情况说明是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义或者以侦查人员的名义就刑事案件侦查过程中存在的问题或者需要解决的问题而提供的书面说明文本。

　　情况说明的制作主体为侦查机关和检察机关的侦查部门。司法实践中公诉部门、审判机构、被告人及其辩护人、证人、被害人等一般均不提供情况说明，名称上一般使用“情况说明”，[1]形式上基本为书面形式，由相关侦查人员签名，并由侦查机关和检察机关的侦查部门盖章。侦查人员签名，常见的是两名侦查人员签名，但也有由一名侦查人员签名的。“情况说明”的内容主要包括关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人员的处理情况、有关事实未能查证的原因、赃物未起获、不能鉴定比对指认辨认估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、主体身份情况、特情办案情况、通话记录、自首立功等内容。[2]这些内容从大的方面，可分为实体法事实、程序法事实和证据事实。[3]实体法事实如关于自首、立功的“情况说明”；程序法事实如犯罪嫌疑人的抓获经过、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人员的处理情况；证据事实如关于不能鉴定比对指认辨认估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、主体身份情况、特情办案情况、通话记录的情况说明等。可以看出，情况说明的内容大多数为程序法事实和证据事实，少数为实体法事实。

　　（二）情况说明在司法实践中存在的问题

　　首先，目前在司法实践中存在随意扩大情况说明的证明范围的现象。情况说明最初的证明范围仅仅限于侦查过程的程序性说明，但随着情况说明的普遍使用，其证实内容的范围从一般的程序性说明，扩大到案件的事实方面，[4]许多司法人员将其作为公文书证，人为提高其证据效力，也引发和助长了案件审理中唯“情况说明”为准的现象，不再注重其他证据的收集和采信，以牺牲司法公正为代价单纯追求办案效率，不利于犯罪嫌疑人合法权益的保护。

　　其次，情况说明在证据形式上存在瑕疵，实践中有些情况说明中的叙述主体是侦查人员，例如关于抓获经过的情况说明，往往是由侦查人员将当时实际发生的事实，用书面文字表述出来，然后在下面盖上单位的印章，这样看来证明的主体就有两个，一个是侦查人员，另一个就是侦查机关。两个主体在同一份材料上证明一个事实，显然不符合法定的证据要求。因为在证据法理论上，证人是以自己的感官感知案情为前提来提供证言的，而单位作为组织虽具有相应的主体资格，但不能像自然人那样以感官感知案情，因而此种情况说明并不能以加盖公章的形式作出。[5]

　　最后，将情况说明直接作为证据使用，难以体现程序公正和实体公正，不利于维护司法公信，可能助长司法腐败。在法庭举证阶段宣读情况说明，等于让本案的侦查人员为本案作证，等于承认侦查机关或侦查人员在侦查活动中可以随意“制造”证明实体问题的书证，因此将情况说明作为书证使用，本身不符合程序公正的要求；同时实践中情况说明往往过于精炼，遗漏重要细节，案卷中往往也无其他任何证据“佐证”，容易产生误导，不利于全面收集、审查和适用证据，难以保证实体公正。且由于情况说明允许制作者以“说明”弥补案卷不足，也给司法腐败开了方便之门。[6]

　　二、情况说明的应然证据属性分析

　　（一）情况说明证据属性之争论

　　关于情况说明是不是证据，以及属于哪种证据，长期以来理论界与司法界一直存在较大争议。实践中有以下三种观点：

　　第一，绝对否定说。这种观点认为，情况说明不能归入任何一种法定的七种证据形式之一，仅仅是一种证据材料，而不是一种法定的证据形式；[7]

　　第二，相对否定说。这种观点认为，大多数情况说明仅仅是证据材料而不是证明案件事实的证据，能成为刑事证据的情况证明大多数应归入证人证言，少数可归入视听资料；[8]

　　第三，相对肯定说。这种观点认为，从内容上看大多数情况说明均应属于证据，但因为形式上或多或少存在瑕疵，情况说明属于瑕疵证据，可以通过补正使其具有证据能力；大多数情况说明应当归入相关法定证据形式并完善其内容和形式，确立相应的证据规则，少部分与案件没有相关性的情况说明，不能作为证据使用，应当排除。[9]

　　笔者基本赞同第二种观点，但认为与案件事实有关的情况说明均应被视为证人证言，在此基础上对其进行规范。

　　（二）情况说明的证据学属性分析

　　首先，情况说明不是书证。司法实践中最大的误区即是认为情况说明具有书面形式，应当作为书证使用。书证一般形成于案件发生之前。许多司法人员在实践中多认为，关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他涉案人员的处理、案件管辖、主体身份、特情办案情况、通话记录、自首立功等情况说明属于侦查机关的公文书，应当归于书证。

　　虽然从表面上看，上述情况说明等等都是以书面形式存在，且有侦查机关的盖章，似乎属于书证，但书证一个重要特征就是书证特别是证明案件实体法事实的书证一般形成于案件发生之前，它是在诉讼开始以前或至少是在其被着手收集之前就已形成的。[10]换言之，它不是针对诉讼活动或应诉讼的需要即时制作的。而上述情况说明则是在侦查活动终结以后针对涉案相关问题作出的特定说明，要么不属于证明案件事实的证据，要么属于证人证言，必要时法庭应当通知有关侦查人员出庭作证说明。[11]同理，关于自首立功等的情况说明，由于制作主体系侦查人员，也不能认定为是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。

　　其次，情况说明也不是鉴定结论。有学者认为刑事司法实践中有关不能鉴定比对估价的情况说明当作鉴定结论处理，不论是肯定的意见、否定的意见或是由于检材技术等条件无法作出准确意见的鉴定结论均是对其他证据或证据材料的证明价值作出判断，因此均应在鉴定报告中作出客观反映。[12]但是鉴定结论的制作主体应是经指派或聘请的具有专门知识的鉴定人，而情况说明的制作主体则是侦查人员，如不能鉴定的结论由鉴定人或鉴定机构出具可以作为鉴定结论使用，但是由侦查人员出具的相关情况说明只能是关于该情况的证人证言，不能认定为鉴定结论。

　　最后，情况说明不是勘验检查笔录。勘验、检查笔录，是侦查人员对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所制作的实况记录。对于查找未果的情况说明并不是对与案件有关的场所、物品、人身、尸体的状况进行勘验、检查所作的记录，它只是一个关于查找未果的“说明”，不属于证明案件事实的证据，更不是勘查检验笔录。

　　综上，可以看出大量的关于否定事实的情况说明，由于其本身不能证实任何与案件有关的事实，仅仅是侦查人员为了让公诉人员和审判人员更好地了解案件的有关情况而作的说明，这类情况说明不属于证明案件事实的证据种类范畴；而关于犯罪嫌疑人的抓获经过、其他涉案人员的处理情况、有关证据存在形式瑕疵的原因（如仅有复印件的原因）、主体身份情况、特情办案情况、自首立功等的情况说明与可以证实案件的相关事实，在本质上应当认定为证人证言，但这些情况说明在证据形式上存在瑕疵，应当按照证人证言的法定要求进行规范，不宜由公安机关或检察机关的侦查部门盖章，且单独作证应由一名侦查人员签名，必要时侦查人员应该出庭作证，这就需要通过构建侦查人员出庭作证制度才能实现。

　　三、我国侦查人员出庭作证制度之构建

　　（一）侦查人员出庭制度之现状分析

　　在国外，侦查人员出庭作证，支持检察官的公诉活动早已不是新鲜事物，他们认为侦查员作为证人出庭作证是对其工作效率最终的和最严峻的考验。[13]而在我国，尽管多数人对侦查人员出庭作证持肯定态度，但实例却并不多见。我国侦查人员不出庭作证，概括起来，主要有以下几方面的原因：

　　1.理论上的限制。我国属大陆法系国家，其诉讼理论与大陆法系更为接近。我国法律对证人的划分，既要考虑到证人的内涵，又必须顾及证人在诉讼中的身份特征或诉讼关系。传统的证人理论认为，证人是指当事人以外了解案件情况而向公安司法机关作证的人。[14]即证人必须与案件处理结果无法律上的利害关系，因而把被害人、被告人排除在外；同时证人也必须是在诉讼活动开始之前知道案件情况的人，而侦查人员是在查办案件过程中知晓案件情况，且不是诉讼参与人，因此侦查人员不具有证人资格，不能作为证人出庭作证。这一理论成为侦查人员出庭作证的最大障碍。

　　2.立法上的缺位。理论上的限制导致了立法上的缺位，一是我国《刑事诉讼法》对侦查人员应否出庭作证没有作出明确规定。“两高”的司法解释虽有相关规定，但并非强制性规定，对其他部门也没有约束力，是否出庭作证以侦查人员意愿为前提，以侦查部门许可为基础；另一方面，一些规定成为侦查人员不出庭作证的理由。根据《刑事诉讼法》第45条规定，单位应如实向司法机关提供证据，并且在司法实践中，因为单位代表一级组织，对其出具的书面材料往往更容易采信，因此，在涉及侦查行为的合法性等关键事实的证明上，往往是由侦查部门出具“情况证明”，并加盖单位公章，而作为自然人的侦查人员往往就此规避了。特别是《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定，更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。[15]

　　3.职权主义色彩浓厚的流水作业式的诉讼结构。为了实现诉讼目的，我国的刑事诉讼结构系公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的模式，为了追求诉讼效率，在庭审方式改革前，法庭以侦查、检察阶段的书面证据为主要的审理对象，对公安机关、检察机关具有天然的信任感。案件侦查终结移送检察院后其诉讼任务完成，侦查人员没有义务在审判阶段出庭接受询问与质证，这就是许多学者所称的“诉讼阶段论”的诉讼构造，与西方的“审判中心论”形成了鲜明对比。即使在《刑事诉讼法》修订后，三机关这种“流水线式”构造也没有多大改观。庭审对抗的形式化，即使证人出庭率低也不会影响法官书面断案，[16]普通证人出庭作证的比例都相当低，更遑论具有侦查权的国家工作人员。

　　4.相关诉讼规则的缺失。英美法系为了适应对抗式诉讼模式以及陪审制的需要，逐步确立了传闻证据规则、非法证据排除规则、交叉询问规则等纷繁复杂的证据规则。这些证据规则的基本要求就是：证人必须出庭作证，侦查人员也不得例外。大陆法系因为职权主义诉讼模式和职业法官审判方式的传统，证据规则远不如英美法系国家那样发达，但是大陆法系国家强调的直接、言词原则和检警一体理论，却和传闻证据规则等有着异曲同工之妙，构成了大陆法系国家侦查人员出庭作证制度的理论基础。我国在传统上倾向于大陆法系国家，因此英美法系国家的传闻证据规则在我国刑事诉讼法中没有得到确立，但是大陆法系国家的直接、言词原则在我国法律中也没有得到体现，导致侦查人员出庭作证制度的缺失。

　　（二）侦查人员出庭作证制度之设想

　　侦查人员出庭“作证”对于弘扬程序正义与追求实体真实都有积极作用。但考虑到我国目前的司法实践情况，全盘移植国外警察出庭“作证”程序不现实，应结合司法改革的方向和路径逐步予以完善。

　　1.侦查人员证人身份之界定。侦查人员在查办案件过程中，在现场目击犯罪事实发生或现场抓获犯罪嫌疑人、查获赃款赃物知晓案情，或者是通过勘验、检查、扣押等侦查活动知晓案情，或者是在侦查、取证过程中知晓案情的，应以证人身份出庭作证。这是因为侦查人员知晓案情，具备证人资格，且侦查人员虽然承担了侦查职能，但并不与证人协助诉讼的职能相冲突，侦查人员身份与证人身份是可以分离的，侦查人员在不同的诉讼阶段，可以有不同的诉讼身份。《刑事诉讼法》第28条关于回避的规定，是指曾担任证人的侦查人员必须回避，并非是曾担任侦查人员的证人不能作证；回避的对象是司法人员而非证人，作证是证人的义务，证人是不存在回避问题的，知道案情的侦查人员更应该出庭作证。

　　2.申请、决定侦查人员出庭作证的主体。在侦查人员出庭作证的启动程序上，应当赋予控辩审三方申请侦查人员出庭作证的动议权。在刑事审判中，证明被告人是否犯罪、承担何种刑事责任是控方的责任，一般而言，侦查人员具有强烈的控方证人色彩和强化控诉的功能，因此，控方有权申请侦查人员出庭作证；同时，应当保护被告人的权利，对非法侦查行为给予其反驳的机会，所以辩方认为侦查人员有刑讯逼供等非法行为及认为被告有法定从轻情节而侦查人员未全面收集可能导致不利判决的，辩方可以申请侦查人员出庭作证。在庭审过程中，法庭认为查明案件事实有必要的，可自行通知侦查人员出庭作证。法院作为审判的中心，对控辩双方的申请应当有权决定侦查人员出庭，法院通常从该侦查人员的证言是否与案件事实有直接联系，是否是本案审理的重要证据等方面综合考虑后，决定是否向被申请出庭作证的侦查人员发出出庭通知书。法院允许后，由法院书面通知侦查人员出庭作证，对于无正当理由拒不出庭作证的可以采取强制措施使其出庭。

　　3.侦查人员出庭作证的情形。正如前文论述情况说明的内容时讲到的，在侦查人员知晓与案件有关的事实时，即应成为案件的证人，包括侦查人员在犯罪现场目击犯罪事实发生或当场抓获犯罪嫌疑人、需要证实被告人是否有自首、立功等法定情节、犯罪嫌疑人、被告人提出其口供是侦查人员通过刑讯逼供或其他非法方式获取、律师取得的证人证言与侦查人员获取的有较大出入且难以判断、控辩双方对现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认笔录有异议、某些证据存在无法补正的瑕疵的、涉嫌使用诱惑侦查（特情侦查）获得证据等情况时，即无需再由侦查机关出面出具情况说明，而应由侦查人员出庭直接作证予以证实。当然在目前司法实践中，侦查人员不可能做到案案出庭作证，可以通过制作证人证言的方式进行变通，在当事人有异议或者需要直接质证时再由侦查人员直接出庭作证。

　　4.侦查人员出庭作证制度的相关保障机制。主要包括：（1）建立完善的证人保护制度，证人保护是一项非常复杂系统的工程，并非一个机关所能独立完成，如果没有一个强有力的协调机构，证人保护工作就不可能迅速、安全地完成。因此，实有必要建立专门性的机构具体协调公、检、法及其他有关部门的工作，完善证人保护的组织保障机制；（2）完善非法证据排除规则。刑事证据主要是由侦查人员收集、调取的，因此非法证据排除规则实质上是对侦查行为的一种强力制约。要求侦查人员出庭的首要目的就在于排除非法证据并证明侦查行为的合法性。应明确规定：当被告人及其辩护人对侦查行为的合法性及证据的可采性提出异议时，负责该案的侦查人员应出庭，对侦查行为的合法性及证据的提取、固定、保管过程作出说明，否则，该证据不予采信。（3）建立限制书面证言作为庭审证据的机制。应当适当限制书面证言在法庭上的使用，对书面证言作为庭审证据的条件作出严格规范，在侦查人员应当出庭作证的案件及事实范围内，除因客观条件的限制或控辩双方对侦查人员出具的书面证言庭审前没有提：出异议外，应当出庭作证，以有利于法院迅速查明案件事实，提高办案质量和效率。[17]

　　总之，情况说明在刑事诉讼中的大量应用，是司法制度不健全的表现之一，应当在当前司法改革的大环境下，通过构建侦查人员出庭作证制度予以完善，以期对刑事诉讼制度的发展有所裨益。




【作者简介】
耿焰，单位为中南财经政法大学法学院。


【注释】
[1]有学者在研究中指出，“情况说明”并没有统一的名称，司法实践中除大量使用“关于……的情况说明”外，还有“工作记录”、“工作情况说明”、“工作说明”、“工作情况”、“说明”等名称。参见张少林：“刑事案件中的‘情况说明’之我见”，载《贵州职业警官学院学报》2008年第5期。但从笔者所在区域的司法实践来看，侦查机关一般均以“情况说明”为名称，也可以看出各地侦查机关在此问题上亦无统一认识。
[2]涉及内容系笔者从杭州市江干区检察院随机抽查各类刑事案卷20个共计22份情况说明中总结而来。
[3]参见张少林：“刑事案件中的‘情况说明’之我见”，载《贵州职业警官学院学报》2008年第5期。
[4]参见徐晖：“‘情况说明’作为证据应严格规范”，载《检察日报》2004年1月19日。
[5]参见吴艳丽等：“刑事诉讼中的‘情况说明’应归属证人证言”，载《检察日报》2008年9月1日。
[6]司法实践中即有侦查人员收受他人贿赂后制作虚假的立功“情况说明”而被判处刑罚的案例，详见上海市人民检察院：《公诉业务交流》2007年第17期。
[7]同注[3]。
[8]同注[2]。
[9]参见黄维智：“刑事案件中‘情况说明’的适当定位”，载《法学》2007年第7期。
[10]参见李大华：“关于书证的定义及最佳证据规则之我见”，载《天津市政法管理干部学院学报》2001年第1期。
[11]参见张少林：“刑事案件中的‘情况说明’之我见”，载《贵州职业警官学院学报》2008年第5期。
[12]同注[1]。
[13]参见[美]查尔斯·奥哈拉：《刑事侦察学基础》，庄继禹译，群众出版社1990年版，第529页。
[14]参见程荣彬著：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第85页。
[15]参见乔汉荣、邓明仁、朱春莉：“构建侦查人员出庭作证制度相关问题研究”，载《国家检察官学院学报》2004年第2期。
[16]参见邹樱：“侦查人员出庭‘作证’问题研究”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2002年第6期。
[17]参见牛娟娟：“侦查人员出庭作证问题研究”，安徽大学2007年硕士论文。