论贪污罪的未遂

论文摘要
贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即本罪所侵犯的不仅是公职人员的职务廉洁性，也侵犯了国有公共财产所有权，历来为我国严厉打击的犯罪之一，我国1997年新刑法将贪污贿赂罪单列一章特别规定。同时一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓，鼓励人们同贪污犯罪作斗争。但是在司法实践中对未获取财物的贪污行为能否认定为犯罪未遂，以及如何确定贪污罪未逐的标准，怎样适用处罚等具体问题亟等解决，本人通过查询有关专家学者的理论著作结合本人在司法中实践经验，提出对未获取财物的贪污行为能够认定为犯罪未遂，确认贪污罪的未遂形态，严格把握认定标准，有利于打击贪污腐化行为，也符合罪行相适应的形法原则，目前，我国正处于经济深层转轨时期，一些手握经济管理大权的人或明或暗，或侵或骗，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权，对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对是否占有无法认定，就否认他们的犯罪行为，那么就违背刑法对贪污罪的立法初衷。！但是，还应注意在认定贪污罪未遂应注意把贪污未遂和贪污后的退赃行为，把贪污未遂和追缴和没收非法所得的区分开来。
犯罪的即遂和未遂是相对而言，认定了即遂的标准，未遂的处罚依据也就是相应解决了。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污犯罪未遂之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污罪既遂的构成要件，而是符合修正的构成要件。

[关键词]：贪污罪 职务廉洁性 公共财产所有权 未获取财物的犯罪未遂的标准

我国刑法规定的贪污罪：是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。
贪污罪的客体是复杂客体，即本罪既侵犯公职人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。其中，公职人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。因此，贪污罪历来为我国严厉打击的犯罪之一。这不仅侵害了国家公职人员的廉洁性和国有财产的所有权，严重腐蚀了党、政府和军队的肌体，损害了国家的信誉，而且毒害了人们的思想，污染了社会风气。我国一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的政治任务来抓。在刑法中，还将贪污贿赂罪单列一章特别规定。但是，在同贪污腐败作斗争的过程中，许多具体问题亟待解决。特别是司法实践中对未获取财物的贪污行为能否认定为犯罪未遂，以及如何确定贪污罪未遂的标准感到十分困惑，刑法学界也认识不一。
一、贪污罪是否存在未遂形态之争论
贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、直接经手、管理财物的职权之便。而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件。我国刑法第二十三条第一款规定的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于意志外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法和刑法理论在犯罪未遂概念上所采取的综合主客观因素来限制犯罪未遂形态的规定和主张应当说是科学的。对于贪污罪是否存在未遂形态的争论，主要集中于三种观点。第一种观点认为，贪污罪不存在未遂，理由是贪污罪属于结果犯。只有发生了非法占有公共财物这一结果，行为才构成犯罪。如果行为人因故未能占有财物，就根本构不成犯罪，更无未遂可言。第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物。实际控制了公共财物的是既遂，未通实际控制财物的是未遂。第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物。占有公共财物的是贪污既遂，未能占有公共财物的是未遂。上述三种观点中，第一种观点主张贪污罪无未遂形态，第二和第三种观点主张贪污罪存在未遂，但同为主张存在未遂，后两种观点的共分标准又不一样。下面，首先让我们来探讨一下，贪污罪是否存在未遂犯。我们认为，结果犯不是否定贪污罪存在未遂犯的理由，也就是说，贪污罪存在未遂形态。
1、刑法总则第二十三条明确规定了犯罪未遂，该规定对分则中各种故意犯罪普遍适用。贪污罪作为分则中的一个具体犯罪，只要满足了“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞”这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。当然，我们说分则受总则指导，并不是承认分则中的每一具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，只有发生了危害结果才能构成犯罪。因此间接故意也就无所谓犯罪未遂。如果接故意杀人，只有发生了被害人死亡的结果，才构成犯罪，如果被害人没有死亡，就构不上该罪。另外，举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成了犯罪即遂。例如，传授犯罪方法罪，只要行为人实施了传授犯罪方法的行为就构成犯罪即遂，至于被传授人是否犯罪，并不影响传授犯罪方法罪既遂的成立，只是对传授者的量刑时作为一个情节考虑。由于“着手实行”即标志着犯罪即遂，因而举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，诚如第一种观点所言，属于直接故意犯罪结果犯，如果行为人着手后，由于意志以外的原因，没有发生特定结果，应当以犯罪未遂论处。
2、“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，而非区分罪与非罪的标准。结果犯又称实质犯，是行为犯的对称，是指以危害行为造成某种特定的危害结果作为既遂的犯罪。结果是否发生，并不影响结果犯犯罪的成立，只决定犯罪形态是否完成。如故意杀人罪（直接故意），若被害人没有死亡，只是造成重伤，仍然构成故意杀人罪，但属于故意杀人未遂。同样，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪，构成贪污罪的未遂犯。第一种观点以结果犯为由主张贪污罪无未遂形态原因就在于其将结果犯为犯罪既遂标准误作罪与非罪的标准了。
3、确认贪污罪的未遂形态，利于打击贪污腐化行为，也符合罪刑相适应的刑法原则。目前，我国正处于经济深层转轨时期，市场经济体制，各项规章制度尚待完善。这无疑给形形色色的社会蛀虫提供了可乘之机。一些手握经济和管理大权的人，或明或暗，或侵或骗，将国家财产中饱私囊，严重损害了国家的廉政制度和公共财产所有权。对这些人如果仅因他们被发觉而未实际占有公共财物，或对是否实际占有公共财物无法认定，就否认他们的犯罪行为，则是纵容、放纵他们继续作恶。同时，也势必挫伤反贪勇士们的积极性，与反腐倡廉的总宗旨背道而驰！相反，如果对未占有财物的贪污犯以犯罪未遂处理，对反贪斗士也是一种极大鼓舞。同时，对腐败分子施以有效的打击，对尚在犯罪边缘的潜在犯罪人无疑是当头棒喝，对他们形成强有力的威慑，从而断绝犯罪念头。可以说，确认贪污罪的未遂形态，是惩治贪污犯罪的一把有力的杀手锏。这一点，在司法实践中已得到了充分验证。
二、贪污罪未遂的标准
未遂是和既遂相对而言。确认贪污罪未遂的标准，其实也就是认定 贪污罪既遂的标准。既遂的标准确定了，未遂的认定也就水到渠成。而刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，因此我们研究贪污未遂不如先从研究贪污罪的既遂入手。
本文第二种观点论及，应当以行为人实际控制公共财物作为认定贪污既遂的标准。此说又称“控制论”。“控制论”在理论上有一定的依据，但对实践中的一些情况难以自圆其说。如何为控制？控制到何种程度为实际控制？长期占用公房但未办理过户手续是否能称为实际控制？把配给个人的办公用品拿回家使用算不算贪污等等。如果对后两个问题作肯定回签，则势必扩大打击面，这与规定贪污罪的立法初衷相违背。
我们主张，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。根据我国刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。从该规定中可以看出，贪污罪的“着手实行”是行为人实施侵吞，窃取或骗取公共财物的一瞬间。“着手”后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段。在实行中，如果行为如愿以偿，最终占有了公共财物，完成了犯罪结果，那么贪污犯罪的整个阶段宣告结束，贪污既遂成立。如果贪污行为人在实行阶段，由于意志以外的原因未能占有公共财物，便没有将犯罪进行到底，是犯罪的完未完成形态，即贪污未遂。因此，是否非法占有公共财物，是区分贪污罪既遂与未遂的标准，占有公共财物的为既遂，尚未占有公共财物的为未遂。
1、占有的含义
贪污罪中的占有是指行为人对共财物物权的全部占有，包括占有权、使用权、收益权和处分权。即占有的是公共财物的完整的所有权，而非公共财物本身，这一点也正是区别于“控制论”的本质所在。“控制论”是以实际控制财物本身作为贪污既遂的标准，而“占有论”则主张占有全部物权。事实上，行为人也只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为已有，才能最终将贪污犯罪达到终结，完成既遂。实践中常见的财会人员将公款装入个人腰包，购销人员涂改票据多报冒领钱财，仓库管理员将货物偷回自己家中都是贪污既遂。上述人员占据取得钱物的同时，也取得了对该财物的使用，收益和处分的权利；财会人员可使用侵吞的公款用于个人消费；仓库管理员可把盗窃的货物自用或卖掉。通过这些手段，行为人实现了对公共财物所有权的完全占有，完成了贪污犯罪的整个环节和全过程，从而构成犯罪既遂。
需要指出，这里所称“占有”，不同于民法中的占有。民法中的占有的是所有权的一项重要内容，是指人对物的控制。我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用，收益和处分的权利”。民法又规定，占有权既可以由所有人行使，也可根据法律、命令或合同由非所有人行使，后者如借用人对借用物的占有。这大致相当于“控制论”中的“控制”，控制人既可以是所有人，也可以是非所有人。但无论哪种情况，非所有人对物的占有，其行使的只能是部分物权，只能是对物本身的占有或控制。而贪污罪中的占有，是对物权的占有，是对物权的全部占有。购销员用假发票支领现金时被发现，仓库管理员将偷盗货物拉至单位门口时被查获，都属于贪污未遂，因其都没有占有物权全部，都未真正占有公共财物。


2、特殊物的占有
根据占有公共财物是否需要特殊的法律手续或法律行为，我们将其分为一般物的占有和特殊物的占有。金钱一旦易主，所有权便随时之转移，冰箱只要依约付款，也就实现了转让，都不需要特别的手续，它们都是一般物。一般物的占据、使用、收益和处分合为一体，牵一发而动全身。取得一部分物权，就占有了物的全部所有权。对一般物，行为人只要取得对物的控制，也就实现了对该物物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成贪污既遂。
汽车、房产这类价额较大的特殊商品，法律规定其转让必须办理过户手续，这些都是特殊物。行为人占有特殊物，不同于对一般物的占有，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物转让的法律手续或法律行为条件。因为公职人员住在房里，只说明行为人控制了房屋本身，却不表明其拥有了房屋的所有权。只有把该房产转移到公职人员名下，行为人才真正占有了该房屋，才能以贪污罪既遂论处。同样，国家工作人员是将单位公车开回家长期私用，只反映行为人非法使用了公车。如果行为不把车过户到他的名下或卖掉，就不能认定其非法占有了公共财物而以贪污既遂处理。若行为人实施了贪污行为，即将车过户或卖车而因故未得逞，可以贪污罪未遂处理。
也许有人会问，盗窃或诈骗汽车等特殊物，是否也可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂是两种未遂处理呢？答案是否定的。因为贪污罪同盗窃等财产犯罪是两种性质不同的犯罪。贪污罪是一种职务犯罪，只有国家工作人员利用职务便利才能实施，因而带有很浓的职务色彩。在实施贪污以前，行为人使用公共财产常常表现为合法的形式。但盗窃等财产犯罪并不包含职务特征，一般主体就能构成。其犯罪既遂的标准是行为人对财物的控制。只要行为人控制了侵犯对象包括汽车特殊物，就构成犯罪既遂，而关不要求占有全部物权。
三、认定贪污罪未遂应注意的问题
1、注意把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。退赃是行为人已实施犯罪行为，并产生了犯罪结果，而出于悔罪心理将非法攫取的财物退还给被害人或被害单位。没有占有财物的结果发生，也就无赃可退。因此，退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害小，是法定的从宽情节。我们不能将二者混为一谈。
2、注意贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都是使犯罪人最终未能得到财物，这一点似乎与贪污未遂的结果一样。但追缴是指将犯罪分子非法所得的财物予以追问，上缴国库。其前提是犯罪分子已非法所得和追缴一样，其前提也是犯罪分子已获得财物。在实践中要划清它们的界限，以免混淆。
四、对贪污罪未遂的处理
贪污罪未遂是行为人着手实施贪污行为，由于意志以外的原因而停顿在实行阶段的一种未完成形态。行为人虽然没有实现预期目的和犯罪结果，但其毕竟实施了犯罪行为，已经构成犯罪。因此对贪污罪未遂也要依法处罚。
1、处罚根据
在现代各国的刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。但对于未遂犯承担刑事责任的根据，理论上则有不同见解。刑事古典学派学者主张的客观主义侧重于客观的行为及其造成的结果，以贪污行为的客观危险性定性及构成要件的符合性作为理论基础。因此，认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于它已经表现外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财产所有权造成了实际威胁。近代派学者倡导的主观主义则侧重于贪污行为人本身的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露。因此，认为贪污犯罪未遂承担刑事责任，是由于它已经表露出贪污者的犯罪故意和人身危险性。
我们认为，客观主义和主观主义都存在自身缺陷。探究贪污未遂犯罪承担刑事责任的根据，必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。但是，未遂犯的犯罪构成与既遂犯的犯罪构成，在具体内容上毕竟有所不同。特别是从客观方面看，它不仅没有造成法定的危害结果——非法占有公共财物，而且，有尚未完成犯罪的实行行为（未实行终了的未遂）。故此，未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污犯罪未遂之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污既遂的构成要件，而是其符合修正的构成要件。
2、处罚原则
关于对未遂犯应比照既遂犯怎样处罚的问题，在近现代各国刑法和刑法理论中，主要有必减主义、不减主义（同等主义）和得减主义三种规定与主张。我国刑法典第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。这一规定采取的是得减主义的处罚原则。正确适用这一处原则，应当注意以下同点：
（1）对未遂犯定罪量刑，应当同时引用刑法总则第二十三条和刑法分则具体犯罪条文。在罪名后应加括弧标明未遂形态问题，如“故意杀人罪（未遂）”。
（2）在对未遂犯处罚原则的理解与掌握上，所罚“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，表明的是法律的一种倾向性要求：即与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚，但是法律的要求又没有绝对化，对于极少数综合整个案情看，未遂犯的危害程度并不小于既遂犯。这种原则性与灵活性相结合的处罚规定，使罪责刑相适应原则在未遂犯的一般情况和特殊情况下都能贯彻。
（3）对未遂犯确定是否可因犯罪未遂而从轻、减轻处罚时，应把未遂情况置于全案情节中统筹考虑。因为影响案件社会危害程度的有主客观诸方面的多种情节而非未遂一种情节，而且未遂情节是与全案的其他情节一起影响、决定案件的危害程度的。如果综合全部案情看，未遂案件的危害性与既遂相比较轻或显著较轻而且未遂情节在全部情节中居于举足轻重的地位，从而影响甚至是显著影响了案件的危害程度时，就可以决定对行为人基于或主要是基于其犯罪未遂而予以从轻或减轻处罚，反之则不应基于未遂而从宽处理。
（4）在对未遂犯决定要从宽处罚的基础上，为正确确定从宽处罚的幅度，必须正确判定未遂案件与既遂案件危害程度的差别。这时主要应当考虑如下几种因素；未遂形态距离犯罪完成的远近程度；犯罪未遂所属的类型；未遂形态所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。


参考文献资料：

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④张明楷《刑法学》法律出版社。1999年7月
⑤译自[日]大谷实《刑法讲义总论》成文堂。1988年
⑥储槐植、梁根林《贪污罪论要》，《中国法学》。1998年4月
⑦赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》中国人民大学出版社。1987年

作者：姚广晶