“非法言词证据”证明问题探究——“两高三部”《非法证据排除规定》之解读

【出处】京师刑事法治网
【关键词】“非法言词证据”；证明
【写作年份】2011年


【正文】

　　“两高三部”发布并于2010年7月1日正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规定。根据该《规定》，非法证据不能作为人民法院定案的依据，也不能作为人民检察批准逮捕、提起公诉的根据。但是，非法证据作为一种事实，本身也需要证明，并且应当在相应的刑事程序中予以证明。目前，《非法证据排除规定》刚刚正式实施，司法人员对该规定的理解难免发生分歧，在司法实践中也会遇上不少的难题，因此，有必要从理论上对此予以解读。本文拟对非法证据证明问题进行探讨，涉及非法证据证明对象的性质、究竟是严格证明还是自由证明、证明责任、证明标准以及证明的程序等问题予以探讨，以期对证据法理论和司法实践都有所裨益。需要说明的是，由于《非法证据排除规定》中的大部分内容是关于非法言词证据的，因此，本文主要针对非法言词证据的证明问题展开讨论。

　　一、非法言词证据作为证明对象的性质

　　证明对象的确定在刑事诉讼中具有重要的作用和意义：“第一，明确了当事人搜集证据的范围；第二，限定了举证的范围；第三，限定了裁判者认识的‘视域’；第四，直接约束了裁判者有权做出裁判的对象。”[1]具体而言，刑事诉讼的证明对象主要包括“公诉事实为基础的，通过诉因而具体化的犯罪事实——符合犯罪构成客观要件的主要事实、作为违法性和有责性基础的心理事实以及可以作为刑罚加重、减轻或者免除事由的具体事实，以及涉及被告人诉讼利益的程序性事实”[2]，同时，还包括与证据能力和证明力密切相关的证据法事实。因此，从刑事证明对象的范围来看，主要分为三类：一类是包括与被告人定罪、量刑密切相关的实体法事实；另一类是与被告人诉讼权利密切相关的程序法事实，最后一类是与证据本身相关的证据法事实三大部分。

　　非法证据中的“非法”意味着三种不同的法律后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正被采用。因此，非法证据在是否排除的意义上称之为“非法”，而在诉讼证明的意义上应该对 “证据合法性”的证明，因此，非法证据证明对象应当是“证据合法性”。

　　证据合法性作为证明对象在性质上究竟属于何种事实，即究竟属于实体法事实、程序法事实还是证据法事实？笔者认为，根据证明对象的证明目的，证据的合法性属于证据法事实，即证据合法可以被采纳，证据非法则被排除，因此，它是与证据是否被采纳、被采信进而是否作为定案的根据密切相关的问题，证据的合法与非法虽然在最终的意义上影响着被告人的实体权利，但从证明的直接的目的来看，解决的只是证据能力或资格问题。具体而言，根据《非法证据排除规定》，非法言词证据的证明目的是合法还是非法，合法与非法的结果决定着被证明的言词证据是否作为定案的根据或者批准逮捕、提起公诉的根据，因此，“合法还是非法”引起的结果是证据法意义上的结果。

　　关于证据法事实是否作为证明对象，我国理论界存在争议。通说认为证据法事实不属于证明对象的范围。[3]否定的理由有三：第一，证明对象和证明手段之间是目的和手段的关系，不能将目的和手段混同；第二，证据需要查证属实，但并非所有需要查明的事实都能成为证明对象，查证属实只是证据作为证明手段的资格条件，而不是其作为证明对象的充分条件；第三，将证据事实排除在证明对象以外，有助于证据法学理论解释证据与证明对象各自的特殊规则。但是，近年来，国内更多学者持相反意见，他们认为证据法事实应当成为证明对象。[4]笔者认为，刑事诉讼证明作为一种法律活动，特定的事实问题是否属于证明对象的范围，不在于理论上的纷争，而取决于法律的具体规定。根据“两高三部”关于《非法证据排除规定》，证据法事实作为证明对象，已经成为不争的事实。

　　二、采用严格证明还是自由证明

　　言词证据合法性作为证明对象，应当采用严格证明还是自由证明？刑事诉讼中证明的要求大致可以分为“严格证明”和“自由证明”。所谓严格证明，是指用具有证据能力并经过正式证据调查程序的证据作出的证明；所谓自由证明，是指不考虑证据是否具有说明能力或者没有经过正式的证据调查程序作出的证明。由此可知，与自由证明相比，严格证明有两个显著的特点：一是证据手段必须合法，证据必须具有证据能力；二是证明过程必须经过正式的法庭调查程序。相反，则为自由证明。在刑事诉讼活动中，我们必须兼顾考虑证明质量和诉讼成本的双重要求，必须兼顾公正与效益的双重法律价值，因此，不能对任何证明对象都要求进行严格证明，否则，刑事诉讼的成本就会大大增加，诉讼的效率、效益价值难以保障。

　　相比而言，严格证明的证据资料限制更多，这种限制显然对被告人更为有利，而且在正式的庭审调查中，被告人的诉讼权利更有保障。因此，不管是从实体利益的角度出发，还是从程序权利的实现角度考虑，严格证明对被告人都是有利的。对于需要严格证明的事实，其范围的确定必须遵循以下原则[5]：其一，不妨碍实体的查明，即在决定被告人负刑事责任前提是否存在以及责任界限的重要场合，均应采用严格证明；其二，不违背程序公正，即当被告人的实体权益面临遭受不利的危险时，出于程序公正的基本要求，应通过正式的法庭调查程序赋予被告人为自身利益进行辩驳的机会和权利。因此，在对被告人不利的事实进行证明的场合，以严格证明为宜。其三，效率原则，即对不影响查明重要的实体法事实和不妨碍被告人重要诉讼权利实现的领域，实行自由证明，有利于效率价值的实现。

　　一般而言，非法言词证据作为证据法事实，关涉到言词证据本身的证据能力，即证据能够被采用的资格问题，其与被告人的实体法权益密不可分，一旦被认定会使被告人在实体上遭受严重的不利影响，面临被追究、定罪的现实危险。考虑刑事诉讼中程序正义的要求，应该赋予被告人以辩驳和提供有利事实的机会，因此，应当采用严格证明的证明形式。另外，对于证据法事实，在庭审过程中还难以判断哪些证据法事实是有利于被告人的，哪些是不利于被告人的，对于同一证据法事实基于不同的证明目的，就会产生不同的证明效果，而这种效果也很难说是否有利于被告人。因此，我们不能将证据法事实强行划分为有利于被告，或者不利于被告，从而采用不同的证明方式。因此，对非法言词证据采取严格证明的方式基本上是妥当的。

　　但是，问题在于严格证明与自由证明毕竟只是一种理论上的划分，并无明确的立法依据。大体而言，有关犯罪构成要件的事实必须予以严格证明，而那些“对裁判上只具有诉讼上重要性的事实”，自由证明就足够了。[6]然而，司法实践中不得不考虑，是否所有的言词证据的合法性是否均需要严格证明，证明力较小或者很小的言词证据的合法性是否必须采用严格证明[7]？笔者认为，言词证据要按照证明力大小不同的层次由法官自由裁量，如果一律采用严格证明，势必严重影响刑事诉讼程序的正常进行。具体来说，被告人的供述必须采用严格证明，被害人的陈述也必须采用严格证明，对于犯罪嫌疑人定罪量刑具有重要影响的证人证言需要严格证明，而对被告人定罪、量刑不大或者对于有利于被告人的证人证言，则无需采用严格证明。至于证人证言对于被告人实体权利影响的大小和程度，只能留给法官进行自由裁量。

　　三、非法言词证据的证明责任及证明标准

　　非法与合法只是一个事物的两个方面，因此，非法言词证据具有两面性：一方面，言词证据的“非法”是相对于提出非法性一方而言的，一般而言，口供的非法性是由被告人或嫌疑人其提出的主张；另一方面，言词证据的“合法”是相对于举证方而言的，其必须证明言词证据的“合法”。为了能够厘清非法言词证据的证明责任，我们必须对证明责任的含义予以澄清。

　　所谓证明责任，是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法官裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己主张以避免对于己方不利诉讼后果的责任。具体而言，证明责任有如下特点：（1）证明责任总是和一定的诉讼主张相联系；（2）证明责任使提供证据责任和说服责任的统一；（3）证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。[8]我国传统的证据法理论，一般将证明责任理解为举证责任，即罗马法时代的“原告应负举证义务”和“举证义务存在主张之人，不存于否定之人”，实质上就是我们现代人理解的所谓“谁主张，谁举证”。但这种理解不能解决举证完成以后，当法官仍感真伪不明是如何进行合法裁判的问题。

　　现代西方法治国家证据法理论通常将证明责任区分为主观证明责任与客观证明责任。主观证明责任，指的是当事人为了避免败诉，通过自己的证明活动对争议事实进行证明的活动，即我们通常理解的当事人提出证据和说明证据的义务。客观证明责任，是指如果诉讼中法院对法律规定的要件事实最后（言词辩论终结时）仍真伪不明时[9]，将其不利益（败诉）归于一方当事人承担的法律后果。[10]客观证明责任功能在于，当诉讼结束事实仍处于真伪不明状态时，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一方当事人承担的法律依据，客观证明责任的核心问题是证明责任的分配问题。

　　1.主观证明责任

　　《非法证据排除规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第十三条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”根据第六条的规定，被告人及其辩护人提出口供非法的主张，如果有证据的需要提供证据，没有证据的只需证据的线索即可。根据第十三条字面的规定，提出言词证据非法的一方似乎只需提出主张，而无需举证甚至无需提供证据线索，然后由举证方举证并证明取证的合法性。

　　笔者认为，上述理解仅仅是字面上的理解，缺乏相应的理论支持。《非法证据排除规定》第六条规定表面看犯罪嫌疑人具有主观的证明责任，而实际上，根据我国审前羁押的实际状况，被告人及其辩护人很难举出刑讯逼供或者口供非法取得的证据，因此，法律上不能让其承担刑讯逼供或者口供违法取得的举证责任。但是，被告人及其辩护人虽然没有举证责任，但是其应当具有提供证据线索的义务并具有针对法官的说服义务，让法官产生口供非法取得或者刑讯逼供的怀疑，因此，上述规定可以理解为主观的证明责任，即对被告人或者辩护人对口供非法性的主张具有提出义务和说服义务。《非法证据排除规定》第十三条的规定表面看来只是提供言词证据非法取得的主张，没有举证责任，但是从实践操作层面来看，提出言词证据非法取得的一方，恰恰负有主观证明责任，即提供初步证据的责任和说服法官对言词证据合法性怀疑的责任，这种理解是符合我国刑事司法实践实际情况的。从证明标准上看，提出言词证据“非法”的一方，通过自己的举证、提供线索和说服行为，使法官对言词证据产生“非法”的怀疑即可。

　　2.客观证明责任

　　客观证明责任的核心是证明责任的分配问题。证明责任的分配，是指证明被告人有罪、无罪或者其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在控辩双方进行配置的问题。关于刑事证明责任的分配，英美法系国家和大陆法系国家都采取了相同的分配原则——无罪推定原则，即证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪或者无罪的义务。“无罪推定是刑事证明责任分配的主要标准，但不是证明责任分配的惟一标准，世界各国刑事法律中关于被告人承担证明责任的例外规定，说明我们在刑事诉讼中分配证明责任时除无罪推定这一基本准则以外，还考虑其他分配要素。”[11]其中，学者们普遍认为政策、公平（包括证据距离）、盖然性（包括经验规则）是必须予以考虑的因素。

　　《非法证据排除规定》第七条规定：“ 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明……”。第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实充分的，该供述不能作为定案的根据。”第十三条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”根据上述规定，当法官对言词证据的非法性产生怀疑时，公诉方对被告人口供的“合法性”负有提出证据义务和说服的义务，对未到庭的证人的证言、被害人书面陈述的举证方对其“合法性”具有提出证据证明和说服的责任。根据现代证明责任原理，第六条、第十一条规定中的公诉人和第十三条中规定的举证方，不仅负有主观上的证明责任，而且还具有客观上的证明责任。当他们的主观上的证明责任没有令法官达到内心确信或者排除合理怀疑的程度，则必须承担不利的法律后果，即上述言词证据非法必须予以排除，不得作为定案的根据。从证明标准上看，第六条、第十一条规定中的公诉人和第十三条中规定的举证方，应当确实、充分并达到排除合理怀疑或者内心确信的程度，否则，要承担非法证据排除的不利法律后果。

　　四、非法言词证据排除的程序

　　非法言词证据的证明和审查必须在一定的程序中完成，程序对于非法言词证据排除的实现具有决定性的意义。大致来看，非法言词证据排除的程序主要包括非法言词证据的提起程序、非法言词证据的审查程序、非法言词证据的举证、质证、庭外调查程序以及非法言词证据的裁判、救济程序。

　　1.提起程序

　　根据《非法证据排除规定》的相关内容，非法言词证据的提出主要集中在法庭审理阶段，即起诉书副本送达后至开庭审判前的阶段，或者法庭庭审过程开始以后至法庭辩论结束前。当然，在其他诉讼阶段，《非法证据排除规定》虽然没有明确规定可以提出言词证据非法，但根据诉讼的基本原理，也应当认为被告人与辩护人可以在其他诉讼阶段提出言词证据的非法性。

　　（1）审查逮捕、审查起诉阶段提出

　　《非法证据排除规定》第三条规定：“人民检察院在审查逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。” 本条仅规定了人民检察院具有排除非法言词证据的权力和职责，并未对非法言词证据的提起做出明确的规定，但是，这并不意味着犯罪嫌疑人和被告人不能在此诉讼阶段提出言词证据非法的主张。这是因为，人民检察院在审查逮捕、审查起诉中，既可能是主动发现言词证据非法，也可能是通过犯罪嫌疑人的提出而发现非法，因此，根据诉讼法的基本原理应当在审查逮捕和审查起诉阶段赋予犯罪嫌疑人或者为其提供法律帮助的人、辩护人提出言词证据非法的权利，然后，再由人民检察院对言词证据的合法性进行审查。

　　（2）在开庭审判前或庭审开始至法庭辩论前提出

　　《非法排除证据规定》第四条规定：“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。”第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”根据上述内容，明确规定了非法言词证据提出的期间为开庭审判前或者庭审开始之法庭辩护前。

　　（3）在二审庭审中提出

　　二审法院是否受理被告人或者辩护人的非法言词证据的主张，《非法证据排除规定》并没有明确的规定，该规定第十二条只是规定了非法言词证据没有采信的救济程序。我们认为应当赋予被告人或者辩护人在二审中首次提起言词证据非法的权利。理由主要如下：第一，目前《非法言词证据排除规定》刚刚实施，被告人或者辩护人能否在一审中及时提出尚需在司法实践中检验。如果直接剥夺被告人或者辩护人在二审中提起非法言词证据，不利于查清犯罪事实的真相，一定程度上影响二审审查和纠错功能。第二，非法言词证据在造成刑事错案中为祸尤烈，如果通过严格限制提起的程序，可能有利于提高诉讼效率、节约司法成本，但不利于司法的公正，有损刑事司法的权威。同时，刑事司法实践中刑讯逼供或者非法言词证据发生概率仍然较高，在此现实背景下严格提起程序不符合刑事司法的实际状况，一定程度上影响非法证据规则适用的效果。

　　2.非法言词证据的审查程序

　　根据《非法证据排除规定》的相关规定，人民法院在收到被告人认为言词证据非法的书面意见后，应当将该复印件在开庭前交人民检察院。在庭审中如果被告人或辩护人提出庭审前的供述系非法取得的，人民法院应当进行当庭调查。在审查逮捕。审查起诉阶段，人民检察院也应当对口供取得的非法性予以审查。

　　3. 非法言词证据的举证、质证与庭外调查程序

　　根据《非法证据排除规定》第七条之规定，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。除此之外，《非法证据排除规定》明确规定了控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论，法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

　　4.非法言词证据的裁判和救济程序

　　（1）非法言词证据的裁判程序

　　非法言词证据根据提起的时间不同，可以分为两类：一类是庭审前提出的；一类是庭审中提出的。根据上述分类，分以下情形进行裁判：

　　第一，对于庭审前被告人辩护人提出的非法言词证据主张，如果公诉人或者举证方不能提供证据证明或者已提供的证据不够确实成分的，不应当在法庭上宣读、质证；

　　第二，对于庭审前被告人辩护人提出的非法言词证据主张，如果具有下列情形之一的，可以当庭宣读、质证，并且结合被告人的当庭供述以及其他证据综合判定是否作为定案的根据。这些情形包括：被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

　　第三，对于庭审中提出非法言词证据主张的，如果公诉人或者举证方不能提供证据证明或者已提供的证据不够确实成分的，则不能作为定案的根据。

　　（2）非法言词证据裁判的救济程序

　　《非法证据排除规定》第十二条规定了非法言词证据裁判的救济程序，根据第十二条的规定，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。




【作者简介】
韩哲，男，河南汝阳县人，北京师范大学刑科院博士后，北京市石景山区检察院检察长助理、法律政策研究室主任，副教授，硕士生导师。


【注释】
[1]吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年11月版，第74－75页。
[2]陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第382页。
[3]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学2000年版，第149页以下；江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版；卞建林主编：《证据法学》，（第十五章第一节证明对象与证据事实部分）；何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第285页以下；樊崇义主编：《证据学》，法律出版社2001年版，第188页以下。
[4]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第143页。
[5]吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年11月版，第68页。
[6]【德】克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
[7]关于证明力对证据能力的关系和影响，请参见孙远：《刑事证据能力导论》，人民法院出版社2007年12月版，第15—21页。
[8]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第176页。
[9]不管是从理论层面还是从实践上，证明的结果总是存在三种情形：真、假、真伪不明。真伪不明的存在是法官自由心证的一种主观心理状态，它与犯罪事实是否真实系被告人所为并没有任何关系。不管犯罪事实是否系被告人所为，都可能导致法官难以形成内心确信。对于前两种结果，法官可以直接适用法律作出裁判。然而，在事实真伪不明的状态下，法官应当如何作出合法的裁判呢？这就是客观证明责任需要解决的问题。
[10]吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年11月版，第311－313页。
[11]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第185页。