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上诉不加刑适用中的两个问题

发布日期:2011-11-23    文章来源:互联网
【出处】《法学》2010年第5期
【摘要】上诉不加刑原则是刑事二审程序中的一项特殊原则,但是该原则过于原则、抽象,缺乏可操作性。虽然最高法院对该项原则的理解和适用做出了解释,但在学界和司法实践中对该问题的理解和做法还存有争议。本文试对上诉不加刑对发回重审和改变罪名的制约两个问题进行探讨,提出一点建议。
【关键词】上诉不加刑;发回重审;改变罪名
【写作年份】2010年


【正文】

  刑事上诉制度是为了保障被告人的权利和提高审判质量而设立的诉讼程序,该程序的设置为一审被告人提供了由上一级法院重新全面审查的机会。上诉不加刑原则的确立旨在保护被告人的上诉权利,使其不致因害怕上诉后再次审判承担更加不利的后果而不敢提出上诉,不得不放弃由上一级法院重新审查的机会,从而最终导致上诉程序被虚设。但是在处理具体案件中如何理解、适用上诉不加刑原则,《刑事诉讼法》规定的过于原则,最高法的解释虽然对该原则做了具体说明,但各地在理解和司法实践中做法不一,这不仅关系到司法稳定,更关系到一审被告人的切身利益。

  一、上诉不加刑原则对发回重审的制约

  由于我国刑事二审程序处理上比较特殊,上诉案件并不是完全由二审法院做出最终具有法律效力的判决和裁定,很多是由二审法院发回一审法院重新审理。根据《刑事诉讼法》第190条规定和《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第257条第1款第5项规定,有两种情况是确定不加刑的:凡是第二审人民法院审判的只有原审被告人上诉的案件,一律不得加重被告人的刑罚;事实清楚、证据充分的案件,不得以任何形式加重刑罚。但是对于事实不清,证据不足发回重审和程序违法发回重审的案件,能不能对被告人加刑,上诉不加刑原则的制约力能否涵盖这两类案件,在学界和司法实践中有较大的争议。主要有两种观点:

  一种观点认为:发回重审案件可以加刑。这也是实践当中普遍的做法。例如,有观点指出,“上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件,不适用于发回重审的案件。”[1]还有观点认为在司法实践中,以下两种情况不受上诉不加刑原则的限制:(1)因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件,若查清了原判确实没有查清的事实和证据,根据查明的事实和证据量刑,可不受上诉不加刑的限制。(2)经过二审审理,若发现新的犯罪事实,应该改变控诉范围,发回原审法院重审。对于发现新的犯罪事实的案件,原审法院可以不受上诉不加刑的限制,但是,上述情况必须是“确属原判事实不请或证据不足以及真的发现了犯罪事实,在重审时加刑不属违背上诉不加刑原则[2]”。

  另一种观点认为:发回重审案件不可以加刑。认为发回重审案件加重被告人的刑罚是变相加刑,动摇了上诉不加刑原则的根基。如樊崇义教授就认为若发回重审加重刑罚,此时第一审法院若对被告人加刑,按诉讼法的规定并不违法。但这种情况与那种明显的违法重审,对上诉不加刑的损害结果是相同的。“任何变相加刑的做法,都不仅会破坏上诉不加刑原则,而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空,结果不是有弊无利,至少也是弊大于利。”[3]

  笔者比较认同第二种观点,对事实不清,证据不足发回重审的案件不能加刑。理由主要有以下四点:

  1.上诉不加刑原则的价值蕴含着不能加刑的逻辑。上诉不加刑原则是刑事二审程序中的特许原则,是法律赋予被告人的一项重要权利,被称为保障被告人上诉权的基石。起源于西方现代刑事诉讼的上诉不加刑是为了保障人权而诞生的。古代欧洲罗马共和国时期由于迷信神示证据,奉行“一事不再理”原则,没有上诉制度。中世纪的欧洲由于对君权的畏惧,一般也是一审终审。资产阶级革命胜利之后,西方各国为保护被告人权利,继续实行“一事不再理”原则。但是一次判决有可能出现错误,损害被告人的利益,因此必须对“一事不再理”原则有所突破,设立上诉制度予以救济。然而这种救济程序必然破坏法律的稳定性,并可能剥夺因“一事不再理”原则而获得的既得利益,为了调和上诉制度带来的法律的稳定性和真实性的冲突和摩擦,并彻底落实人权保障至上理念,上诉不加刑制度即应运而生。[4]由此可以看出,上诉不加刑原则完全是为被告人利益而设立的,不能让被告人行使一项法律赋予的权利反而承担不利的后果。因此,由被告人上诉后发回重审的案件,从保护被告人利益角度出发,不能加刑。

  2.从法律的公平精神看,不能加刑。如果发回重审后对被告人加刑,会导致同案不同刑的不公平现象。根据我国刑诉法规定,事实不清、证据不足的有两种处理情况,一是直接改判,一是发回重审,在此法官有绝对的选择权。直接改判的受上诉不加刑原则的制约,发回重审的案件不受上诉不加刑原则的制约,就导致同样的案件仅仅因为法官的处理决定不同,有的不加刑,有的加刑两种截然不同的结果,这不仅对被告人不公平,而且会破坏司法稳定性和权威性。而且,被告人上诉后被法院发回重审,本身就可能会带来超期羁押等不利后果,如果还要承受加刑的后果,对被告人来说是极不公平的,也会打击其行使上诉权利的积极性。

  3.司法实践中,事实是否清楚、证据是否充分,往往是法官主观的评判。某些上诉案件即使是事实清楚、证据确实充分,如果法官以某些细节上的不足将之视为“事实不清,证据不足”的案件发回重审,仍然可以加刑,因为案件是否“事实清楚、证据充分”,由法官说了算。也就是说,无论案件是否事实清楚、证据充分,被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉还是存在着被加刑的风险。[5]这也就破坏了《解释》第257条第5项“对事实清楚,证据充分,但判处的刑罚畸轻的,……也不得以事实不清、证据不足发回第一审法院审理”的规定。

  4.从文义逻辑上看,也应当遵循上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第189条第3项规定,“原判决事实不清、证据不足的……也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”第192条规定“原审人民法院对于发回重新审判的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。”这两条规定都规定在第三章第二审程序中,因此,无论是只有被告人上诉引起的第二审程序审理的案件,还是被二审法院发回重审的“依照”第一审程序进行审判的案件,都应当遵循第二审程序的原则性规定。

  上诉不加刑原则本身并不存在问题,之所以会出现分歧与发回重审制度本身存在的问题有着千丝万缕的关系。司法实践中事实不清、证据不足案件发回重审的弊端越来越凸显,无论学界还是实务界取消事实不清、证据不足案件发回重审的呼声越来越高。并且,随着司法改革的前进,二审案件全面开庭审理的趋势明朗化,检察机关全面介入二审案件,将为二审直接改判打下坚实的基础。如果取消了发回重审制度,一切上诉、抗诉案件都由二审法院审理,上诉不加刑原则就能够毫无争议地坚持下去。但在当今发回重审制度并没有取消,而且还被法院大量采用,有必要统一司法尺度,规定对仅由被告人上诉后被发回重审的案件受上诉不加刑原则的限制。

  综上,笔者认为,无论是从内在价值解释,还是从文义逻辑理解,或是从司法改革趋势来看,事实不清、证据不足而发回重审的案件都应当受上诉不加刑原则的制约。当然对该原则的理解可以有变通,但是任何理解和适用都不能从根本上违背其旨意,比如,《解释》第257条第2项规定,“对原判事实清楚、证据确实充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名”就是在绝对尊重不加刑基础上的灵活变通。[6]因此,笔者认为,该原则适用于所有仅由被告人上诉引起的一系列程序审理的案件,当然包括发回重审按照一审程序审理的案件。

  当然严格遵循上诉不加刑原则,并不意味着对确实是发现的新犯罪事实不加处理。笔者认为对于新的犯罪事实,可以另行起诉,没有必要牺牲上诉不加刑这一原则性规定,单纯的追求案件真实性。可对发回重审的案件事实遵循上诉不加刑原则,做出裁判;对发现的新的犯罪事实,由检察机关另行起诉。

  二、上诉不加刑原则对改变罪名后判处刑罚的制约

  《解释》第257条第2项规定,对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定罪名不当的,在不加重刑罚的情况下,可以改变罪名。罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称,[7]由于不同的犯罪适用不同的刑罚,该条规定在司法实践中可能会带来定罪量刑与上诉不加刑相冲突的问题。

  例如某一审法院判处被告人犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;判决后被告人上诉,二审法院经审理后认为被告人是在抢劫过程中为制服被害人而故意杀人,应定抢劫罪而非故意杀人罪。但是根据《刑法》第263条的规定,判处抢劫罪必须并处罚金,严重的抢劫罪则并处罚金或者没收个人全部财产。那么二审法院在改判为抢劫罪的时候能否适用附加刑呢?有一种意见认为,应当适用附加刑,因为刑法规定的是“并处”就应当处附加刑,否则就违背了法律规定。另一种意见认为,只有被告人一方上诉,就应当严格贯彻上诉不加刑原则,不能判处附加刑。

  针对能否加重适用附加刑的问题,最高人民法院审判委员会第1448次会议讨论通过了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重适用附加刑的批复》(以下简称《批复》)。《批复》全面贯彻了刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则,规定第一审法院没有判处附加刑的,第二审人民法院改变罪名后不得判处附加刑;第一审人民法院原判附加刑较轻的,第二审人民法院不得改判较重的附加刑,也不得以事实不清,或者证据不足发回第一审人民法院重新审理;必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。[8]

  但在实践中,除了上述情况外,还有以下法条之间的冲突:如,一审判决认定的过失犯罪,二审经审查后事实认定没有变化,只是罪名变更为故意犯罪的罪名,如果先前该犯罪嫌疑人曾经故意犯罪,那么是否能够认定为累犯?在量刑时能否从重处罚?

  罪名不是简单的某种犯罪的符号,从刑罚关系上来讲,不论是在立法上还是在司法上罪名都是刑罚的前提和基础,没有罪名就没有刑罚。[9]笔者认为,根据上诉不加刑原则,不宜变轻罪名为重罪名。

  1.对上诉不加刑之“不加刑”范围的理解。我国刑法规定的“刑”有两种:主刑和附加刑。但是上诉不加刑主要是为了被告人利益,其所意指的“加刑”就不仅仅限于主刑和附加刑,还包括刑罚适用方式和罪名选择。刑罚适用方式虽然表面上没有加重刑期,但是不可否认对被告人的影响。罪名是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括,[10]是主客观危险性的提炼,将轻罪变更为重罪就意味着对被告人做出了更加不利的评价。因此无论是主刑、附加刑还是刑罚方式、罪名都在“不加刑”所限制的范围内,不得随意改变。

  2.罪名和刑罚的关系密切,不宜变名不变刑。《解释》第257条第2项将《刑法》分则的罪名与相应的刑罚割裂开来,认为改变罪名只是名称的变化,并不等于改变了刑罚,只要实质上没有加重被告人的刑罚,就既坚持了上诉不加刑原则,又在最大程度上达到了“实体正确”。实际上,正确确定罪名是正确适用刑罚的前提。[11]罪名的变化必然带来刑罚的变化,只是因为我国实行相对固定的刑罚制度,大部分可以在法定幅度内保证刑罚在某一点吻合,但是也不能忽视确有不吻合的情况,否则就会导致上诉不加刑原则与具体某一条法律规定的冲突。笔者建议,既然实质上都没有对被告人的刑罚产生任何影响,那么改变罪名也大可不必。

  3.改为重罪名后对被告人具有潜在的不利影响。虽然只是改变了罪名,既没有加重主刑和附加刑,也没有把刑罚执行方法变得更加严厉,表面上对被告人利益没有任何实质损害,但可能剥夺了将来被告人获得从轻处罚的机会。比如,一、二审判决对犯罪事实认定都没有异议,对量刑也没有改变,都是10年有期徒刑,只是将一普通罪名变更为抢劫、爆炸等《刑法》第81条第2款规定的不得假释的暴力性犯罪,那么被告人就被剥夺了将来可能获得假释的机会。这种影响在二审法院更改罪名的时候并没有显现出来,但在刑罚执行中,罪名对被告人的实际影响就会凸显出来。




【作者简介】
温如敏,北京市检察院一分院;沙云飞,北京市检察院二分院。


【注释】
[1]陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版,第263页。
[2]王国枢:《刑事诉讼法学》,北京大学出版社1998年版,第347页。
[3]樊崇义:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第511~513页。
[4]参见王芳:《试论我国的上诉不加刑原则》,《法制与社会》2007年第3期。
[5]参见黄国胜:《上诉不加刑司法解释的漏洞》,《人民检察》2003年第12期。
[6]虽然笔者对改变罪名也有不同意见,但认为坚持不加重刑罚是正确的。
[7]参见周道鸾:《刑事诉讼法的修改与司法解释的完善》,人民法院出版社1996年版,第35页。
[8]《刑事审判参考》(第62集),第61~64页。
[9]参见顾永忠:《刑事上诉程序研究》,公安大学出版社2003年版,第57页。
[10]参见周道鸾、张军:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第5页。
[11]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第4期。
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